Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 2 de agosto de 2024 Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Mejía Villegas Constructores S.A., Universal de Construcciones S.A. y Hapil Ingeniería S.A.S. (integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001) Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – actividad precontractual – nulidad del acto de adjudicación – nulidad absoluta del contrato.
Síntesis del caso: la parte demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare la nulidad del acto de adjudicación y del contrato celebrado con ocasión de una licitación pública. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 24 de noviembre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se declaró “la caducidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho e indemnizatorias presentadas por la parte demandante” y se negaron “las restantes pretensiones de la demanda”.1 Contenido: 1.
Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Trámite relevante en primera instancia – 1.4. Sentencia de primera instancia – 1.5. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 21 de octubre de 2011, Mejía Villegas Constructores S.A., Universal de Construcciones S.A. y Hapil Ingeniería S.A.S.2 presentaron demanda,3 en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), en cuyas pretensiones solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “a. Declarativas Pretensión Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3185 del 19 de agosto de 2009, mediante la cual el IDU adjudicó la Licitación Pública No. IDU-LP-DTE-001-2009 al Consorcio Calle 134 (…) 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001. 3 Folios 1-65 del cuaderno principal del Tribunal.
Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 Pretensión Segunda: Que como consecuencia de las declaraciones precedentes, en consideración a la ilegalidad de las Resoluciones No. 3185 del 19 de agosto de 2009 y 3977 del 1° de octubre de 2009 del IDU, y/o de la actuación administrativa que condujo a la celebración del Contrato de obra No. 020 suscrito entre el Consorcio Calle 134 y el IDU, se declare la nulidad absoluta del Contrato de obra No. 020 de 2009 (…) Pretensión Tercera: Que se declare que la oferta presentada por el Consorcio Universal de Andenes 001 en la Licitación Pública No. IDU-LP-DTE-001-2009, cumplió con las exigencias del Pliego y por tanto debió haber sido declarada ADMISIBLE.
Pretensión Cuarta: Que se declare que la oferta presentada por el Consorcio Universal de Andenes 001 en la Licitación Pública No. IDU-LP-DTE-001-2009, debía obtener el mayor puntaje, encontrándose en el primer orden de elegibilidad. Pretensión Quinta: Que se declare que a [los demandantes], la entidad les vulneró el derecho a ser adjudicatarios de la Licitación Pública No. IDU-LP-DTE- 001-2009 y a celebrar el correspondiente contrato.
Pretensión Sexta: Que se declare que a raíz de la expedición de las Resoluciones No. 3185 del 19 de agosto de 2009 y No. 3977 del 1° de octubre de 2009, el IDU desconoció el derecho que le asistía al Consorcio Universal Andenes 001 de percibir los ingresos y utilidades que razonablemente esperaban recaudar por el ejecución del contrato que ha debido adjudicársele. b. Condenatorias (…)”. 2.
En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) Mediante Resolución No. 1970 de 19 de junio de 2009, el IDU ordenó la apertura de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009, con el propósito de contratar la “construcción de andenes en la Avenida 19, entre Calles 134 y 161”. 4. 2) El numeral 2.2.14. del pliego de condiciones de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009 disponía lo siguiente (se trascribe): “INFORMACIÓN SOBRE CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES Todos los proponentes, sin excepción, deberán presentar esta información. El proponente que haya sido objeto de multas u otras sanciones contractuales por incumplimiento de contratos estatales (cualquiera que sea su objeto) o al que se le haya hecho efectivo cualquiera de los amparos de la garantía única, mediante acto administrativo ejecutoriado dentro de los DOS (2) años anteriores a la fecha de cierre de esta Licitación, está obligado a adjuntar, debidamente diligenciados, los ANEXOS Nos. 8 - A y 8 - B, indicando en cada cuadro la información que corresponda.
En la evaluación de este factor, se tendrá también en cuenta la información suministrada al efecto por el proponente en la Carta de Presentación de la Propuesta y la aportada por él u otros proponentes u obtenida por el IDU durante el trámite de este proceso de selección (…) Si la multa o sanción fue impuesta por el IDU, el proponente no está obligado a incluirlas en los citados anexos puesto que el IDU tiene la información correspondiente y las incluirá y tendrá en cuenta dentro del proceso de evaluación. La falta de veracidad en la información suministrada, causa el rechazo de la propuesta.
El rechazo será sin perjuicio de las acciones legales a que pueda haber lugar. La omisión de la información requerida, es subsanable. Este factor de escogencia, contempla únicamente el cumplimiento o incumplimiento de contratos estatales y de otra parte se contrae a sanciones impuestas por incumplimientos y a efectividad de amparos de la garantía única, impuestas por la respectiva entidad estatal contratante mediante acto Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 administrativo que haya quedado ejecutoriado dentro de los 2 años anteriores a la fecha de cierre del presente proceso de selección (…)”. 5. 3) El 14 de julio de 2009, el Consorcio Universal de Andenes 001 “presentó propuesta ante el IDU para participar en la adjudicación del contrato”. 6. 4) El 18 de agosto de 2009, en el marco de la audiencia de adjudicación, el representante legal de otro de los participantes de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009 (se trascribe): “le manifestó al Comité de Adjudicaciones que uno de los integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001, la sociedad MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., había sido multada por la entidad TRANSCARIBE S.A. en un contrato de obra en Cartagena y procedió a entregarle al Comité Evaluador un artículo de prensa y copia de un otrosí celebrado entre TRANSCARIBE S.A. y el consorcio contratista que se referían a esta circunstancia.” 7. 5) El 19 de agosto de 2009, el IDU reanudó la audiencia de adjudicación de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009.
La entidad decidió rechazar la propuesta del Consorcio Universal de Andenes 001 y, mediante Resolución No. 3185 de la misma fecha, adjudicó la licitación pública al Consorcio Calle 134. 8. Según la parte demandante, la Resolución No. 3185 de 2009 y el contrato de obra No. 20 de 2009 son nulos porque la propuesta del Consorcio Universal de Andenes 001 –la cual, sostuvo, “se encontraba en el primer orden de elegibilidad”– fue indebidamente rechazada, pues el IDU desconoció (se trascribe): “(i).
Que la interpretación de las causales de rechazo contenida en el Pliego de Condiciones debe ser restrictiva y taxativa, por lo que no puede ser extensiva, analógica, sistemática, ni mucho menos subjetiva; (ii) Que el Pliego de Condiciones fue redactado unilateralmente por el IDU; (iii). Que TRANSCARIBE S.A. jamás le impuso multas o sanciones por incumplimiento contractual al Consorcio CCMV – Transcaribe 2, integrado por la sociedad MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., mediante actos administrativos que estén ejecutoriados;
(iv). Que el Contrato de Obra Pública No. LPI-TC-001-06 celebrado entre el Consorcio CCMV – Transcaribe 2 y TRANSCARIBE S.A., es de aquellos correspondientes al articulo 13, inciso 4° de la Ley 80 que se refieren a los contratos en los que se aplican las normas de la entidad internacional que financia la obra, como es el caso del Banco Mundial.
(v) Que aun si el contrato puede considerarse como estatal, ello no implica que las cláusulas relativas a los apremios o multas de dicho contrato no se rijan – como en efecto lo hacen- por el derecho privado; (vi). Que en tanto las cláusulas de multas contenidas en el Contrato de Obra Pública No. LPI-TC- 001-006 se rigen por el derecho privado, su imposición o efectividad no puede hacerse mediante acto administrativo (…)”.
Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 1.2.
Posición de la parte demandada 9. El 27 de marzo de 2012, el IDU contestó la demanda.4 Formuló las excepciones que denominó “cumplimiento de los requisitos de ley para el proceso licitatorio”, “incumplimiento de los requisitos exigidos para la adjudicación del contrato por parte del demandante”, “culpa exclusiva del proponente no favorecido con la adjudicación del contrato” y “ausencia de responsabilidad de la entidad en la adjudicación del contrato al demandante y legalidad de las gestiones del Instituto en el proceso de selección del contratista”.
En desarrollo de las excepciones propuestas, el IDU argumentó que la oferta del Consorcio Universal de Andenes 001 fue debidamente rechazada, por el hecho de no haber informado las multas que, dentro de los 2 años anteriores al cierre de la licitación pública No. IDU- LP-DTE-001-2009 y mediante actos administrativos ejecutoriados, Transcaribe S.A. había impuesto a uno de sus integrantes. 1.3.
Trámite relevante en primera instancia 10. Mediante Auto de 20 de junio de 2012,5 el Tribunal ordenó vincular, como litisconsortes necesarios del IDU, a los integrantes del Consorcio Calle 134. 11. El curador ad-litem de los litisconsortes necesarios no contestó la demanda. 1.4. Sentencia de primera instancia 12. El 24 de noviembre de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia,6 en la cual declaró “la caducidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho e indemnizatorias presentadas por la parte demandante” y negó “las restantes pretensiones de la demanda”: 13.
En relación con la oportunidad de la presentación de la demanda, el Tribunal consideró que (se trascribe): “la acción contractual era procedente para solicitar la nulidad de la Resolución No. 3185 y del Contrato de Obra No. 020 de 2009. No obstante, la demanda se interpuso vencidos los 30 días señalados en el artículo 87 del C.C.A., por lo tanto, la parte demandante no podía incluir las pretensiones de restablecimiento patrimonial de los derechos por la nulidad del acto de adjudicación.”7 4 Folios 75-89 del cuaderno principal del Tribunal. 5 Folios 97-99 del cuaderno principal del Tribunal. 6 Índice 118 Samai del Tribunal. 7 El Tribunal efectuó el siguiente conteo del término de caducidad (se trascribe): “[L]a Resolución No. 3185 fue proferida el 19 de agosto de 2009, y notificada en estrados con fundamento en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007.
Los treinta (30) días hábiles comenzaron a contarse a partir del día siguiente de su notificación en estrados, el 20 de agosto 2009. En consecuencia, el término máximo para formular pretensiones indemnizatorias de la nulidad del acto administrativo precontractual venció el 30 de septiembre de 2009. A pesar de lo anterior, solo hasta el 8 de junio de 2010 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra la demandada, y la demanda fue radicada el 20 de octubre de 2011.” Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 14.
Por otro lado, el Tribunal estimó que las pretensiones de nulidad del acto administrativo y el contrato demandados debían ser negadas pues (se trascribe): “[L]a exclusión del Consorcio Universal de Andenes 001 del proceso licitatorio no fue contraria a la ley, antes bien, estuvo basada en la aplicación de las reglas del pliego de condiciones.
En efecto, dentro de los dos años anteriores a la presentación de las propuestas en la licitación pública, la Sociedad Mejía Villegas Constructores S.A. había sido sancionada en un contrato estatal, y el hecho de que no se hubiese hecho a través de acto administrativo, sino de actos contractuales en aplicación de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, no anula el supuesto principal que configuraba la regla, a saber, la verificación de sanciones en contratos de naturaleza estatal.
Más allá de la forma de instrumentalización de las sanciones contractuales, lo determinante de la exigencia era resguardar la transparencia del proceso licitatorio y valorar los antecedentes de responsabilidad de los eventuales contratistas como factor de escogencia, de manera que a la luz de estos principios de la contratación pública deben interpretarse las reglas del pliego de condiciones, y acudiendo a las reglas del Código Civil relativas a la prevalencia de la intención y el sentido útil de la disposición.” 15.
En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR la caducidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho e indemnizatorias presentadas por la parte demandante (…)
SEGUNDO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda (…)
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Por Secretaría, expídanse las copias de que trata el artículo 114 del Código General del Proceso.
QUINTO: En caso de no ser apelada la presente providencia, ARCHIVAR el expediente, previas anotaciones secretariales de rigor.” 1.5. Recurso de apelación 16. El 15 de febrero de 2022,8 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 24 de noviembre de 2021. Lo anterior, con fundamento en que (se trascribe): “[E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que si bien el Pliego de Condiciones del Proceso de Selección era claro en señalar que los proponentes tenían la obligación de informar sobre cualquier multa que le hubiera sido impuesta con dos años de anterioridad en la ejecución de un contrato estatal, mediante un acto administrativo que estuviera en firme y ejecutoriado, lo cierto era que dicha obligación -que se convirtió en causal de rechazo- pese a su claridad debía ser interpretada por los oferentes (…) [E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó una cláusula del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección que era clara; igualmente, confundió la naturaleza jurídica de las multas establecidas en el régimen privado de los contratos, con las multas establecidas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 propias de los contratos estatales; a su vez, equiparó un acto administrativo propio de la función pública, con un acto contractual, y, por si eso fuera poco, dio un alcance extensivo a una causal de rechazo.” 8 Índice 121 Samai del Tribunal.
Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 12 2.
CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo9 17. La Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará que la propuesta presentada por el Consorcio Universal de Andenes 001 cumplió las exigencias del pliego de condiciones de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009 y, por lo tanto, debió haber sido declarada admisible por el IDU; igualmente, declarará que la referida propuesta se encontraba en el primer orden de elegibilidad de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009, por haber obtenido el mayor puntaje en la evaluación; finalmente, declarará la nulidad de la Resolución No. 3185 de 2009 y del contrato de obra No. 20 de 2009, y mantendrá la decisión del Tribunal relacionada con “la caducidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho e indemnizatorias presentadas por la parte demandante”.
Esta decisión será adoptada por las razones que pasan a exponerse a continuación: 18. El IDU estableció los siguientes factores de escogencia y calificación en el pliego de condiciones de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009 (se trascribe): 10 “ FACTORES PUNTAJES VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA 600 PUNTOS PORCENTAJE TOTAL DEL A.I.U. 260 PUNTOS PROTECCIÓN A LA INDUSTRIA NACIONAL 100 PUNTOS VINCULACIÓN DE PERSONAL DE LA LOCALIDAD 10 PUNTOS VINCULACIÓN DE POBLACIÓN VULNERABLE 10 PUNTOS CALIDAD 20 PUNTOS CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES Resta puntaje de acuerdo con num. 3.5.3 TOTAL 1.000 PUNTOS ” 19.
En lo atinente al “cumplimiento de contratos estatales”, el numeral 2.2.14. del pliego de condiciones –ubicado en el aparte de “documentos relacionados con los factores de escogencia” del capítulo de “documentos de la propuesta”– preveía lo siguiente (se trascribe): “2.2.14 INFORMACIÓN SOBRE CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES Todos los proponentes, sin excepción, deberán presentar esta información. El proponente que haya sido objeto de multas u otras sanciones contractuales por incumplimiento de contratos estatales (cualquiera que sea su objeto) o al que se le haya hecho efectivo cualquiera de los amparos de la garantía única, mediante 9 Las pretensiones de nulidad absoluta del contrato de obra No. 20 de 18 de septiembre de 2009 fueron formuladas oportunamente, dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, de conformidad con el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, si se tiene en cuenta que la solicitud de conciliación extrajudicial suspendió el término de caducidad entre el 8 de junio y el 2 de agosto de 2010. 10 Folios 1637-1709 de los documentos remitidos por el IDU.
Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 acto administrativo ejecutoriado dentro de los DOS (2) años anteriores a la fecha de cierre de esta Licitación, está obligado a adjuntar, debidamente diligenciados, los ANEXOS Nos. 8 - A y 8 - B, indicando en cada cuadro la información que corresponda.
En la evaluación de este factor, se tendrá también en cuenta la información suministrada al efecto por el proponente en la Carta de Presentación de la Propuesta y la aportada por él u otros proponentes u obtenida por el IDU durante el trámite de este proceso de selección. Si la multa o sanción fue impuesta por el IDU, el proponente no está obligado a incluirlas en los citados anexos puesto que el IDU tiene la información correspondiente y las incluirá y tendrá en cuenta dentro del proceso de evaluación. La falta de veracidad en la información suministrada, causa el rechazo de la propuesta.
El rechazo será sin perjuicio de las acciones legales a que pueda haber lugar. La omisión de la información requerida, es subsanable. Este factor de escogencia, contempla únicamente el cumplimiento o incumplimiento de contratos estatales y de otra parte se contrae a sanciones impuestas por incumplimientos y a efectividad de amparos de la garantía única, impuestas por la respectiva entidad estatal contratante mediante acto administrativo que haya quedado ejecutoriado dentro de los 2 años anteriores a la fecha de cierre del presente proceso de selección (…)”. 20.
En línea con lo establecido en el numeral 2.2.14. del pliego de condiciones respecto de la “falta de veracidad en la información suministrada”, el numeral 3.5.3.3. –ubicado en el aparte de “evaluación del cumplimiento de contratos estatales” del capítulo de “análisis y evaluación de las propuestas y adjudicación y firma del contrato”– señalaba (se trascribe): “3.5.3 EVALUACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES Se tendrá en cuenta al efecto la información sobre cumplimiento o incumplimiento suministrada por el proponente en la Carta de Presentación de la Propuesta y en los ANEXOS Nos. 8 - A y 8 - B y la información consignada en los Anexos de relación de la Experiencia. Igualmente, se tendrá en cuenta la información recaudada por el IDU al respecto dentro del ejercicio de su facultad de verificación. Para la evaluación del cumplimiento se aplicarán los siguientes criterios: (…) 3.5.3.3 POR FALTA DE VERACIDAD EN LA INFORMACIÓN SOBRE CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES Cuando el Proponente manifieste y/o acredite en su propuesta que no ha sido sancionado o que no se le ha hecho efectivo ningún amparo de la garantía única, mediante acto administrativo expedido por la entidad pública contratante, que haya quedado ejecutoriado dentro de los dos (2) últimos años, anteriores a la fecha de cierre de este proceso de selección y el IDU corrobore que dicha información no es veraz, se le rechazará su propuesta con base en el numeral 7 del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes (…)”. 21.
Asimismo, el literal n) del numeral 3.8. del pliego de condiciones contemplaba la siguiente causal de rechazo de las propuestas (se trascribe): “Cuando durante el término de evaluación de las propuestas y hasta la fecha de adjudicación del contrato se evidencie que no es veraz la información suministrada en la propuesta relacionada con la validez jurídica de la misma o con cualquiera de los criterios de evaluación.” Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 22.
El Consorcio Universal de Andenes 001 no acompañó a su propuesta11 los anexos 8A y 8B del pliego de condiciones. Adicionalmente, incluyó la siguiente manifestación en el numeral 6.3. de la carta de presentación de la propuesta (se trascribe): “Que no hemos sido sancionados por ninguna Entidad Oficial por incumplimiento de contratos estatales ni se nos ha hecho efectivo ninguno de los amparos de la garantía única, mediante acto administrativo de la entidad pública contratante que haya quedado ejecutoriado dentro de los últimos DOS (2) años anteriores a la fecha de cierre de esta Licitación.” 23.
En las consideraciones de la Resolución No. 3185 de 200912 se leen las razones por las cuales el IDU rechazó la propuesta del Consorcio Universal de Andenes 001 (se trascribe): “CONSIDERANDO (…) Que el representante de Consorcio Avenida 19 intervino en la audiencia manifestando que uno de los integrantes del CONSORCIO UNIVERSAL DE ANDENES 001 se encontraba multado.
Que debido a las observaciones antes citadas y en virtud de la facultad de verificación que le asiste al IDU,13 la entidad constató que el integrante del Consorcio Universal de Andenes 001, MEJÍA Y VILLEGAS CONSTRUCCIONES S.A. fue multado por incumplimiento en la ejecución del contrato de obra No. LPI- TC-001-006, suscrito entre el CONSORCIO CCMV (integrado por CONCIVILES S.A., MEJÍA Y VILLEGAS CONSTRUCCIONES S.A. y CICON S.A.) y TRANSCARIBE14 (…) Que de conformidad con lo anterior, se rechaza la propuesta presentada por el CONSORCIO UNIVERSAL DE ANDENES 001 (…)”. 24.
La Sala se aparta de la interpretación que el Tribunal hizo de la causal de rechazo de las propuestas por “falta de veracidad en la información suministrada” en relación con el “cumplimiento de contratos estatales”, según la cual, “[m]ás allá de la forma de instrumentalización de las sanciones contractuales, lo determinante de la exigencia era resguardar la transparencia del proceso licitatorio y valorar los antecedentes de responsabilidad de los eventuales contratistas como factor de escogencia”; por el contrario, estima que la exigencia del pliego de condiciones de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009 con fundamento en la cual el IDU rechazó la propuesta del Consorcio Universal de Andenes 001 se circunscribía, exclusivamente, a las sanciones 11 Folios 49-317 del cuaderno de las pruebas aportadas con la demanda. 12 Folios 400-407 del cuaderno de las pruebas aportadas con la demanda. 13 Mediante mensaje de correo electrónico de 19 de agosto de 2009, el Director Técnico de Procesos Selectivos (E) del IDU solicitó a Transcaribe S.A. (se trascribe): “Atentamente ruego a ustedes se sirvan certificar si dentro del Contrato de Obra No. LPI-TC-001-2006 (…) suscrito entre TRANSCARIBE S.A. y el CONSORCIO CCMV-TRANSCARIBE 2, se le ha impuesto a este contratista una multa u otra sanción por incumplimiento de contratos estatales o se le ha hecho efectivo cualquiera de los amparos de la garantía única, mediante acto administrativo que haya quedado ejecutoriado dentro de los dos últimos años, contados a partir del día 14 de julio de 2009” (folio 342 del cuaderno de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda). 14 Mediante comunicación No. TC-DT-07.01-1258-2009 de 19 de agosto de 2009, el Gerente General de Transcaribe S.A. contestó al Director Técnico de Procesos Selectivos (E) del IDU (se trascribe): “De acuerdo a su solicitud le informamos que el consorcio CCMV conformado por las firmas (CONCIVILES S.A., MEJIA Y VILLEGAS CONSTRUCCIONES S.A. Y CICON S.A.), fue multado por incumplimientos en la ejecución del contrato de obra no. LPI-TC-001-06 (…) Las multas o sanciones fueron impuestas teniendo en cuenta el procedimiento establecido en las normas de adquisiciones del Banco Mundial dentro de las condiciones Generales del contrato Clausula 20 y la Clausula 20 de las condiciones especiales del mismo” (folio 349 del cuaderno de las pruebas aportadas con la demanda).
Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 contractuales por incumplimiento “impuestas por la respectiva entidad estatal contratante mediante acto administrativo que h[ubiera] quedado ejecutoriado dentro de los 2 años anteriores a la fecha de cierre del (…) proceso de selección”.
Establecido lo anterior, pasa la Sala a revisar si las multas impuestas por Transcaribe S.A.15 al Consorcio CCMV – Transcaribe 216 –conformado, entre otras sociedades, por Mejía Villegas Constructores S.A.– eran de aquellas sanciones contractuales por incumplimiento que los participantes de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009 estaban en el deber de relacionar en los anexos 8A y 8B: 25.
Revisadas las condiciones especiales del contrato de obra No. LPI-TC- 001-0617 (CEC) celebrado entre Transcaribe S.A. y el Consorcio CCMV – Transcaribe 2, se advierte que al negocio resultaban aplicables las condiciones generales de los contratos de obra financiados total o parcialmente por el Banco Mundial (CGC).18 Al tenor de lo dispuesto en el numeral 1.1. de las CGC, tanto las CGC como las CEC “reemplaza[ban] y anula[ban], si e[ra] del caso, las condiciones generales aplicables de la reglamentación vigente.” 26.
Así, es claro que el contrato de obra No. LPI-TC-001-06, aunque era un contrato estatal –por haber sido celebrado por una sociedad entre entidades públicas–,19 no estaba sometido a la Ley 80 de 1993 sino, de conformidad con el hoy derogado inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993,20 a los “reglamentos” del Banco Mundial. Lo anterior resulta relevante para resolver el caso que ocupa la atención de la Sala pues, si bien está acreditado –mediante las comunicaciones No. TC-DJ-2037 de 2 de noviembre de 2007,21 No. TC-GE-0805 de 4 de junio de 2008,22 No. TC-GE- 15 Mediante el artículo 1 del Acuerdo No. 4 de 19 de febrero de 2003, el Concejo del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias autorizó al Alcalde Mayor “para que particip[ara] conjuntamente con otras entidades del orden distrital en la constitución de una empresa que se encargue de desarrollar el sistema integrado de servicio público urbano y de transporte masivo multimodal, que tenga por objeto la gestión, organización y planificación del sistema de transporte público colectivo, masivo y multimodal de pasajeros en el Distrito de Cartagena y su área de influencia”.
(Consultado, de conformidad con el inciso final del artículo 177 del Código General del Proceso –CGP–, el 6 de junio de 2024 en: https://transcaribe.gov.co/index.php/normatividad-general-de-la- entidad/). 16 El Consorcio CCMV – Transcaribe 2 estaba conformado por Conciviles S.A., Cicon S.A. y Mejía Villegas Constructores S.A. 17 Folios 353-356 del cuaderno de las pruebas aportadas con la demanda. 18 Folios 357-396 del cuaderno de las pruebas aportadas con la demanda. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202. 20 Esta disposición era del siguiente tenor: “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.” 21 Folios 280-281 del cuaderno de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda (se trascribe): “[S]e le informa que en la próxima acta parcial de obra se le descontará el valor de (…) $135’748.000,oo (…), suma que corresponde a la sumatoria de las multas calculadas por el interventor en razón de sus incumplimientos (…)”. 22 Folio 282 del cuaderno de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda (se trascribe): “El presente es con el fin de ponerle en conocimiento que entidad hará efectivo las multas que se relacionaron en el comunicado TC-DJ-2037 de fecha noviembre 2 de 2007 (…)”.
Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 0870 de 13 de junio de 200823 y No. TC-GE-0878 de 16 de junio de 2008–24 que, durante la ejecución del contrato de obra No. LPI-TC-001-06 y dentro de los 2 años anteriores al cierre de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001- 2009, Transcaribe S.A. impuso multas al Consorcio CCMV – Transcaribe 2, el régimen jurídico al que estaba sometido el negocio en cuestión no facultaba para que las multas se hicieran efectivas a través de actos administrativos expedidos por el contratante sino, sencillamente, mediante la deducción del “monto de dichas multas de las sumas que [el contratante] adeud[ara] al contratista, sin perjuicio de cualquier otro método de recuperación”.25 27.
Lo anterior fue reafirmado por el Gerente General de Transcaribe S.A., mediante la comunicación No. TC-DT-07.01-1300-2009 de 25 de agosto de 2009 que dirigió al apoderado de Universal de Construcciones S.A. en respuesta a un derecho de petición (se trascribe):26 “A continuación nos permitimos dar respuesta a cada una de las solicitudes planteadas en el derecho de petición indicado en la referencia. Para efectos de una mayor claridad, a continuación se trascriben las peticiones planteadas, para proceder a dar respuesta a cada una de ellas.
PRIMERA PETICION: 1. Se aclare la Certificación enviada al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, el día 19 de Agosto de 2009, dirigida al Comité de Licitaciones en donde certificaba que efectivamente el Consorcio CCMV – TRANSCARIBE 2, había sido multado y que dichas multas estaban en firme y se encontraban ejecutoriadas, ya que esta información no se ajusta a lo pactado entre TRANSCARIBE S.A. y el CONSORCIO CCMV – TRANSCARIBE 2, plasmado en Contrato Primogénito y el Otro sí número 6.
RESPUESTA: En la certificación mencionada no se indica que las multas se encuentren en firme y ejecutoriadas como usted equivocadamente afirma. Los conceptos de firmeza y de ejecutoriedad son propios de los actos administrativos. Las multas aplicadas no fueron impuestas por la entidad en ejercicio de una facultad exorbitante contenida en la ley ni a través de actos administrativos, sino como consecuencia del procedimiento consignado en el contrato.
SEGUNDA PETICION: 2. Se me expida Certificación en la que conste que las multas no están en firme toda vez que el Contratista las objetó el día 5 de junio del año 2009 y a la fecha no se ha decidido de fondo. RESPUESTA: Nuevamente se reitera que la firmeza es un concepto que para el caso que nos ocupa no tiene aplicación, en la medida en que las multas no fueron impuestas por resolución motivada ni se rigen por el derecho administrativo colombiano. TERCERA PETICION. 23 Folio 283 del cuaderno de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda (se trascribe): “[E]l Interventor del Contrato de Obra INGECON S.A. se pronuncio con respecto a las explicaciones dadas por ustedes frente al incumplimiento reiterado de sus obligaciones contractuales, desestimando las justificaciones por ustedes expuestas (…) y solicitando que se continúe con el proceso de aplicación de Multas (…).
Por lo anterior se le informa que de las próximas facturas de Venta presentadas a la entidad de la firma que usted representa se le descontara el valor de $156.948.246 (…)”. 24 Folio 284 del cuaderno de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda (se trascribe): “[E]l Interventor del Contrato de Obra INGECON S.A. se pronuncio con respecto a las explicaciones dadas por ustedes frente al incumplimiento reiterado de sus obligaciones contractuales en el Plan de Manejo Ambiental, desestimando las justificaciones por ustedes expuestas (…) y ratificando que se continúe con el proceso de aplicación de Multas (…).
Por lo anterior se le informa que de las próximas facturas de Venta presentadas a la entidad de la firma que usted representa se le descontara el valor de $1.384.000 (…)”. 25 Según se lee en el inciso segundo del numeral 20.1 de las CGC (se trascribe): “Las multas se aplicarán por la simple verificación del retraso por el Jefe de Obra, y el Contratante podrá deducir el monto de dichas multas de las sumas que adeude al Contratista, sin perjuicio de cualquier otro método de recuperación (…)”. 26 Folios 350-351 del cuaderno de las pruebas aportadas con la demanda.
Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 3.
Certifique quien es el Ente encargado de determinar la Efectividad, Ejecutoriedad y Firmeza de las multas. RESPUESTA: Los conceptos de efectividad, firmeza y ejecutoriedad son propios del derecho administrativo y por tanto inaplicables a las multas referidas, las cuales se regulan en su integralidad por las normas del Banco Mundial.” 28.
Así las cosas, la Sala concluye que, en la medida en que las multas impuestas por Transcaribe S.A. al Consorcio CCMV – Transcaribe 2 no lo fueron “mediante acto administrativo que h[ubiera] quedado ejecutoriado dentro de los 2 años anteriores a la fecha de cierre del (…) proceso de selección”, el Consorcio Universal de Andenes 001 no debía relacionarlas en los anexos 8A y 8B del pliego de condiciones de la licitación pública No. IDU- LP-DTE-001-2009, y que el referido proponente no faltó a la verdad en la carta de presentación de la propuesta, por lo que su oferta fue indebidamente rechazada por el IDU. 29.
De otra parte, y en la medida en que la propuesta del Consorcio Universal de Andenes 001 se encontraba en el primer orden de elegibilidad de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009 –a esta propuesta le fue asignado el máximo puntaje de 1.000 puntos en el informe de evaluación de julio de 2009–,27 se tiene que la Resolución No. 3185 de 2009 se encuentra viciada y debe ser anulada por haber sido expedida mediante falsa motivación. Como consecuencia de lo anterior, se declarará la nulidad absoluta del contrato de obra No. 20 de 18 de septiembre de 2009,28 de conformidad con el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.29 No habrá lugar a restituciones mutuas, al no encontrarse acreditadas en el expediente. 30.
Finalmente, no se realizará ningún pronunciamiento sobre las pretensiones indemnizatorias y de restablecimiento del derecho formuladas en la demanda, comoquiera que el Tribunal declaró que respecto de ellas operó la caducidad de la acción y este punto no fue objeto del recurso de apelación. 2.2. Sobre la condena en costas 31. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 27 Folios 361-379 del cuaderno de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda. 28 Folios 1-32 del cuaderno de las pruebas aportadas con la demanda. 29 “Artículo 44: Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) 4.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten (…)”. Radicación: 25000-23-36-000-2011-01114-01 (68.445) Demandantes: Integrantes del Consorcio Universal de Andenes 001 Demandado: IDU Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 3.
DECISIÓN 32. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia de 24 de noviembre de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la caducidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho e indemnizatorias presentadas por la parte demandante (…)
SEGUNDO: DECLARAR que la propuesta presentada por el Consorcio Universal de Andenes 001 cumplió las exigencias del pliego de condiciones de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009 y, por lo tanto, debió haber sido declarada admisible por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.
TERCERO: DECLARAR que la propuesta presentada por el Consorcio Universal de Andenes 001 se encontraba en el primer orden de elegibilidad de la licitación pública No. IDU-LP-DTE-001-2009, por haber obtenido el mayor puntaje en la evaluación.
CUARTO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 3185 de 19 de agosto de 2009.
QUINTO: DECLARAR la nulidad absoluta del contrato de obra No. 20 de 18 de septiembre de 2009, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y el Consorcio Calle 134.
SEXTO: Sin restituciones mutuas.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: Por Secretaría, expídanse las copias de que trata el artículo 114 del Código General del Proceso.”
SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA