11001031500020230079501 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través del subdirector de defensa pensional de ese organismo, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico y Juez Doce (12) Administrativo de Barranquilla.

Como consecuencia de lo anterior, pide suspender, «[…] hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de [la] orden tutelar […]», los efectos de los fallos de 29 de octubre de 2020 y 19 de agosto de 2022, por cuyo conducto el Juzgado Doce (12) Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C), en su orden, accedió parcialmente[2] a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron los señores Roberto Carlos, Harold Augusto, Alexánder y Sandra Milena Peña Ariza y Lucila Regina Ariza Terán en su contra (expediente 08001-33-33-012- 2018-00265-01) y confirmó esa decisión; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se nieguen las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que el señor Ángel Peña Puente (q. e. p. d.) [i] nació el 23 de agosto de 1933; (ii) trabajó como celador en el Instituto Pedagógico de Santa Ana Baranoa, hoy Escuela Normal Superior Santa Ana del Atlántico, desde el 23 de noviembre de 1987 hasta el 31 de mayo de 1999, esto es, por el lapso de 11 años, 6 meses y 9 días; y (iii) falleció el 1° de noviembre de 2016, por lo que el 26 de octubre de 2012 solicitó de la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) el reconocimiento de la pensión de vejez por retiro forzoso, con fundamento en el artículo 29 del Decreto ley 3135 de 1968, lo que le fue negado, mediante Resoluciones RDP –11847 de 11 de marzo, RDP–28726 de 24 de junio y RDP–35317 de 2 de agosto, todas de 2013, por cuanto «[…] entre las prestaciones establecidas por la Ley 100 de 1993 […], no se estableció estipulación alguna que hiciera referencia a la pensión de vejez por retiro en razón de haber llegado a la edad de 65 años, tan sólo se estableció la pensión de vejez […] la cual se otorga previo el cumplimiento de dos (2) condiciones: 1) La edad […] y 2) el tiempo de semanas cotizadas, condición [e]sta que no cumple […]».

Que, por la situación fáctica expuesta, los señores Roberto Carlos, Harold Augusto, Alexánder y Sandra Milena Peña Ariza (en condición de hijos del señor Peña Puente [q. e. p. d.]) y Lucila Regina Ariza Terán (compañera permanente) promovieron medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra (expediente 08001-33-33-012-2018-00265-01), encaminado a obtener la anulación de los actos administrativos relacionados en el párrafo anterior y, en consecuencia, el reconocimiento de la pensión de vejez por retiro forzoso reclamada y su correspondiente sustitución, del que conoció el Juzgado Doce (12) Administrativo de Barranquilla que, con sentencia de 29 de octubre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones, al estimar que «[…] se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por los Decretos 2400 y 3135 de 1968, lo que implica que [el señor Ángel Peña Puente (q. e. p. d.)] es beneficiario de la pensión de retiro por vejez», por cuanto «[…] a [la] […] entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […] tenía 60 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición. De igual forma, […] se encontraba laborando en el cargo de CELADOR, hallándose en situación de servicio activo en el momento de cumplirse la edad de retiro forzoso», y «[…] demostró no percibir ingresos adicionales, ni pensión alguna […]», por lo que ordenó el reconocimiento de dicha prestación y, a su vez, la sustitución en la señora Lucila Regina Terán Ariza, quien acreditó que convivieron en unión libre por aproximadamente 33 años.

Dice que, inconforme con esa decisión, interpuso recurso de apelación, desatado el 19 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C), al considerar que el señor Peña Puente (q. e. p. d.) «[…] era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y además cumplía […] los requisitos para acceder a la pensión de vejez por retiro forzoso previsto en el Decreto 3135 de 1968».

Que las sentencias cuestionadas incurren en defecto sustantivo, habida cuenta de que «[…] al reconocer una pensión de retiro por vejez a favor del señor [Á]NGEL AUGUSTO PEÑA PUENTES y con ocasión de su fallecimiento sustituirla a favor de la señora LUCILA REGINA TER[Á]N ARIZA pasa[ron] por alto que el causante no reunió los requisitos legales contemplados en los decretos 2400 […] [y] 3135 de 1968 [y] 1848 de 1969, dentro del término de vigencia de estos», en particular, el de tiempo de servicios.

Afirma que en el caso sub judice se configura un perjuicio irremediable para el erario y la sostenibilidad fiscal, por cuanto se otorga «[…] el pago de un retroactivo pensional que en derecho no le corresponde a la beneficiaria del causante […]», lo que conlleva que se desborde la capacidad patrimonial del Estado. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, a través del ponente de la decisión de segunda instancia reprochada, arguyen que «[l]a entidad accionante, presenta ahora tutela, para controvertir [un asunto contencioso-administrativo que ya fue zanjado por el juez natural], utilizándola, como una tercera instancia, por lo que la misma, deviene improcedente». 1.3.2 La señora Lucila Regina Terán Ariza[3] pide se niegue el amparo deprecado, toda vez que las determinaciones judiciales censuradas fueron dictadas «[…] conforme […] lo establece la ley, bajo unas consideraciones sustentadas por el marco normativo y jurisprudencial», en esa medida, no incurre en los defectos alegados por la tutelante. 1.3.3 El señor Juez Doce (12) Administrativo de Barranquilla guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

Con sentencia de 11 de mayo de 2023, el Consejo de Estado (sección primera) declaró improcedente la presente acción, porque la solicitud de amparo no satisface el requisito de la subsidiariedad, puesto que «[…] la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando se controviertan providencias […] que reconocen una prestación periódica, en tanto que para ello las entidades encargadas del pago de dichas prestaciones cuentan con el instrumento previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003», esto es, el recurso extraordinario de revisión. 1.5 Impugnación. Inconforme con la decisión adoptada, la UGPP la impugnó, al estimar que en el sub lite sí se colma el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que «[…] si bien procede el recurso extraordinario de revisión, no es ese el medio el pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable que se genera mes a mes en este caso, lo que hace que […] pueda utilizar la facultad conferida en la sentencia SU 427 de 2016 para acudir de manera preferente y directa a la acción de tutela en protección del Erario que se está afectando por un reconocimiento evidentemente ilegitimo […]» (sic).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[4] del Decreto ley 2591 de 1991[5] y 25[6] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[7] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

En el asunto sub examine la accionante pide se dejen sin efectos las sentencias de 29 de octubre de 2020 y 19 de agosto de 2022, por medio de las cuales el Juzgado Doce (12) Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C), en su orden, accedió parcialmente a las pretensiones incoadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron los señores Roberto Carlos, Harold Augusto, Alexánder y Sandra Milena Peña Ariza y Lucila Regina Ariza Terán en su contra (expediente 08001-33-33-012- 2018-00265-01) y confirmó esa decisión. Sin embargo, la Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 19 de agosto de 2022, por ser la que, al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la de 29 de octubre de 2020, puso fin al mencionado proceso contencioso-administrativo. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 19 de agosto de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C) confirmó la de 29 de octubre de 2020, con la que el Juzgado Doce (12) Administrativo de Barranquilla accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por los señores Roberto Carlos, Harold Augusto, Alexánder y Sandra Milena Peña Ariza y Lucila Regina Ariza Terán en su contra (expediente 08001-33-33-012- 2018-00265-01); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo[8] procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional[9] y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular[10]. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[11].

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[12].

Asimismo, la jurisprudencia constitucional[13] ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, dado que al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.6 Del recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

El recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación mediante el cual se controvierten fallos ejecutoriados que adolecen de errores o irregularidades que los hacen contrarios a derecho, lo que facilita la preservación del sistema legal. El ejercicio de ese instrumento implica que los principios de cosa juzgada e intangibilidad de los pronunciamientos cedan, con el fin de salvaguardar la justicia material, que es el objetivo último de las decisiones judiciales, entendida como la debida observancia de la normativa que regula situaciones debatidas en el caso concreto, en prevalencia de la aplicación mecánica y formal de disposiciones[14].

Para la procedencia del precitado recurso extraordinario, resulta necesario que se interponga dentro del lapso señalado en el marco jurídico y se configure alguna de las causales consagradas en este, que se constituyen en los únicos escenarios en los cuales es dable limitar los principios enunciados en el párrafo precedente. Sobre el particular, la Corte Constitucional[15] sostuvo: […] la jurisprudencia ha concluido que la revisión constituye un mecanismo excepcional que, no obstante la autoridad de la cosa juzgada que ampara las sentencias ejecutoriadas, está diseñado para enmendar errores o ilicitudes en la expedición de la sentencia en el marco de las expresas causales que autorizan su interposición. Constituye entonces una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios, en la cual no hay lugar a la reapertura del debate jurídico o probatorio, ni espacio para discutir el sentido del razonamiento del juez dirigido a adoptar una decisión determinada, sino únicamente presentación de cargos relativos a extremas injusticias o ilicitudes dentro de la decisión. […] lo único que se pretende con la revisión es que ninguna sentencia incurra en las causales taxativas contempladas en la legislación pues, de ocurrir, el fallo debe ser considerado erróneo o injusto […].

Cabe advertir que el plazo para formular el recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa es de un (1) año, como regla general, conforme lo establece el artículo 251[16] del CPACA. Ahora bien, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 preceptúa la posibilidad de interponer recurso extraordinario de revisión contra «[…] providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […]», dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria, conforme lo consagra el inciso 4º del referido artículo 251[17].

Resulta oportuno destacar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016[18], precisó que en los eventos en que se reconozcan mesadas pensionales excesivas o con abuso del derecho, además de las autoridades[19] señaladas por la Ley 797 de 2003, las administradoras de pensiones que tengan a su cargo el pago de las aludidas prestaciones periódicas se encuentran facultadas para promover el recurso extraordinario de revisión en procura de que aquellas sean reducidas o ajustadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, la Corte anotó que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para discutir providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica por su naturaleza eminentemente subsidiaria y, en esa medida, solo procede en los «[…] casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad».

Acerca de este aspecto, indicó: 7.15. La Sala Plena estima pertinente acoger una tesis que permita armonizar los principios en tensión y superar, en la mayor medida de lo posible, los conflictos surgidos entre los derechos de los sujetos implicados en esta clase de causas. Al efecto, en primer lugar, esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”, por lo que en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. 7.16.

Sin embargo, la Corte evidencia que no se ha expedido una ley que desarrolle dicho mandato, por lo que se ha acudido al instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como vía para la revisión de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales en las hipótesis de abuso del derecho, tal y como se dispuso en la Sentencia C-258 de 2013[20].

En ese orden de ideas, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno a la posible aplicación de dicho mecanismo[21]: […] 7.21. En ese orden de ideas, respecto del término para interponer el mecanismo de revisión de las decisiones judiciales que hayan reconocido pensiones con abuso del derecho existió un vacío legal que sólo se superó con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011[22], que además constituye el único desarrollo sobre la materia en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y que estableció de forma expresa que “el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” […] 7.23.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[23]. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 2.7 Solución al caso concreto.

En el sub lite la tutelante pide dejar sin efectos la sentencia de 18 de marzo de 2022, porque, a su juicio, las autoridades accionadas ordenaron el reconocimiento de la pensión de vejez por retiro forzoso al señor Ángel Peña Puente (q. e. p. d.), con fundamento en que «[…] se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por los Decretos 2400 y 3135 de 1968 […]», por cuanto «[…] a [la] […] entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […] tenía 60 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición. De igual forma, […] se encontraba laborando en el cargo de CELADOR, hallándose en situación de servicio activo en el momento de cumplirse la edad de retiro forzoso», y «[…] demostró no percibir ingresos adicionales, ni pensión alguna […]», por lo que, en razón a su fallecimiento ordenó la sustitución de dicha prestación y en la señora Lucila Regina Terán Ariza, quien acreditó que convivieron en unión libre por aproximadamente 33 años, situación que desconoce que su régimen pensional es el determinado en la Ley 100 de 1993, en la que «[…] no se estableció estipulación alguna que hiciera referencia a la pensión de vejez por retiro en razón de haber llegado a la edad de 65 años, tan sólo [se hizo referencia a] la pensión de vejez […], la cual se otorga previo el cumplimiento de dos (2) condiciones: 1) La edad […] y 2) el tiempo de semanas cotizadas, condición [e]sta que no cumple […]».

Por su parte, los magistrados demandados señalan que para adoptar la determinación reprochada realizaron un análisis adecuado del régimen pensional que concierne al causante de la prestación y concluyeron que «[…] para el 01 de abril de 1994, contaba con 60 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, razón por la cual, para su reconocimiento pensional, se deb[ía] aplicar el Decreto 3135 de 1968, norma que contempla la pensión de vejez por retiro forzoso» y cuyos requisitos satisfacía, dado que «[…] cumplió los 65 años de edad el 23 de agosto de 1998, siendo retirado del servicio por haber llegado a tal edad, sin que tuviera reconocida pensión alguna, [además,] no percibía ingresos adicionales, no declaraba renta, ni tenía bienes inmuebles, esto es, carecía de medios propios para su congrua subsistencia».

En atención a lo expuesto en líneas precedentes, la Sala estima que la acción de tutela de la referencia, como se concluyó en primera instancia, no satisface la exigencia de la subsidiariedad, comoquiera que a través de esta la actora pretende dejar sin efectos un fallo proferido con presunto abuso del derecho, pese a que tiene a su disposición otro instrumento judicial para controvertirlo, como lo es el recurso extraordinario de revisión, dado que conforme a la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este resulta procedente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», circunstancia que se enmarca dentro de lo alegado por la UGPP para acudir en sede de tutela.

De acuerdo con lo anotado, se evidencia que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa en el que puede plantear sus inconformidades frente a la indebida escogencia, por parte de los magistrados accionados, del régimen pensional conforme al cual debió estudiarse la viabilidad de otorgar la pensión de vejez por retiro forzoso reclamada por el señor Ángel Peña Puente (q. e. p. d.) y sustituida en la señora Lucila Regina Ariza Terán, puesto que se aplicaron los Decretos 2400 y 3135 de 1968, a pesar de que el causante de la prestación estaba cobijado por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, la cual no contempla dicha prestación social, decisión que, a su juicio, constituye un abuso del derecho y atenta contra la sostenibilidad fiscal del sistema pensional.

Resulta oportuno señalar que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia de la actora, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»[24]. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz (recurso extraordinario de revisión), como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente.

En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[25].

Por último, se anota que carece de asidero jurídico el argumento de la tutelante acerca de que en este asunto se debe flexibilizar el presupuesto de subsidiariedad, en atención a que «[…] «[…] si bien procede el recurso extraordinario de revisión, no es ese el medio el pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable que se genera mes a mes en este caso, lo que hace que […] pueda utilizar la facultad conferida en la sentencia SU 427 de 2016 para acudir de manera preferente y directa a la acción de tutela en protección del Erario que se está afectando por un reconocimiento evidentemente ilegitimo […]» (sic), pues, se reitera, cuando se alega un abuso del derecho que conlleve el detrimento de la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, como en el sub lite, el mecanismo judicial idóneo es el recurso extraordinario de revisión, motivo por el cual no hay lugar a la intervención del juez de tutela.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone confirmar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 11 de mayo de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado (sección primera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente decisión a la sección primera del Consejo de Estado y remítasele copia. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | | | |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | | | |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | | | | | ----------------------- [1] Resulta oportuno señalar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Comoquiera que anuló las Resoluciones enjuiciadas y, en consecuencia, condenó a la UGPP al reconocimiento de la pensión de vejez por retiro forzoso correspondiente al señor Ángel Augusto Peña Puente (q. e. p. d.), y el pago de la misma a la señora Lucila Regina Terán Ariza como cónyuge supérstite desde el 1° de noviembre de 2016, pero declaró prescritas las diferencias pensionales generadas con anterioridad al 26 de octubre de 2009 y negó la condena en costas deprecada. [3] Vincula como tercera interesada en el presente trámite constitucional, con auto de 17 de febrero de 2023. [4] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [5] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [6] «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». [7] «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». [8] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». [9] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10] En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994[12], M. P. Jorge Arango Mejía. [13] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [14] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. [15] Corte Constitucional, sentencia T-339 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Sentencia T-649 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [17] «El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. […]». [18] «[…] el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. […]». [19] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [20] «[…] Las providencias judiciales que […] hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación». [21] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

En dicha providencia se señaló que “este procedimiento fue diseñado para otras causales y fue adoptado antes de 2005. Por lo tanto, no constituye el desarrollo del mandato contenido en el Acto Legislativo. Sin embargo, en ausencia de un vehículo legal específico, para esta hipótesis se dará aplicación a los artículos 19 y 20 de dicha ley.

El primero, para las pensiones reconocidas exclusivamente por vía administrativa. El segundo, para las pensiones reconocidas en cumplimiento de una sentencia judicial sobre el alcance del derecho a la pensión, el derecho a la igualdad u otro derecho atinente al alcance del derecho pensional del interesado, no simplemente sobre el derecho de petición.” [22] En esa línea, puede consultarse el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia T-060 de 2016 (M.P. Alejandro Lineras Cantillo). [23] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [24] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [25] Numeral 1 del artículo 6º del Decreto ley 2591 de 1991. [26] Artículo 86 de la Carta Política.