CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 108 a 126 y 131 a 152 de expediente digitalizado, cuaderno 1). El señor Fernando Valencia Núñez a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se «[…] DECLARE la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en el DECRETO No. 5006 del 19 de octubre de 2016 y la RESOLUCIÓN No. 794 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 2016» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho «y reparación del daño», se condene a la parte accionada (i) al reintegro en el «[…] cargo Procurador 115 Judicial II para Asuntos Penales de Florencia o un cargo de igual o superior categoría» (sic); y (ii) al pago de «[…] las sumas correspondientes a los salarios, factores salariales, y prestaciones sociales dejadas de devengar desde el momento en el que fue desvinculado hasta que se produzca el reintegro efectivo […]» (sic), en forma indexada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la parte demandante que «[…] ingresó a la Procuraduría General de la Nación, Procurador 115 Judicial II para Asuntos Penales de Florencia, Caquetá, con efectos fiscales desde el 2 de septiembre de 2015 hasta el 31 de octubre de 2016. // La mencionada vinculación tuvo origen en el nombramiento en [p]rovisionalidad efectuado mediante el Decreto 3084 del 21 de julio de 2015, y ratificado por medio del Decreto No. 583 del 26 de febrero de 2016 […]» (sic).
Que, «[…] Mediante Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura al proceso de selección para proveer 427 cargos de Procurador Judicial II (3PJ-EC), en cumplimento de la Sentencia C 101 de 2013, entre los cuales se hallaban 208 cargos de Procurador Judicial II (3JP-EC) para Asuntos Penales […]» (sic).
Afirma que «Para el cargo de Procurador Judicial II Penal 115 de Florencia, Caquetá, que desempeñaba […] fue designado de la lista de elegibles, al doctor EDUARDO CASTELLANOS ROSO, nombramiento que le fue comunicado […] mediante oficio No. 4717 del 24 de agosto de 2016. // No obstante lo anterior, el doctor CASTELLANOS ROSO, no aceptó el cargo, por lo que […] continuó desempeñándose como Procurador Judicial […]» (sic).
Que, «A través de Oficio SG N° 006036, emanado de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, el 21 de octubre de 2016, le fue comunicado […] que mediante Decreto N° 5006 del 19 de octubre de 2016, en cumplimiento de un fallo de acción de tutela emitido el 7 de septiembre de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali - Valle, fue nombrado en el cargo que […] ocupaba, al señor VIDAL MANOSALVA GONZALEZ, en consecuencia, se le informa que su vinculación termina a partir de la comunicación mencionada» (sic).
Dice que «al resolver la impugnación interpuesta […] LO REVOCA mediante sentencia del 26 de octubre de 2016, radicado interno 69635, […] y en su lugar NIEGA el amparo invocado por el doctor VIDAL MANOSALVA GONZALEZ» (sic). Que «En razón de la revocatoria del fallo de tutela de primera instancia el 4 de noviembre de 2016, […] eleva solicitud a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de reingreso al cargo de Procurador 115 Judicial II, para asuntos penales alegando que la sentencia de tutela en cumplimiento de la cual fue desvinculado, habría sido revocada, […] mediante Resolución N° 794 del 22 de diciembre de 2016, en la que no accede a la petición […]».
Indica que «La desvinculación del Dr. VIDAL MANOSALVA GONZALEZ obedeció al nombramiento del Dr. JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO en período de prueba en el cargo de Procurador 115 Judicial II Penal de Florencia, a través del Decreto N° 6135 del 22 de diciembre de 2016» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, 41 de la Ley 909 de 2004, 82, 158 y 188 del Decreto 262 de 2000 y 2.2.11.1.1. del Decreto reglamentario 1083 de 2015.
Alega que «[ ] el retiro […] no obedeció a ninguna de las causales de retiro del artículo 158 del Decreto-Ley 262 de 2000, así como tampoco tuvo lugar por el nombramiento de la persona que ostentara derechos de carrera sobre el cargo de Procurador 115 Judicial II para Asuntos Penales en Florencia. […] Contrario de lo anterior, la desvinculación [ ] obedeció a la incorporación de un servidor que no ostentaba mejor derecho al tener la calidad de provisional, situación que no se constituye en justa causa para disponer su retiro [ ]» (sic).
Que «la Resolución N° 794 del 22 de diciembre de 2016, haciendo caso omiso a la pérdida de ejecutoria del Decreto N° 5006 del 19 de octubre de 2016, reiteró la decisión de terminar [su] nombramiento, arguyendo la necesidad de hacer uso del cargo para efectuar el nombramiento de acuerdo a la lista de elegibles, sin que este hecho hubiese ocurrido».
En síntesis, sostiene que el acto administrativo acusado está viciado por violación de las normas en que debió fundarse, falsa motivación y desviación de poder. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 188 a 196, e.d.). La Nación - Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la parte accionante.
Aduce que «[…] la entidad fue clara y motivó en debida forma la decisión que dio como consecuencia la terminación de la relación laboral del hoy demandante, la cual se produjo en cumplimiento de una decisión de tutela que muy contrario a la interpretación del mandatario judicial de la parte actora, ordenaba a la Procuraduría General de la Nación como primera opción en caso de existir la plaza, en reubicar al doctor Manosalva» (sic).
Que «[…] el reintegro de este último se produjo porque sí existía en ese momento la plaza de Procurador Judicial II en Asuntos Penales para reubicarlo, teniendo en cuenta que la persona designada por agotamiento de la lista de elegibles en virtud del mérito para que ocupara la Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia-Caquetá no había aceptado dicha asignación. Si bien es cierto que el demandante se encontraba en esa plaza, al no haberse aceptado en un primer momento el cargo por quien fuera nombrada en virtud del concurso de méritos, se le daba a la entidad este margen de maniobra para utilizar en esa procuraduría y cumplir con el fallo de tutela» (sic).
Arguye que «[…] por eso se procedió a su reintegro, pues la opción de afiliación al sistema de Seguridad Social sólo se podía realizar en caso de no existir cargos provisionales […] no fue así, porque la Procuraduría 115 ya tantas veces referida, habilitaba a este organismo para que se pudiera hacer uso de ella» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Caquetá (sala cuarta), en sentencia de 22 de febrero de 2022, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] es claro que el señor Fernando Valencia Núñez gozaba de una estabilidad laboral relativa, ya que su vinculación era en provisionalidad, y su desvinculación se dio mediante acto administrativo motivado, basado en razones objetivas, que no son otras que dar cumplimiento al fallo de tutela que ordenó la reubicación del señor Vidal Manosalva en un cargo de Procurador Judicial II para asuntos penales, que se encontrara vacante, pues recordemos que el cargo ocupado por el demandante había sido ofertado en la Convocatoria 004- 2015, por lo tanto, no es procedente el reintegro al cargo que ocupaba» (sic).
Que «[…] De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que la Procuraduría General de la Nación, al momento de expedir el Decreto 5006 del 19 de octubre de 2016, se basó en motivos fundados, esto es, dando cumplimiento a la orden proferida por el Tribunal Superior de Cali en sentencia del 07 de septiembre de 2016, ya que, de conformidad con el artículo 86 constitucional, las decisiones adoptadas en sede de tutela son de obligatorio acatamiento sin perjuicio de que la misma sea impugnada; por lo tanto, era deber de la entidad, acatar lo ordenado por el juez constitucional, aunque estuviese pendiente por resolver la impugnación presentada.
En tal sentido, sí era procedente el reintegro del señor Vidal Manosalva González al cargo de Procurador 115 Judicial II, código 3PJ, grado EC, comoquiera que el señor Fernando Valencia Núñez llegó a ocupar el mismo en virtud del nombramiento provisional que hizo el Procurador General de la Nación; ello, en razón a que no existía alguien con derechos de carrera que pudiera ser encargado, y porque existía la vacancia definitiva del cargo, ya que fue ofertada en el concurso de méritos 004-2015, por lo tanto, sí estaba la vacante aunque esta estuviese provista de manera provisional, y en ese sentido, no le asiste razón al apoderado de la parte actora, cuando asevera que la entidad se extralimitó al desvincular al señor Fernando Valencia Núñez, ya que tenía la posibilidad de garantizarle la vinculación a la seguridad social en pensión y salud».
Precisa que «[…] Es de destacar que la provisionalidad es un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, en aquellos casos que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante, por tanto, era procedente acatar la orden judicial de reintegro en el cargo que venía desempeñando el señor Vidal Manosalva González, y, también era procedente el retiro del señor Fernando Valencia Núñez, servidor vinculado en la modalidad provisional, para lo cual deberá darse por terminado el nombramiento mediante resolución motivada, como en efecto ocurrió».
Que «[…] el decaimiento del Decreto 5006 de 2016 por haber desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que le sirvieron de soporte surte efectos hacia el futuro, por lo tanto, se mantiene incólume el retiro del servicio del señor Fernando Valencia y el nombramiento del señor Vidal Manosalva, máxime cuando no se logró acreditar que el mismo estuviese afectado de ilegalidad». 1.7 El recurso de apelación (ff. 184 a 192).
Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que insiste en que «[…] el reintegro en provisionalidad mediante un fallo de tutela, no se constituye en una causal objetiva regulada en los artículos 82 literal C, 158 y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000, para la terminación del nombramiento en provisionalidad, pues, esto implica una vulneración flagrante del derecho a la estabilidad laboral relativa del servidor público retirado del cargo, para favorecer a otra persona que no ostentaba un mejor derecho para ocuparlo».
Que «[…] no es cierto que la mencionada Sentencia de Tutela del 07 de septiembre de 2016, hubiera dado la orden de terminar algún nombramiento en provisionalidad en el cargo de Procurador Judicial II para asuntos penales, pues, el Tribunal Superior de Cali advirtió que si no era posible efectuar el reintegro del señor VIDAL MANOSALVA en un cargo vacante en forma definitiva, dentro de las 48 horas siguientes se debía mantenerlo afiliado al Sistema de Seguridad Social hasta que COLPENSIONES le reconociera la pensión de vejez».
Agrega que «[…] la Procuraduría General de la Nación desconociendo las alternativas brindadas por el fallo de tutela de primera instancia, optó por vulnerar los derechos a la estabilidad laboral relativa del señor FERNANDO VALENCIA, terminando su nombramiento en provisionalidad, para reintegrar también en provisionalidad al señor VIDAL MANOSALVA, conducta no solo contraria a las órdenes dictadas por el Tribunal Superior de Cali sino también a las reglas que regulan la provisión de cargos en provisionalidad, tal y como se expuso con anterioridad».
Que «el mencionado Fallo de Tutela de Segunda Instancia, varió las circunstancias que dieron lugar a la terminación del nombramiento en provisionalidad del señor FERNANDO VALENCIA y al paralelo reintegro del señor VIDAL MANOSALVA GONZÁLEZ, hasta el punto de modificar ambas situaciones jurídicas. // Al haberse negado la acción de tutela impetrada por el señor VIDAL MANOSALVA GONZÁLEZ la Procuraduría General de la Nación no tenía razones objetivas para mantenerlo reubicado en el cargo de Procurador 115 Judicial II de Florencia, pues, su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Procurador 149 Judicial II Penal de Pereira, Código 3PJ, Grado EC; había sido terminado con anterioridad por el nombramiento en período de prueba del Dr. CARLOS ANDRÉS PEREZ ALARCÓN […]» (sic).
Concluye que «no existía ninguna causal o circunstancia objetiva para mantener la terminación del nombramiento en provisionalidad del señor FERNANDO VALENCIA, por el contrario, la Procuraduría General de la Nación debió adoptar las medidas necesarias para restablecer y remediar el derecho a la estabilidad laboral relativa que había sido sacrificada para reintegrar al señor VIDAL MANOSALVA GONZÁLEZ».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 27 de abril de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 13 de diciembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, la parte demandante alegó de conclusión para insistir en los argumentos presentados con la demanda y su escrito de alzada; mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la parte accionante le asiste razón jurídica o no al deprecar la ilegalidad de los actos administrativos acusados, a través de los cuales se dio por terminado el nombramiento del señor Valencia Núñez como procurador 115 judicial II penal de Florencia (Caquetá) y, en consecuencia, si tiene derecho a ser reintegrado y se le paguen las prestaciones no devengadas durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio. 3.4 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 1995 y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013] - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación. La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-101 de 2013, declaró inexequible la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que vulneraba el 280 de la Constitución Política que consagra la equiparación de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos, por cuanto no era que estos últimos tuvieran una vinculación de libre nombramiento y remoción, mientras que aquellos fueran de carrera judicial; para tal propósito, ordenó que los procuradores judiciales debían pertenecer al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, motivo por el que, a partir de la expedición de tal decisión judicial, ese cargo pasó de ser de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera.
Por su parte, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, frente a dicho régimen de carrera, preceptúa: Artículo 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.
Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección. […] Artículo 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.
En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. […] Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.
También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional.
El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que con ocasión de la expedición de la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el empleo de procurador judicial pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser de carrera, por lo que, para el caso del accionante, su designación mutó a provisional y, en esa medida, por razones del servicio, podía ser desvinculado del órgano de control.
En ese entendimiento, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000 establece, frente al retiro del servicio al interior del organismo demandado, que: Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2.
Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. 4. Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12.
Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14. Muerte. En lo atañedero al régimen de carrera, esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 2011, lo definió como: […] un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.
En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.
En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo.
En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.
En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.
Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia […].
Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 2010, indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.
Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.
En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].
En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 2003, unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.
El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.
Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.
No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 2010, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].
El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal». En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C-101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento del demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en armonía con el derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.
Por otro lado, en lo que se refiere a la Resolución 40 de 2015, cabe anotar que esta Corporación tramitó el medio de control de nulidad bajo el radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00, proceso en el que se controvirtió su legalidad. Ahora bien, tras ser consultada la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, pudo constatarse que aquel proceso fue decidido con sentencia de 30 de julio de 2021, ejecutoriada el 10 de agosto siguiente, en la que se adoptaron las siguientes decisiones:
PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 de 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundizacion del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.
CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.
En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no |reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.
En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.
Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.
QUINTO: NEGAR la nulidad del acto deman[da]do respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. […] (sic para toda la cita). En suma, la sección segunda declaró la validez condicionada de alguno de los aspectos definidos por la Resolución 40 de 2015, es decir, que el Procurador General de la Nación tenía competencia para regular el trámite concursal dentro del organismo que regentaba y que, en general, los términos y condiciones del concurso de méritos abierto los mantuvo el Consejo de Estado, al no evidenciar algún vicio de anulabilidad. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 40 de 20 de enero de 2015, expedida por el Procurador General de la Nación, a través de la cual se «[…] da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores de la Entidad». b) Decreto 5006 de 19 de octubre de 2016 (ff. 81 y 82, e.d.), emitido por la Procuradora General de la Nación, «Por medio del cual se da cumplimiento a una decisión judicial», se resuelve terminar la vinculación del demandante y se nombra en provisionalidad al señor Vidal Manosalva González, en el cargo de procurador 115, judicial II para asuntos penales de Florencia, código 3PJ, grado EC, con la aclaración que la «vinculación en provisionalidad […] estará supedita[da] al reconocimiento de su pensión por parte de […] Colpensiones».
Cargo en el que se posesionó, el 26 de octubre siguiente, el señor Manosalva (f. 87, e.d.). c) Resolución 794 de 22 de diciembre de 2016 (ff. 27 a 30, e.d.), por medio de la cual la Procuradora General de la Nación niega la revocación del Decreto 5006 de 2016 y la solicitud de reintegro, presentada por el actor. d) Decreto 6135 de 22 de diciembre de 2016 (f. 49, e.d.), por el cual la Procuradora General de la Nación nombra «en periodo de prueba por un término de cuatro (4) meses, a JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO, en […] el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC, en la Procuraduría 115 Judicial II Penal, con sede en la ciudad de Florencia».
Asimismo, culmina la vinculación laboral, en provisionalidad, del señor Vidal Manosalva González. De las pruebas relacionadas se infiere que hasta el 26 de octubre de 2016 el señor Fernando Valencia Núñez se desempeñó como procurador judicial II, en la procuraduría 115 penal, con sede en la ciudad de Florencia, de la Procuraduría General de la Nación, cuando se tuvo por terminada su vinculación en provisionalidad, con ocasión del nombramiento del señor Vidal Manosalva González en ese empleo, en virtud de un fallo de tutela.
De acuerdo con el marco jurídico de este fallo, se precisa que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»; sin embargo, existen diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador […]».
En ese entendimiento, como el señor Valencia Núñez se desempeñó como procurador judicial II de la accionada, su tipo de vinculación no le otorgaba fuero de estabilidad, toda vez que ocupaba un empleo en provisionalidad, pues debe recordarse que ese cargo (junto con el de procurador judicial I), según la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, debía proveerse previo concurso de méritos y, al no ser cubierto con el registro de elegibles, quien lo ocupara se encontraba en provisionalidad; sumado a ello, el artículo 186 (inciso 2º) del Decreto 262 de 2000 consagró esta situación al disponer que «[t]ambién tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera […]».
Por tanto, resulta claro para esta Sala que la vinculación que tuvo el aludido señor fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva. Asimismo, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 5006 de 19 de octubre de 2016 (ff. 81 y 82, e.d.), a través del cual se desvinculó al señor Valencia Nuñez del cargo de procurador 115 judicial II penal de Florencia, pues se nombró en su reemplazo al señor Vidal Manosalva González, quien fue beneficiario en primera instancia de un fallo de tutela de 7 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (sala laboral), en el que le ordenó a la demandada:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada e igualdad del señor VIDAL MANOSALVA GONZÁLEZ dentro de la acción de tutela promovida contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR al PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reubique a VIDAL MANOSALVA GONZÁLEZ a un cargo igual en provisionalidad al que está desempeñando, si es que no ha sido desvinculado o reubicado en la Procuraduría y si él está de acuerdo.
TERCERO: ORDENAR al PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, que en caso de que no exista vacante en provisionalidad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas realice la actividad pertinente para mantener al accionante afiliado a la seguridad social en pensión y salud, hasta que se le reconozca la pensión de vejez por COLPENSIONES o por la administradora de pensiones al que esté afiliado, en concordancia con lo señalado en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y en el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en armonía con la sentencia C-501 de 2005.
Es decir, que el retiro del demandante se produjo de manera motivada, en cumplimiento de una decisión judicial que protegió el derecho del accionante en sede de tutela y conforme a los lineamientos jurisprudenciales fijados por esta Corporación. Conviene precisar que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento de conformidad con previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en este caso, consistente en que se debía reubicar al señor Vidal Manosalva González «a un cargo igual en provisionalidad al que está desempeñando, si es que no ha sido desvinculado o reubicado en la Procuraduría y si él está de acuerdo», y esta «reubicación» conllevó el retiro del actor.
Por su lado, el demandante aduce que la Procuraduría no debió retirarlo, sino asegurar los aportes parafiscales a la seguridad social para garantizar su reconocimiento pensional, de manera que satisfizo indebidamente lo ordenado por el juez de tutela. Sobre el anterior aspecto, la Sala dirá que el nombramiento en provisionalidad no le otorga fuero de estabilidad laboral y el nominador bien podía retirar al demandante que no alegó ni demostró tener la calidad de prepensionado o cualquier derecho preferente que garantizara su permanencia por encima del tutelado.
En otras palabras, la motivación que contiene el Decreto 5006 de 19 de octubre de 2016 se encuentra ajustada a derecho en la medida en que la Constitución y las leyes protegen los derechos de las personas próximas a pensionarse de cara a quien no tiene esa condición; por ende, prima facie era procedente el amparo concedido y el nombramiento del señor Manosalva en reemplazo del actor.
Según las reglas fijadas por la Corte Constitucional, el concepto de «prepensionado», que para el asunto sub examine corresponde al de servidor público próximo a pensionarse, está ligado a los sujetos de especial protección que se encuentran en situaciones particulares de vulnerabilidad cuando se enfrentan a procedimientos de reestructuración administrativa, a quienes se les debe garantizar la estabilidad laboral reforzada.
Acerca de este tema, la citada Corporación advirtió: La estabilidad laboral de las personas “prepensionadas”, en el marco del proceso de renovación administrativa del Estado (retén social). Reiteración de jurisprudencia. 1. La Corte Constitucional se ha referido en un conjunto amplio de providencias a la estabilidad laboral de grupos vulnerables en procesos de reestructuración institucional del Estado.
En esta oportunidad, la Sala reiterará apartes centrales de la sentencia C-795 de 2009, pronunciamiento en el que se encuentran sistematizados los criterios y subreglas aplicables en materia de retén social. 2. En el fallo mencionado, este Tribunal explicó que los procesos de renovación institucional encuentran sustento en la necesidad de adecuar la estructura orgánica de la administración a las cambiantes exigencias económicas y sociales, con el propósito de lograr una adecuada prestación de los servicios a cargo del estado, y un manejo eficiente de los recursos públicos. 3.
Precisó la Corte, además, que la consecución de esos fines, sin duda legítimos en el estado constitucional, debe realizarse evitando al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma institucional implica la modificación de la estructura de las plantas de personal. […] 4. En ese marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).
Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social. En la citada Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación del retén social “los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional”; determinó que su finalidad es la de “garantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas que de hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia, los discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse.” (C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fijó, como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al presidente mediante la citada ley. […] 7.
Finalmente, en la citada sentencia C-795 de 2009, la Corte armonizó la jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitación del concepto de persona prepensionada, objeto de amplias discusiones interpretativas: “(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.
“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma.
En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública” “(iii) [sobre la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso” [subraya la subsección].
Por otro lado, la subsección no desconoce que la decisión de amparo fue revocada por el ad quem y por ello, en principio, debieron volver las cosas al estado en que se encontraban, según lo que prevé el artículo 7 del Decreto 306 de 1992, esto es, que el actor debía ser reintegrado al puesto del que fue desplazado por una persona que, según fallo de segunda instancia, no tenía mejor derecho que él. Sin embargo, para ese momento se había integrado el registro de elegibles derivado de la convocatoria 4 de 2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de ese año, expedida por el Procurador General de la Nación, que dio apertura al procedimiento de selección del que se derivaron un total de 14 convocatorias, acto administrativo que fue acusado de ilegal ante esta jurisdicción, la que, con sentencia de 30 de junio de 2021, en lo concerniente al asunto sub examine, como se indicó arriba, negó las pretensiones de nulidad.
De igual modo, se destaca que en las convocatorias al concurso de méritos objeto de estudio no se discriminaron los empleos que eventualmente ocuparían quienes conformaran el registro de elegibles, sino que se ofreció, de manera general, los cargos de procuradores judiciales I y II en cada especialidad (con la advertencia que cada aspirante solo podía inscribirse a una de tales convocatorias), esto es, no se individualizó una plaza específica y, por consiguiente, se entiende que la provisión de los cargos quedaría sujeta a la disponibilidad existente, una vez se expidiera el registro de elegibles y durante su vigencia. En cumplimiento de los parámetros antes indicados, se emitió el Decreto 6135 de 22 de diciembre de 2016, a través del cual se desvinculó al señor Manosalva, quien fuera el reemplazo del actor, y se nombró «en periodo de prueba por un término de cuatro (4) meses, a JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO, […] el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC, en la Procuraduría 115 Judicial II Penal, con sede en la ciudad de Florencia», por consiguiente, se nombró del registro de elegibles y desapareció cualquier expectativa de reintegro, porque ya se cubrió la vacante con la persona que concursó y entró a ocupar el cargo por mérito, así se lo hizo saber por Resolución 794 de la misma fecha; en consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reincorporación o pago de prestaciones dejadas de recibir durante su desvinculación. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 22 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fernando Valencia Núñez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionante. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS