CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Bogotá D. C., primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 050012333000201601675 02 Número interno: 5028-2019 Demandante: Luz Hurtado Restrepo Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Conjueces, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora LUZ HURTADO RESTREPO, en calidad de ex magistrada del Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, a través de apoderada judicial, solicitó la nulidad de las Resoluciones núm. DESAJMR 14-4747 del 17 de septiembre de 2014, DESAJMR 14917 del 6 de octubre de la misma anualidad y 7173 del 31 de diciembre de 2015, proferidas, en su orden, por el director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial y la directora Ejecutiva de Administración Judicial, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, pedida por la demandante el 9 de septiembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: Segundo: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se declare que la Nación - Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional Administración Judicial de Medellín, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 4ª de 1992 Artículo 14, está en la obligación de reconocer y cancelar a la doctora Luz Hurtado Restrepo la Prima Especial equivalente al 30% de los Sueldos devengados durante los años 1993 al 2001.

Además de ordenar el ajuste de las Cesantías Definitivas incluyendo en la liquidación el nuevo factor salarial y los intereses correspondientes; así como los demás factores de salario que haya devengado el demandante para ajustarlas a la nueva liquidación. Igualmente se ajusten los Intereses a las Cesantías. (Negrillas, ortografía y puntuación del texto original) Igualmente pidió indexar las sumas de dinero reconocidas, el pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho; así como el cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

La contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones y pidió rechazarlas. Expuso que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales. Propuso las excepciones de “ausencia de causa petendi”, “inexistencia del derecho reclamado”, “cobro de lo no debido” y “prescripción trienal”.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Conjueces, mediante sentencia del 21 de marzo de 2019, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho dispuso:

SEGUNDO: Por concepto de restablecimiento del derecho, CONDENÉSE a [la] NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINSITRACIÓN JUDICIAL, a reliquidar, reajustar y pagar a la accionante LUZ HURTADO RESTREPO DE ALVAREZ, de la siguiente forma: De los años 1993 a 1998, la entidad demandada deberá reconocer la prima especial de servicios del 30% del salario, solo en el caso que no haya realizado dicho pago.

La entidad demandada deberá reconocer la prima especial de servicios del 30% del salario de la demandante, a efectos de realizar el respectivo reajuste de las cesantías durante los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1993 y 31 de diciembre de 2001. De los años 1999 a 2001, la entidad demandada deberá reconocer la prima especial de servicios del 30% del salario, solo en el caso que no haya realizado dicho pago, no obstante, contrastará los pagos realizados a la actora con el fin de establecer si sus ingresos laborales para los años 1999, 2000 y 2001, igualaron o superaron el sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto percibieron los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, en caso de existir diferencias, procederá a reconocer dichos valores a la actora.

Lo anterior, incluyendo el nuevo factor salarial en los términos solicitados en la demanda inicial, teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30% que le ha restado a ésta para considerado (sic) como prima especial.

TERCERO: Por concepto de restablecimiento del derecho, condenase a la NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, a reliquidar y a pagar el reajuste de las cesantías definitivas y sus intereses incluyendo el nuevo factor salarial en los términos solicitados en la demanda inicial, devengados desde el año 1993 hasta la fecha de su retiro en el 2001, teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30% que le ha restado a ésta para considerado (sic) como prima especial, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este proveído.

(Negrillas, ortografía y puntuación del texto original) Así mismo la sentencia de primera instancia ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA, condenar en costas por la suma de $47.500 pesos y agencias en derecho en un monto equivalente al 3% de las pretensiones económicas del proceso. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Expuso que según lo prevé el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, la prima especial no tiene carácter salarial.

Destacó que así lo reiteró la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996, mediante la cual declaró la exequebilidad del aparte “sin carácter salarial”. En consecuencia, en su criterio la prima especial no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantías y bonificación por servicios prestados.

De otro lado, consideró que acceder a un pago del 30% adicional de la retribución consagrada anualmente, en cada uno de los decretos salariales, por concepto de prima especial, implicaría que mensualmente se le pague al servidor una remuneración que excede el techo establecido por el Decreto 1251 de 2009, esto es, el 47.7%, 43% y 34,7% del 70% total de los ingresos de los magistrados de las altas cortes.

Finalmente, aseveró que en el sub lite operó la prescripción trienal pues la reclamación se presentó el 20 de enero de 2014, es decir, cuando ya habían transcurrido los tres años que prevé el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Bajo el contexto reseñado, el expediente: i) Arribó a esta Corporación el 18 de septiembre de 2019 (fl. 333); ii) Mediante auto del 24 de septiembre de 2019, el magistrado sustanciador admitió el recurso de apelación (fl. 334); iii) Por medio de proveído del 5 de noviembre de 2019 se ordenó correr traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para que presentaran sus correspondientes alegatos de conclusión (fl. 340); iv) La parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos propuestos en el transcurrir del proceso (fls. 345 a 353) y v) El agente del Ministerio Público guardó silencio (fl.354).

Impedimento Encontrándose el proceso para fallo, la Subsección A de la Sección Segunda, a través de providencia del 21 de mayo de 2020 manifestó su impedimento para conocer el sub examine, y dispuso su envío a la Subsección B (fl. 355), quienes lo declararon fundado por medio de auto del 30 de octubre de la misma anualidad, y, a su vez manifestaron impedimento, con fundamento en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, en razón a que fungieron como magistrados auxiliares de la Corporación, magistrados de tribunales o procuradores judiciales, por lo que se han visto beneficiados por la Prima Especial de Servicios que se discute, situación que impide un criterio imparcial y objetivo, como lo exige una recta administración de justicia (fl. 358).

Así las cosas, y en aras de garantizar los principios de imparcialidad e independencia de la administración de justicia consagrados en el artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 5 de la Ley 270 de 1996, resulta imperativo admitir la separación del conocimiento del proceso de la referencia a los magistrados que conforman la Subsección B de la Sección Segunda, por lo que se declara fundado el impedimento.

El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho LUZ HURTADO RESTREPO al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo, se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar desde este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales de un trabajador.

El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Martha Elena Acosta Orjuela: Que se desempeñó como Magistrada del Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil desde el 1 de octubre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2001.

Que durante todo ese tiempo percibió la remuneración mensual y las prestaciones sociales correspondientes al cargo de magistrado de tribunal. Que se le reconoció y pagó la bonificación por compensación, de que trata el Decreto 610 de 1998, tal como obra en los folios 99 a 100 del expediente. Que el día 9 de septiembre de 2014 solicitó mediante derecho de petición el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa.

Dicho lo anterior, se estima que hay lugar a REVOCAR la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen, a continuación: En efecto, la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el día 9 de septiembre de 2014, o sea que los tres años hacia atrás se remontarían hasta el 9 de septiembre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Así lo señala la Sentencia de Unificación arriba citada, cuando afirma que “para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás” (negrillas no originales).

Si esto es así, Luz Hurtado Restrepo de Álvarez tendría derecho al reconocimiento de la prima especial de servicios a partir del día 9 de septiembre de 2011. Pero en las pretensiones de la demanda se solicita la prima especial de servicios únicamente hasta el 2001, de suerte que en todo caso no habría nada que reajustar, por sustracción de materia.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, como quiera que el recurso se destrabó en favor del recurrente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por los Honorables Magistrados integrantes de la Sección Segunda, Subsección B, doctores Sandra Lisset Ibarra Vélez, César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter. En consecuencia, se les separa del conocimiento del presente asunto SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de ausencia de prescripción en el proceso adelantado por Luz Hurtado Restrepo de Álvarez en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: REVOCAR la sentencia del 21 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Conjueces, que había accedido a las súplicas y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: NO CONDENAR en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente AUSENTE CON EXCUSA JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA HECTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA