CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-011 Actor: Nelson Alberto Salazar Sánchez Accionados: Magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por los accionantes contra la sentencia de 28 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), que negó el amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Nelson Alberto Salazar Sánchez, quien actúa a través de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 30 de septiembre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera) confirmó de manera parcial2 el de 31 de octubre de 2018, con el que el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Medellín accedió parcialmente3 a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Comoquiera que consideró que, en efecto, se debía incluir el 20% del smlmv deprecado y que la prima de antigüedad fue correctamente calculada, sin embargo, estimó que debía revocar las decisiones de reajustar la partida de subsidio familiar en un 100%, porque esa erogación debía incluirse en un 30%, y condenar en costas a las allí demandadas. 3 Porque anuló los actos administrativos acusados y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del actor con el incremento del salario en un 60%, pero desde el 23 de mayo de 2014, por prescripción trienal, con inclusión del subsidio familiar devengado al momento del retiro, pero negó el reajuste relacionado con la prima de antigüedad, al considerar que la forma como se le calculó estuvo acorde con lo estipulado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia Militares (expediente 05001-33-33-028-2017-00486-01); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia, en la que se concedan todas las súplicas. 1.2 Hechos4.
Relata el accionante que estuvo vinculado al Ejército Nacional (i) desde el 5 de julio de 1995 hasta el 29 de diciembre de 1996 en calidad de soldado regular; (ii) entre el 15 de enero de 1998 y el 31 de octubre de 2003 como soldado voluntario; y (iii) del 1° de noviembre de 2003 al 30 de diciembre de 2016 (fecha en la que se retiró del servicio activo) en condición de soldado profesional.
Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, por conducto de Resolución 510 de 3 de febrero de 2017, equivalente al 70% del salario mensual, no obstante, para calcular su mesada (i) tuvo en cuenta un salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) más el 40%, pese a que tenía derecho a un 60%; (ii) desatendió lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en lo que atañe al cálculo de la prima de antigüedad; y (iii) incluyó en un 30% el subsidio familiar.
Dice que, por lo anterior, el 23 de mayo y 14 de julio de 2017 deprecó de la Administración el reajuste de la asignación de retiro con base en (i) el aumento del 60% del smlmv; (ii) el 70% de la prima de antigüedad, en aplicación de la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y (iii) la diferencia del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, lo que le fue negado con oficios 30461 de 5 de junio y 20173171511231 MON- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 5 de septiembre, ambos de 2017.
Que el 20 de septiembre de 2017 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 05001-33-33-028-2017-00486-01), encaminada a obtener la anulación de los actos administrativos citados en precedencia y lo deprecado en sede administrativa. 4 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia Aduce que del asunto ordinario conoció el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Medellín que, con fallo de 31 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas, en cuanto a (i) «[…] incrementar su asignación salarial mensual hasta alcanzar un 60% sobre el salario mínimo […], de conformidad con el inciso 2° del [a]rtículo 1° del Decreto 1794 de 2000», pero «[…] desde el 23 de mayo de 2014, aplicando la PRESCRIPCIÓN TRIENAL a que se refiere el artículo 38 del Decreto 4433 de 2004 […]»; y (ii) ordenar «[…] RELIQUIDAR Y PAGAR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO […], conforme [a]l artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, concordado con el inciso 2° del [a]rtículo 1° del Decreto 1794 de 2000, atendiendo […] la inclusión del subsidio familiar […] en su totalidad al momento del retiro […]», sin embargo, negó lo concerniente a la prima de antigüedad, al estimar que «[…] la fórmula aplicada por CREMIL en la Resolución […] 510 de 3 de febrero de 2017 […] estuvo ajustada a los parámetros establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 […]».
Que contra la referida decisión judicial interpuso recurso de apelación, desatado el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), en el sentido de confirmarla parcialmente, en cuanto al incremento del 20% del salario y a que la prima de antigüedad se encontraba bien liquidada, pero determinó incluir solamente el 30% del subsidio familiar, y revocar la condena en costas impuesta al extremo pasivo.
Sostiene que el fallo censurado, en lo que concierne a la prima de antigüedad, incurre en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, puesto que no se calculó con base en el 100% de la asignación salarial básica que devengó como soldado profesional, sino que se tuvo en cuenta el 70%, lo que vulnera sus garantías superiores. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia, por conducto de la ponente de la decisión censurada, solicitan negar el amparo deprecado, por cuanto «[…] no se vislumbra que […] se configure un defecto orgánico, procedimental, fáctico, material, un error inducido, una decisión que carezca de motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución, pues al contrario [se] estima de forma respetuosa que la providencia fue proferida con observancia del debido 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia proceso, con competencia para decidir el asunto y aplicando la normativa vigente». 1.3.2 El señor Ministro de Defensa Nacional5, por medio de la señora coordinadora del grupo contencioso constitucional de esa cartera, aduce que «[…] es notorio que Tribunal Administrativo de Antioquia, […] no ha vulnerado ningún derecho fundamental como lo quiere hacer ver la parte actora, toda vez que se ha respetado todo lo contemplado en la jurisprudencia aplicable y en la norma que regula la responsabilidad estatal». 1.3.3 El señor director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de apoderada, pide se declare improcedente la acción de la referencia, puesto que «[…] NO ES DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA EXAMINAR LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS EN OTROS JUICIOS ORDINARIOS Y DETERMINAR EN CUÁL DE ELLOS LA DECISIÓN DEFINITIVA FUE AJUSTADA A LA LEY. [Además, e]l […] que no se acceda a las pretensiones como es el caso, no necesariamente quiere decir que se esté incurriendo en vía de hecho». 1.3.4 La señora Juez Veintiocho (28) Administrativa de Medellín indica que con la decisión objeto de reproche «[…] no se violentó derecho fundamental alguno […], pues la misma se hizo conforme a derecho y analizando el caso a la luz de la Ley y la Jurisprudencia […]».
Agrega que «[n]o puede servir la tutela contra providencia judicial, […] como un juicio de corrección del fallo cuestionado o revisión del mismo como si se tratara de una tercera instancia para la discusión de asuntos de índole probatorio o de interpretación del derecho legislado sino como un juicio de validez, para revisar que no se presenten vías de hecho o arbitrariedad en su expedición». 1.4 Providencia impugnada.
Mediante fallo de 28 de noviembre de 2022, el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) negó el amparo deprecado, al considerar que, «[…] contrario a lo afirmado por [el actor], el tribunal demandado sí analizó el asunto [ordinario] con fundamento en lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de 5 Vinculado dentro del presente trámite constitucional, con auto de 19 de octubre de 2022, como tercero con interés, junto con los señores Juez Veintiocho (28) Administrativa de Medellín y director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia abril de 2019 luego de evidenciar que [su] asignación de retiro […] fue calculada con un 70% de la asignación básica mensual, 38.5% de prima de antigüedad y 30% del subsidio familiar», para cuyo efecto tuvo en cuenta, con el fin de determinar el monto que correspondía por concepto de prima de antigüedad, el 100% de la asignación básica devengada por el actor. 1.5 La impugnación. El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 326 del Decreto ley 2591 de 19917 y 258 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20199 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 30 de septiembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de 6 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 9 Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia Antioquia (sala tercera) confirmó de manera parcial10 la de 31 de octubre de 2018, con la que el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Medellín accedió parcialmente11 a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 05001-33-33-028-2017-00486-01), en lo relacionado con la liquidación de la prima de antigüedad; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores a la igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Comoquiera que consideró que, en efecto, se debía incluir el 20% del smlmv deprecado y que la prima de antigüedad fue correctamente calculada, sin embargo, estimó que debía revocar las decisiones de reajustar la partida de subsidio familiar en un 100%, porque esa erogación debía incluirse en un 30%, y condenar en costas. 11 Porque declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del actor con el incremento del salario en un 60%, pero desde el 23 de mayo de 2014, por prescripción trienal, con inclusión del subsidio familiar «[…] en la proporción equivalente a lo devengado al momento del retiro», pero negó el reajuste relacionado con la prima de antigüedad, al considerar que la forma como se le cálculo en el acto administrativo de reconocimiento estuvo acorde con lo estipulado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.
Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales. Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia;
(ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales12, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201213, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos14. 12 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 13 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 14 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia Por último, en el fallo de 5 de agosto de 201415, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se constata que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia del actor;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada quedó ejecutoriada el 14 de octubre de 202216 y la solicitud de amparo se instauró el mismo día, es decir, dentro de un término prudencial; y (v) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada desconocimiento del precedente invocada por el actor. 2.5.1 Desconocimiento del precedente. Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.
La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia17, y la segunda hace referencia Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 16 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 7 de octubre de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 11 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. 17 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo18 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe19.
En el sub lite se tiene que el actor aduce que la providencia censurada incurre en desconocimiento del precedente, al inobservar la postura jurisprudencial de esta Corporación contenida en el fallo de unificación de 25 de abril de 201920, consistente en que el porcentaje de la prima de antigüedad para los soldados profesionales se determina sobre el 100% del salario mensual, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y no sobre el 70%, como erróneamente se realizó por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Para desatar esta inconformidad se tiene que el Decreto 1794 de 200021, en el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares, definió en su artículo 2º la prima de antigüedad en los siguientes términos: Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). Luego, el Gobierno nacional, en atención a los parámetros señalados en la Ley 923 de 200422, expidió el Decreto 4433 de 200423, que estipula, en su artículo 16, la manera de calcular el monto de la asignación de retiro de los soldados profesionales que cuenten con más de veinte (20) años de servicios.
Dicho acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 18 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 19 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 Sección segunda, C. P. William Hernández Gómez, expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01. 21 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares». 22 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 23 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia precepto consagra: Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1[24], adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ahora bien, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 201925, precisó que el 70% previsto en la citada norma comprende «[…] solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad=Asignación de Retiro […]», esto es, que el monto de esta prestación equivale al 70% del sueldo básico mensual, más el 38.5% de la referida prima.
Cabe advertir que el porcentaje de la prima de antigüedad que tiene incidencia en la asignación de retiro de los soldados profesionales, se determina sobre el 100% del salario mensual, conforme al artículo 13.2.226 del Decreto 4433 de 2004 y lo explicado por esta Corporación, así: 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad […] se calcula a partir del 100% de la asignación salarial 24 «Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto ley 1794 de 2000», norma que señala: «Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)». 25 Sección segunda, C. P. William Hernández Gómez, expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01. 26 «La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: […] 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto».
(norma que prevé que: «Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: […] 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: […] 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante»). 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.
En atención al referido derrotero jurisprudencial, se observa que el Consejo de Estado precisó que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al 70% del salario mensual (que es un smlmv, incrementado en un 60%), más el 38.5% de la prima de antigüedad, que se calcula sobre el 100% del sueldo básico. Ahora bien, revisada la providencia acusada, se tiene que para desatar la inconformidad atañedera a la prima de antigüedad, los magistrados demandados sostuvieron que en la Resolución 510 de 3 de febrero de 2017, con la que se le reconoció al actor asignación de retiro, «[…] la entidad accionada realizó correctamente los cálculos, pues en la Hoja de Servicios […] 3-70139277 […] se relacionan las partidas con base en las que se liquidará la asignación de retiro y los montos de las mismas, observándose que allí se toma como el 100% de la asignación básica $965.237.00, cuyo 70% es $675.665.90 y se concluye una prima de antigüedad por […] $371.616.00 y, tras analizar las operaciones matemáticas allí descritas y los valores arrojados, se evidencia que el monto asignado a la prima de antigüedad equivale al 38.5% de $965.237.00 (100%) y no de $675.665.90 (70%) como lo alega el demandante.
Advirtiéndose que se citan los mencionados valores sin perjuicio de la reliquidación decretada en primera instancia en cuanto a que la asignación básica deberá equivaler a 1 salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y no en un 40%». Al respecto, revisada la precitada Resolución, se evidencia que, en efecto, la prima de antigüedad se computó en cuantía de un 100% del salario mensual, adicionado «[…] con un treinta y ocho punto cinco (38,5%)», cálculo que se corrobora con la hoja de servicios 3-70139277 de 8 de enero de 2017, en la que se discriminan las partidas que integran la prestación social en los siguientes términos: Descripción Porcentaje Valor Sueldo básico 00 965,237.00 Prima de antigüedad 38.50 371,616.00 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia Subsidio familiar 4.00 180,982.00 Total 1,517,835.00 De lo expuesto se observa que los magistrados accionados negaron las pretensiones ordinarias, respecto de la prima de antigüedad, con fundamento en que al momento de calcular el monto de dicho emolumento se tuvo en cuenta el respectivo porcentaje sobre la totalidad del salario, lo cual coincide con la realidad probatoria, comoquiera que al realizar la operación matemática con base en la hoja de servicios adosada a esas diligencias, se concluye que, en efecto, corresponde al 38.5% del 100% del sueldo y no del 70%, como lo afirma el actor.
Ahora bien, de las pruebas aportadas con el escrito de tutela se advierte que después de que el actor instauró la demanda ordinaria (20 de septiembre de 2017), la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 8333 de 20 de marzo de 2018, reajustó su asignación de retiro, en el sentido de incrementar la partida del sueldo básico en un 20%, es decir, del 40% al 60%, sin embargo, calculó la prima de antigüedad con base en el 70% del salario básico y no sobre el 100% como se indica en la precitada sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, como se observa en el siguiente cuadro que corresponde a las partidas que se tuvieron en cuenta para liquidar la referida prestación social: Descripción Porcentaje Valor Sueldo básico (smlmvx60%) año 2017 1.180.347.00 Porcentaje de liquidación 70% 826.243.00 Prima de antigüedad 38.5% 318.104.00 Subsidio familiar ([SB*4%)+(SB*58.5%)] (30%) 221.315.00 Asignación de retiro 1,365,662.00 Sin embargo, revisado el expediente ordinario, llama la atención que la aludida Resolución 8333 no fue allegada a esas diligencias, ni siquiera con el recurso de apelación que interpuso el accionante contra la sentencia de primera instancia de 31 de octubre de 2018, por cuyo conducto el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Medellín, entre otras decisiones, negó la pretensión de reliquidación de la prima de antigüedad, al considerar, con base en la mencionada hoja de servicios, que su cálculo se había efectuado de manera correcta, lo que fue confirmado por los señores magistrados accionados en la 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia decisión objeto de reproche, puesto que, se insiste, no se les puso en conocimiento dicho acto administrativo, por tanto, no era dable que advirtieran el cálculo al que se hizo alusión en el párrafo precedente.
Por ende, se concluye que en la providencia objeto de censura se acogió la precitada sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se determinó que «[…] la prima de antigüedad […] se calcula a partir del 100% de la asignación salarial básica» del soldado profesional, con fundamento en la única prueba aportada al proceso ordinario, esto es, la hoja de servicios 3- 70139277 de 8 de enero de 2017 del demandante, en virtud de la cual se estableció el monto de la aludida prestación de la totalidad de la asignación salarial mensual y no del 70%.
Así las cosas, se colige que la sentencia reprochada no incurre en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que no inobservó el aludido pronunciamiento de unificación, según el cual el porcentaje del 38.5% de la prima de antigüedad se calcula sobre el 100% del sueldo básico, mas no sobre el 70%, diferente es, se insiste, que no se les haya puesto de presente a los magistrados accionados la reliquidación efectuada por el ente estatal demandado durante el trámite procesal.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta oportuno anotar que el tutelante, en caso de que no haya podido allegar la Resolución 8333 de 20 de marzo de 2018 a las diligencias ordinarias por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, podrá, si a bien lo tiene, acudir al recurso extraordinario de revisión, habida cuenta de que dentro de las causales de procedencia del mencionado mecanismo, se encuentra la consagrada en el numeral 1 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)27, consistente en «[h]aberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria».
A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el fallo censurado no incurre en desconocimiento del precedente, se impone confirmar la decisión de primera instancia, que negó el amparo deprecado. 27 Comoquiera que la sentencia atacada quedó ejecutoriada el 28 de octubre de 2020, esto es, en vigor del referido ordenamiento, este le resulta aplicable al recurso extraordinario de revisión que contra aquella eventualmente se interponga. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05493-01 Nelson Alberto Salazar Sánchez contra los señores magistrados de la sala tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 28 de noviembre de 2022, a través de la cual el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) negó el amparo deprecado, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese esta decisión a la subsección B de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS