Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN POPULAR Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO Asunto: Auto que rechaza recurso de reposición y súplica AUTO INTERLOCUTORIO El actor, mediante escritos obrantes en el índice 166 del expediente digital1, solicitó nuevamente el decreto de las medidas cautelares que fueron denegadas por el Despacho en auto de 18 de noviembre de 2021, decisión contra la cual también interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de súplica.

Para resolver se considera: I.- De la solicitud de medidas cautelares El actor en escrito de 28 de agosto de 2019 solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares: 1 El expediente digital se encuentra en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Ordenar a la accionada Medimas que de forma inmediata constituya las reservas técnicas que ordena el artículo 2.5.2.2.1.2 del Decreto 780 de 2016, las cuales ascienden a $1.6 billones de pesos según el informe del contralor de la EPS en que se funda la presente solicitud.

Para la efectividad de esta medida, es esencial resaltar al despacho que los recursos requeridos para este fin corresponden a las Unidades de Pago por Capitación (UPC) que la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud ha entregado a Medimás y que por mandato de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 y la sentencia C-323 deben forzosamente destinarse al pago de los servicios de salud de que es responsable la EPS accionada. 2.

Ordenar a la accionada Medimás EPS que destine las reservas técnicas al pago inmediato de las obligaciones pendientes con las clínicas, hospitales y profesionales que integran su red de prestación de servicios de salud, de forma que cesen los cierres de servicios a que se han visto avocadas las IPS y que comportan la vulneración del derecho colectivo al acceso al servicio público de la salud y a su prestación eficiente y oportuna. 3.

Ordenar a Medimás EPS difundir en medios de comunicación a nivel nacional, el derecho que tienen sus afiliados a trasladarse a otra EPS en caso de que las violaciones a derechos colectivos que ocurren en dicha EPS persistan. 4. Que con fundamento en lo previsto en el artículo 230 del CPACA, la Sra. Magistrada adopte todas las demás medidas que estime convenientes para que cesen las violaciones a los derechos colectivos sistemáticamente conculcados por Medimás EPS [ ]”.

La anterior solicitud fue denegada por la Sala Unitaria en proveído de 18 de noviembre de 2021, por considerar que si bien la reserva técnica era necesaria para la habilitación y permanencia de la EPS, teniendo en cuenta que es el respaldo de los acreedores de la entidad de que sus créditos por la prestación del servicio de salud serán pagados, ello no significaba que la empresa prestadora pudiese hacer uso de dichos recursos en todo momento, esto es, cada vez que 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituyera una obligación de pago por servicios de salud, habida cuenta que, por expresa disposición del artículo 2.5.2.2.1.102 del Decreto 780 de 6 de mayo de 20163, el 100% de la reserva técnica debía mantenerse y estar representada en inversiones de las más alta liquidez y seguridad.

Asimismo, se precisó que los recursos constitutivos de reserva técnica podían liberarse en los eventos previstos en la ley, los cuales coincidían con la extinción de la obligación de pago; y, excepcionalmente, de acuerdo con el Decreto 600 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional con ocasión de la emergencia sanitaria por la COVID 19, se autorizó su uso para el pago de las deudas causadas y que correspondieran a servicios y tecnologías financiados con la UPC, siempre y cuando se cumplieran los presupuestos exigidos en dicho Decreto.

La Sala Unitaria también destacó que independientemente de que la EPS cumpliera o no con el régimen de inversión de las reservas técnicas, la entidad estaba obligada a pagar las deudas adquiridas por la prestación de los servicios de salud en los plazos fijados en la ley y en los pactados contractualmente, lo que ponía de manifiesto 2 Este artículo compiló el artículo 8° del Decreto 2702 de 2014, modificado por el artículo 1° del Decreto 1683 de 13 de septiembre de 2019. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la omisión de MEDIMAS en la constitución e inversión de las reservas técnicas, no era la causante de la deficiencia en la prestación del servicio de salud a sus usuarios, en los términos en que fue promovida la presente acción popular. Siendo ello así, se consideró que no existía un nexo de causalidad entre “el cierre” de servicios de salud por parte de los hospitales, clínicas y profesionales de la red de atención con la omisión de constituir la reserva técnica.

Con fundamento en lo anterior, el Despacho advirtió que tampoco era procedente que se ordenara el pago de las obligaciones pendientes que tenía MEDIMAS con su red de clínicas, hospitales y profesionales con dineros provenientes de la reserva técnica, pues la disposición de dicha cuenta escapaba del objeto de la presente acción popular; y la omisión de su constitución y, por ende, de su disposición, no constituía un perjuicio irremediable que pudiera ser evitado a través de una medida cautelar.

Se argumentó que si bien mediate el Decreto 600 de 2020 se había autorizado el uso de los recursos de la reserva técnica, lo cierto es que el Despacho desconocía en qué estado se encontraban cada una de las obligaciones pendientes, los términos en que fue pactado su 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago, la antigüedad de cada una de ellas y demás requisitos que exige la norma para su uso, cuya verificación le correspondía enteramente a la EPS, con la vigilancia, inspección y control de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, lo que, evidentemente, no hacía parte del objeto de la presente acción. Finalmente, en relación con la medida cautelar relacionada con que se ordenara a la accionada difundir en medios de comunicación a nivel nacional, el derecho que tienen sus afiliados a trasladarse a otra EPS en caso de que las violaciones a derechos colectivos persistan, se advirtió que, con posterioridad al fallo de primera instancia, no se observaba que MEDIMAS hubiese desplegado conductas tendientes a impedir el ejercicio del derecho que tienen sus usuarios de trasladarse a otras EPS, máxime si se tenía en cuenta que el mismo actor en su escrito de solicitud de la medida cautelar afirmó que se habían retirado cerca de 1.2 millones de personas, lo que descartaba la necesidad de esta medida.

Posteriormente, el actor presentó tres escritos en los que reiteró su solicitud de medida cautelar. En el primero de ellos, adujo que la Procuradora General de la Nación, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo, 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en carta de 26 de febrero de 2020, requirieron a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD para que liquidara MEDIMAS, razón por la que, a su juicio, era necesario el decreto de las cautelas denegadas por este Despacho, pues los hechos evidenciados por los órganos de control daban cuenta de una mayor afectación al derecho colectivo al acceso al servicio público de salud de más de 3 millones de ciudadanos. Tras citar apartes de la referida carta, en los que se advertía sobre el desvío y pérdida de dineros del sistema de seguridad social en salud, el incumplimiento de la capacidad científica, financiera, técnico- administrativa y tecnológica, la incapacidad de MEDIMAS para administrar el riesgo en salud, el incremento de PQRD y acciones de tutelas y demás elementos que, a juicio de los entes de control, daban cuenta de la incapacidad de la EPS de continuar prestando el servicio de salud, el actor solicitó lo siguiente: “[…] En vista que la situación expuesta por los entes de control indica una insostenible situación de descomunal afectación de los derechos colectivos al acceso al servicio público esencial de la salud, y otros, ante la cual la accionada Superintendencia Nacional de salud no adopta medida de control alguna, le reitero la urgencia para que esa H Corporación decrete las medidas cautelare solicitadas en los escritos del 28 de agosto y 18 de noviembre de 2019, o las que el despacho estime necesarias para restablecer el orden jurídico y el amparo de los derechos colectivos de los millones de ciudadanos afiliados a Medimás EPS […]”. 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el segundo escrito, adujo que en comunicado de prensa de 21 de junio de 2021 el Defensor del Pueblo advirtió que MEDIMAS era la EPS con más acciones de tutela en su contra, respecto de lo cual manifestó que, en términos de la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, era un indicador importante de la violación sistemática a los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.

A su juicio, lo anterior obedece a la falta de pago de las deudas billonarias que tiene la EPS con las clínicas, hospitales y profesionales de su red de atención médica, razón por la que solicitó lo siguiente: “[…] Dado lo anterior, de forma respetuosa y entendiendo la complejidad del asunto materia de debate, me permito reiterarle la urgencia para que el Despacho se pronuncie decretando la medida cautelar deprecada en protección de millones de personas afiliadas a Medimas quienes a diario sufren vejaciones en su derecho colectivo al acceso al colectivo (sic), fundamental y esencial de salud […]”.

Finalmente, en el tercer escrito se refirió a los informes rendidos por el Contralor de MEDIMAS en los que da cuenta sobre el incremento de los pasivos de la entidad. Al respecto, la Sala Unitaria advierte que el artículo 233 del CPACA, cuya norma resulta aplicable al caso concreto en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 229 idem, dispone que cuando 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una medida cautelar fuese denegada, ésta podrá solicitarse nuevamente, siempre y cuando se hubiesen presentado hechos sobrevinientes, en virtud de los cuales se cumplan las condiciones requeridas para su decreto. Para el efecto, dicha norma ordena: “ARTÍCULO 233.

PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. […] Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso” (resaltado del Despacho). De las solicitudes del actor referidas en precedencia, se advierte que las mismas ponen de manifiesto la existencia de hechos nuevos, como lo son las declaraciones de los entes de control respecto de la situación actual de MEDIMAS y los informes rendidos por el Contralor de dicha EPS; no obstante, no tienen la vocación de alterar lo considerado por la Sala Unitaria en el auto de 18 de noviembre de 2021 para negar las medidas cautelares requeridas por el accionante, pues, como se consideró en dicha oportunidad: i) no hay un nexo de causalidad entre “el cierre” de servicios de salud por parte de los hospitales, clínicas y profesionales de la red de atención con la omisión de la 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitución de la reserva técnica; ii) su disposición está sujeta al cumplimiento de unos requisitos muy específicos, cuya verificación escapa del objeto de la presente acción popular; y iii) no se observa que MEDIMAS hubiese desplegado conductas tendientes a impedir el ejercicio del derecho que tienen sus usuarios de trasladarse a otras EPS.

En virtud de lo anterior, el Despacho no accederá a la solicitud del actor de decretar las medidas cautelares denegadas en el auto de 18 de noviembre de 2021, decisión esta que no es susceptible recurso alguno. II.- Del recurso de reposición y en subsidio súplica interpuesto contra el auto de 18 de noviembre de 2021 El Despacho advierte que las acciones populares se encuentran reguladas de manera expresa por la Ley 472, la cual, fija el procedimiento, principios, objeto, entre otros aspectos, que debe observar el Juez para el trámite de la solicitud de protección de derechos colectivos, indistintamente de la Jurisdicción que conozca del asunto. 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En algunos aspectos, la Ley 472 remite expresamente al CCA (hoy CPACA) o al CPC (hoy CGP), como es el caso del amparo de pobreza (Artículo 19), notificación del auto admisorio de la demanda (Artículo 21), clases y medio de prueba (Artículo 29), recurso de reposición (Artículo 36), recurso de apelación contra la sentencia (Artículo 37), costas (Artículo 38) y en aspectos no regulados (Artículo 44).

Respecto del recurso procedente contra el auto que deniega la medida cautelar, se advierte que el artículo 26 de la Ley 472 ordena lo siguiente: “Artículo 26º.- Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días […]” (Negrillas fuera del texto).

De la norma transcrita se infiere que solamente el auto que decreta la medida cautelar es susceptible del recurso de reposición y de apelación, razón por la que la providencia que la deniega no es recurrible. 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314-03 Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la Sala Unitaria rechazará por improcedentes los recursos de reposición y de súplica interpuestos contra el auto de 18 noviembre de 2021.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera