Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P. – Demandado: HMV Ingenieros Ltda., Alcibíades Burgos Duitama y Fabio Alberto López Giraldo Medio de control: Repetición Tema 1: Competencia funcional del juez de segunda instancia – se limita al pronunciamiento sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio.
Subtema 1.1. Improcedencia del medio de control de repetición. Subtema 1.2. Juicio autónomo de responsabilidad del agente del Estado – imposibilidad de trasladar las conclusiones del proceso en que fue condenada la entidad pública. Subtema 1.3. Elemento subjetivo del medio de control de repetición. Subtema 1.4. Conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público – no acreditada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, el once (11) de junio de dos mil quince (2015), que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. fue condenada en un proceso arbitral a pagar unas sumas de dinero a los integrantes del Consorcio MCR, contratista encargado de llevar a cabo la construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial de Fucha Bajo según lo convenido en el contrato de obra identificado con el número 1-01-35100-94-2004.
La aquí demandante ejerció el medio de control de repetición contra los señores Fabio Alberto López Giraldo y Alcibíades Burgos Duitama, funcionarios a cargo de la etapa precontractual, y contra la sociedad HMV Ingenieros Ltda., antes Hidroestudios S.A., quien elaboró los diseños empleados en el mentado contrato, al considerar que son los responsables de la mayor permanencia del Consorcio MCR en la obra.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, en el fallo de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. En el recurso de apelación, la parte actora insistió en que la conducta gravemente culposa de los demandados fue determinante en la condena. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de repetición, el siete (7) de mayo de dos mil trece (2013), con la que pretende que esta jurisdicción profiera sentencia 1 Folio 6 a 39, cuaderno 1. 2 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. de condena a cargo de los señores Fabio Alberto López Giraldo y Alcibíades Burgos Duitama y de la sociedad HMV Ingenieros Ltda., antes Hidroestudios S.A., por los perjuicios irrogados con ocasión del pago que debió hacer en cumplimiento del laudo arbitral del cinco (5) de mayo de dos mil once (2011), que declaró el incumplimiento del contrato de obra 1-01-35100-94-2004.
Para la parte actora, la conducta gravemente culposa de Fabio Alberto López Giraldo y de Alcibíades Burgos Duitama originó una mayor permanencia del contratista en la obra, en atención a que, como encargados del proceso de planeación, les asistía la obligación de realizar, con antelación a la elaboración de la invitación pública, a la apertura del proceso de selección y a la suscripción del contrato, los estudios previos correspondientes, y sin embargo, permitieron que en los pliegos de condiciones se incluyera un túnel desprovisto de los requerimientos técnicos para la correcta ejecución del contrato.
Frente a la responsabilidad de HMV Ingenieros Ltda., aseguró que la sociedad incurrió en culpa grave, ya que al ser su responsabilidad la elaboración de los estudios debió advertir la irregularidad técnica relacionada con el túnel de cruce de la Avenida Ciudad de Cali. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, en auto del veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013) 2, admitió la demanda; decisión que fue notificada a los demandados3. 2.2.2.
La sociedad HMV Ingenieros Ltda.4 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Destacó que cumplió con todas las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, tal como da cuenta el acta de liquidación – que tiene efectos de cosa juzgada – y el informe de interventoría. Afirmó que, para atribuir responsabilidad en el medio de control de repetición, debe acreditarse la culpa grave o el dolo, y que la demandante no probó la existencia de alguno de estos elementos en el actuar de la empresa.
Enfatizó que, incluso, no bastaría con la simple existencia del error para predicar la culpa grave, puesto que, además, se requiere que dicho yerro sea inexcusable y de gravedad manifiesta. Adicionó que la causa de la condena en el trámite arbitral fue el comportamiento de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., porque: (i) la entidad pública incumplió su obligación de suministro de tubería y (ii) tomó una decisión tardía respecto a la alternativa de construcción en el cruce de la Avenida Ciudad de Cali; situaciones que en modo alguno atañen a la sociedad.
En ultimo término, adujo que no participó en el proceso arbitral, de ahí que la decisión le sea inoponible, pues esta produce efectos inter partes y solo tiene valor probatorio en lo que concierne a la suma que debió pagar la entidad. 2.2.3. Los señores Burgos Duitama y López Giraldo5, al pronunciarse sobre la controversia, solicitaron que se resuelvan desfavorablemente las súplicas formuladas. 2 Folios 42 y 43, cuaderno 1. 3 Folios 44, 57 a 62 y 137 a 143, cuaderno 1. 4 Folio 64 a 101, cuaderno 1. 5 Folios 147 a 174 y 215 a 242, cuaderno 1. 3 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Sostuvieron que obraron con absoluta diligencia y prudencia, en la medida en que el proyecto se sustentó en estudios realizados por Hidroestudios S.A., sociedad escogida después de agotado un trámite de selección que demuestra su idoneidad para asesorar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Explicaron que sus actuaciones observaron el principio de buena fe y estuvieron guiadas por el soporte técnico que tenían a su alcance en ese momento y que les había sido proporcionado por la misma EAAB E.S.P. para adoptar las decisiones pertinentes.
Puntualizaron que tanto la EAAB E.S.P. como el Consorcio MCR son responsables de la mayor permanencia del contratista en la obra; aquella no cumplió con el suministro de la tubería – función que no estaba en cabeza del área en el que trabajaban – y retrasó su determinación sobre la obra del cruce de la Avenida Ciudad de Cali, y este, no solo presentó tardíamente toda la información requerida para suscribir el acta de inicio, sino que el diseño, el estudio y la construcción del túnel de la Avenida Ciudad de Cali eran parte de sus obligaciones.
Esgrimieron que, cuando menos, llama la atención que la EAAB E.S.P. pretendiera demostrar en el curso del proceso arbitral que las demoras acaecidas en la ejecución del contrato de obra no fueron producto de un actuar gravemente culposo o doloso, pero ahora que ya fue condenada alegue que sus funcionarios obraron con culpa grave o dolo.
Finalmente, aseguraron que la razón por la que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. resultó condenada en el trámite arbitral correspondió a la ausencia de una defensa adecuada. 2.2.4. Agotada la etapa probatoria, el a quo corrió6 traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo; oportunidad que fue aprovechada por los demandados7 y por la actora8. 2.3.
La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, en sentencia del once (11) de junio de dos mil quince (2015) 9, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expuso que la prosperidad del medio de control de repetición está sujeta al cumplimiento de unos requisitos, a saber: (i) la calidad de agente del Estado;
(ii) la existencia de una condena judicial o conciliación a cargo de la entidad pública; (iii) el pago realizado por parte del Estado; (iv) que la conducta desplegada sea determinante de la condena; y (v) la calificación dolosa o gravemente culposa de la conducta del agente estatal. Únicamente, encontró satisfechas las primeras tres condiciones.
En lo concerniente a que el proceder de los agentes fuera decisivo en la condena, denotó que no existe medio de prueba que permita concluir que los señores Burgos Duitama y López Giraldo y la sociedad HMV Ingenieros Ltda. tuvieron una participación efectiva en las suspensiones y en las demás circunstancias que 6 Folio 354 a 359, cuaderno 1. 7 Folios 366 a 392 y 394 a 408, cuaderno 1. 8 Folio 409 a 416, cuaderno 1. 9 Folio 423 a 434, cuaderno principal. 4 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. ocasionaron la mayor permanencia del Consorcio MCR en la obra.
En criterio de dicha sala, el laudo arbitral en el que fue condenada la entidad pública no refirió acción u omisión de los demandados; por un lado, no indicó la falencia o la deficiencia alegada por EAAB E.S.P. respecto de los diseños presentados por la sociedad Hidroestudios S.A., hoy HMV Ingenieros Ltda., y, por otro, nada dijo frente a la conducta de los funcionarios a los que la actora pretende imputar responsabilidad.
Finalmente, en lo que atañe a la calificación de la actuación, advirtió que: (i) la conducta de la sociedad HMV Ingenieros Ltda. no se ajusta a las nociones de dolo y de culpa grave del artículo 63 del Código Civil, puesto que no fue mencionada en el laudo arbitral y, además, encontró evidencia en el expediente de la ejecución y la liquidación del contrato de consultoría, suscrito entre esta empresa y el EAAB E.S.P., sin que en aquellos documentos se plasmaran circunstancias de incumplimiento contractual; y (ii) las pruebas allegadas al proceso no permiten establecer una conducta gravemente culposa de los señores López Giraldo y Burgos Duitama, en consideración a que, si bien participaron en la etapa precontractual y la condena se sustentó en situaciones acaecidas en dicho momento, ello no implica automáticamente que los funcionarios incurrieron en culpa grave en sus actuaciones. 2.4.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación10 contra la sentencia de primera instancia. En su escrito, arguyó que, aunque el laudo arbitral no hizo referencia a los causantes de la condena, sí definió cuáles fueron los motivos de las suspensiones, las modificaciones y las prórrogas del término inicialmente pactado para la ejecución de los trabajos de construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha Bajo a cargo del Consorcio MCR, específicamente, la decisión planteó que el túnel contemplado en el pliego de condiciones no resultó ser técnicamente el más idóneo.
Alegó que está demostrado que: (i) Fabio Alberto López fungió como director de servicio de acueducto y alcantarillado Zona 5, y que la ficha técnica del proceso de contratación estaba a su cargo; y (ii) Alcibíades Burgos Duitama se desempeñaba como formulador de proyectos de la Zona 5 y que era el responsable de la información contenida en la ficha técnica de contratación que motivó la invitación pública que culminó con la celebración del contrato de obra.
En su criterio, el incumplimiento por mayor permanencia en la obra obedeció a falencias en la etapa precontractual porque no se adelantó un proceso diligente y cuidadoso, en el que se identificaran los requisitos técnicos mínimos para la ejecución del contrato de obra; fase que estaba a cargo de los funcionarios ya referidos, quienes desconocieron el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011.
Refirió que el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 prescribe que la conducta es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de infracción directa de la Constitución o la ley, o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; y, en este caso, es “clara” la transgresión de los principios constitucionales que rigen la función administrativa, contenidos en el artículo 209 10 Folio 470 a 484, cuaderno principal. 5 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. superior, y la inexcusable omisión en que incurrieron los señores López y Burgos al no velar por un desarrollo efectivo de la etapa precontractual.
Añadió que los diseños que entregó HMV Ingenieros Ltda., en su calidad de consultora, sirvieron de base para la celebración y la ejecución del contrato de obra cuyo objeto era la construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha Bajo. En sentir de la actora, la sociedad no empleó el cuidado necesario en la ejecución del contrato de consultoría y, por ende, aquellos entregables tenían vicios que llevaron a que la EAAB E.S.P. incumpliera el contrato de obra.
Aseguró que, si bien es cierto que durante la ejecución y la liquidación del contrato de consultoría no realizó observaciones, lo cierto es que las irregularidades en los diseños no podían evidenciarse en dicho momento, sino una vez inició la ejecución del contrato de obra. Para concluir, recalcó que la conducta de los aquí demandados fue la causa directa del incumplimiento declarado en el laudo arbitral, ya que en los pliegos de condiciones incluyeron la construcción de un túnel que no era el más idóneo, falla atribuible a los señores López y Duitama y a la empresa HMV Ingenieros Ltda., aquellos porque no advirtieron dicha situación y ésta en consideración a que fue la encargada de realizar los diseños. 2.5.
Trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. Esta Corporación, en auto del veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017)11, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Más adelante, en proveído del veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018)12, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; oportunidad que fue utilizada por la actora13 y por la sociedad HMV Ingenieros Ltda.14, quienes insistieron en los argumentos expuestos en las distintas etapas procesales.
Por su parte, la Procuraduría General de la Nación15 solicitó confirmar el fallo recurrido. 2.5.2. El magistrado Nicolás Yepes Corrales, en escrito del veintiséis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019)16, con fundamento en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, expresó impedimento para conocer el proceso de la referencia; impedimento que, en providencia del veintinueve (29) de julio de la misma anualidad17, fue declarado fundado por la Sala.
III. PROBLEMA JURÍDICO La prosperidad de las pretensiones planteadas en el medio de control de repetición pende de la constatación de la concurrencia de cuatro (4) presupuestos, a saber: (i) la condición de servidor o ex servidor público de la persona contra la que se repite; (ii) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (iii) el pago efectivo de la obligación; y (iv) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público.
Los primeros tres elementos son de carácter objetivo y el último de índole subjetiva18. 11 Folio 492, cuaderno principal. 12 Folio 506, cuaderno principal. 13 Folio 511 a 523, cuaderno principal. 14 Folio 532 a 541, cuaderno principal. 15 Folio 524 a 531, cuaderno principal. 16 Folio 559, cuaderno principal. 17 Folios 561 y 562, cuaderno principal. 18 Entre otras decisiones: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencias del veintisiete (27) de noviembre y del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006) y del tres (3) de 6 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. En esa línea, dado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, en el fallo recurrido, encontró acreditados los tres primeros requisitos, y el recurso de apelación únicamente censuró la falta de configuración del elemento subjetivo, la litis quedó zanjada sobre los presupuestos objetivos exigidos para la prosperidad de la pretensión de repetición. Así las cosas, la Subsección procederá, en función de los cargos de la alzada y la competencia que le asiste, a dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿Está probado que los señores Fabio Alberto López Giraldo y Alcibíades Burgos Duitama y la sociedad HMV Ingenieros Ltda. incurrieron en una conducta gravemente culposa que ocasionó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. resultara condenada en un proceso arbitral por la mayor permanencia del Consorcio MCR en una obra? Si la contestación es afirmativa, deberá liquidar la condena y establecer el término para el cumplimiento de la obligación. IV.
HECHOS PROBADOS RELEVANTES 4.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y la sociedad Hidroestudios S.A., hoy HMV Ingenieros Ltda., suscribieron un contrato de consultoría19 el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), cuyo objeto consistía en “el consultor se obliga (…) a adelantar para la Empresa, los diseños detallados para el sistema troncal de alcantarillado sanitario y pluvial de la cuenca el Tintal en Santafé de Bogotá, de conformidad con los términos de referencia y su propuesta, los cuales forman parte integral del presente Contrato”. 4.1.1.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., el interventor y el contratista – Hidroestudios S.A. –, en acta de liquidación del veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)20, dejaron constancia de lo siguiente: (i) el interventor recibió los trabajos ejecutados y entregados por el consultor, con la calidad, la cantidad y la oportunidad contratada;
(ii) el consultor declaró a paz y salvo a la EAAB E.S.P. por concepto de los trabajos contratados; (iii) la aceptación de los proyectos elaborados durante el desarrollo del contrato, por parte de la EAAB E.S.P., no exime a Hidroestudios S.A. de la responsabilidad que se derive de la ejecución y puesta en servicio de las redes que la conforman, de acuerdo a las normas vigentes; y (iv) el consultor asume la responsabilidad de los diseños elaborados y su calidad, ante reclamos, demandas y acciones legales que se encuentren en trámite o se tramiten en contra de la EAAB E.S.P., por motivos que sean imputables a aquel. 4.2.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., mediante Invitación Pública ICSC-491-200321, extendió convocatoria a los particulares para contratar la construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha Bajo. 4.2.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y el Consorcio MCR, integrado por Construcciones CF Ltda., R. Y M. Lezaca y Cía. Ltda., octubre de dos mil siete (2007), radicación números 11001-03-26-000-2002-00002-01, 11001-03-26-000-2001- 00072-01 y 41001-23-31-000-1995-08354-01, respectivamente;
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencias del diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), del dieciocho (18) de junio y del nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) y del treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020), radicación número 05001-23-31-000-2010-00223-01, 25000-23-26-000- 2011-00516-02, 50001-23-31-000-2011-00642-01 y 25000-23-26-000-2007-00588, respectivamente. 19 Folio 102 a 105, cuaderno 1.
Contrato 1-02-7100-0495-98. 20 Folio 119 a 125, cuaderno 1. 21 Folio 104 a 156, cuaderno 2. 7 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Rivadeneira Martínez y Cía. Ltda. y Miguel Ángel Ávila Reyes, celebraron el contrato de obra identificado con el número 1-01-35100-94-200422.
En la cláusula primera del negocio jurídico, las partes convinieron que “el objeto del contrato es la ejecución de las obras que se indican en los datos del contrato”. 4.2.2. En documento anexo titulado “Datos del Contrato de Obra N° 1-01-35100-94- 2004”23, consta que el objeto de la obra correspondía a la “construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha Bajo”. 4.2.3.
Los integrantes del Consorcio MCR radicaron, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud para que un tribunal de arbitramento dirimiera las diferencias existentes con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. en relación con el contrato de obra 1-01-35100-94-200424. 4.2.4.
El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en decisión del cinco (5) de mayo de dos mil once (2011)25, declaró que el Consorcio MCR incurrió en mayores costos y gastos como consecuencia de un mayor tiempo de permanencia en obra durante la ejecución del contrato número 1-01-35100-94- 2004, y condenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a pagar al contratista la suma de ochocientos setenta y seis millones ochocientos noventa y dos mil doscientos veintinueve pesos con sesenta y tres centavos ($876.892.229,63), veinticinco por ciento (25%) para cada uno de los integrantes del consorcio.
V. CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de doble instancia26, y al encontrar satisfechos los demás presupuestos procesales. 5.1.
Régimen jurídico aplicable al asunto Esta Corporación27 ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 678 de 2011, continuarán rigiéndose por la normatividad anterior28, pero, si acaecieron con posterioridad, será la citada ley la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial 22 Folio 96 a 99, cuaderno 2. 23 Folios 100 y 101, cuaderno 2. 24 Según lo consignado en el numeral 3.1. del laudo arbitral del cinco (5) de mayo de dos mil once (2011). 25 Folio 19 a 75, cuaderno 2. 26 La cuantía determinada por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda supera el monto de 500 SMLMV, considerados al momento de presentación de la demanda, prescrito en el numeral 11 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que un proceso de repetición sea susceptible de doble instancia ante esta Corporación. 27 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007), radicación número 25000-23-26-000-2002-01304-01. 28 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencia del dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018), radicación número 25000-23-26-000-2011-00516-02. 8 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”29.
En este caso, los hechos que dieron lugar a la condena por mayor permanencia del contratista en la obra se estructuraron en dos momentos. En primer lugar, lo relativo a HMV Ingenieros Ltda., a quien la EAAB E.S.P. acusa de elaborar unos diseños que ocasionaron una demora en la ejecución del contrato de obra identificado con el número 1-01-35100-94-2004; y, posteriormente, lo atinente a los señores López Giraldo y Burgos Duitama, funcionarios a cargo de la etapa precontractual del negocio jurídico ya referido.
Siendo así, como la conducta atribuible a HMV Ingenieros Ltda. sucedió con motivo del contrato de consultoría suscrito entre aquella y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., que data del año mil novecientos noventa y ocho (1998)30, y la Ley 678 de 2001 entró en vigor el cuatro (4) de agosto de dos mil uno (2001), las disposiciones alusivas al estudio del dolo o la culpa grave aplicables serán las contenidas en la Constitución Política de Colombia31 y en el Código Civil32.
Mientras que, para estudiar la conducta de los funcionarios López Giraldo y Burgos Duitama, debido a que la etapa precontractual del entonces proyecto de construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha Bajo fue ulterior al cuatro (4) de agosto de dos mil uno (2001), deberá observarse la Ley 678 de 2001. 5.2. Sobre el problema jurídico 5.2.1.
En los términos del artículo 63 del Código Civil, la culpa ha sido entendida como una conducta censurable por violación al deber de cuidado, al no anticipar los efectos nocivos de los actos o al confiar imprudentemente en poder evitar aquellos que se previeran33. Así, con el juicio de culpabilidad se imputa la obligación de reparar un daño previsto o que, siendo previsible, el agente confió imprudentemente en su capacidad de evitarlo, teniendo en cuenta que el ejercicio de una función o servicio público implica unos deberes expresamente establecidos en la ley o el 29 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007), radicación número 25000-23-26-000-2002-01304-01. 30 El acta de liquidación del contrato fue suscrita el veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). 31 Especialmente en su artículo 90, inciso segundo: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 32 “(…) los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público ocurridos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave.
(…) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, como ocurrió en el sub judice, (…) las normas aplicables para dilucidar si se actuó con dolo o culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo consagrados en el Código Civil (…) Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6o y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
(…)”. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), radicación número 19001-23-31-000-1995-03024-01. 33 Entre otras: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), radicación número 52001-23-31-000-1997-08394-01;
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), radicación número 25000-23-26-000-2001-01145-01; y Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencias del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) y del siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020), radicación números 25000-23-26-000-2002-01123-01 y 27001-12-31-000-2011-00064-01, respectivamente. 9 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. reglamento – derivado de las funciones detalladamente definidos en estos34 – que el funcionario o servidor se ha comprometido a cumplir 35.
Cuando el error es resultado de un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario se está frente a una culpa que amerita calificación de grave. La procedencia del medio de repetición está circunscrita a los casos en que el Estado incurrió en un pago producto de un daño antijurídico causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, de modo que el juicio de responsabilidad del funcionario en sede de repetición parte de una confrontación entre la conducta del funcionario con aquella que observaría un sujeto negligente o poco prudente en el manejo de sus negocios propios.
En punto a la calificación de la conducta, es pertinente recordar que la condena en contra del Estado no demuestra, automáticamente, el dolo o la culpa grave del funcionario involucrado en el hecho o la actuación que dio lugar al fallo condenatorio, pues el criterio de la autoridad judicial de esa causa no ata al juez de la repetición36.
El medio de control de repetición presta cauce a pretensiones que dan lugar a un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del servidor, que imposibilita extrapolar las conclusiones en torno a las circunstancias que motivaron la condena en contra de la entidad, en tanto se centra en la valoración del comportamiento del agente conforme a las pruebas legalmente allegadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron los medios de convicción aportados al proceso judicial que sustentó la pretensión de reembolso37.
Recientemente, la Corte Constitucional38 se pronunció en el mismo sentido, en aquella oportunidad, además de reiterar que en el juicio de responsabilidad patrimonial del funcionario se excluye la extrapolación del juicio de condena en contra del Estado, puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de procedencia de la pretensión de reembolso que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que el agente, en el marco de la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera pretendido o querido “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o hubiera incurrido en una actuación calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o como “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave).
Asimismo, la Corte precisó que el juez contencioso debe analizar y calificar, en forma independiente, el comportamiento del servidor o exservidor para establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el hecho o daño que motivó la condena judicial o acuerdo conciliatorio objeto de la pretensión de reembolso; (ii) si el comportamiento fue determinante en su ocurrencia, teniendo en cuenta las funciones descritas en la ley y el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos del cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida; y (iii) el valor a reintegrar a partir del grado de participación del agente en el hecho dañoso. 34 Constitución Política.
“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…)”. 35 Constitución Política. “Artículo 122. (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
(…)”. 36 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007), radicación número 41001-23-31-000-1998-00007-01. 37 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), radicación número 25000-23-26-000-2002-01123-01. 38 Corte Constitucional, Sentencia SU-354 de 2020. 10 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. 5.2.2.
En el presente asunto, la parte demandante solicita la declaración de responsabilidad de los señores López Giraldo y Burgos Duitama y de la sociedad HMV Ingenieros Ltda. “por los perjuicios económicos causados a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. con la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004 respecto de la mayor permanencia en la obra del Consorcio MCR, y el pago de la condena por este motivo, decretadas por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en laudo arbitral proferido el cinco (5) de mayo de dos mil once (2011)”.
Básicamente, fundó la atribución de responsabilidad a las personas naturales y a la empresa en los siguientes argumentos: (i) según el Tribunal de Arbitramento, la mayor permanencia del contratista en la obra fue ocasionada por los errores cometidos en la ejecución de los estudios previos, al incluir en los pliegos de condiciones un túnel para el cruce de la Avenida Ciudad de Cali que no resultaba ser el más idóneo técnicamente;
(ii) la antedicha falencia en la etapa de planeación derivó en la falla de suministro de la tubería por parte de la EAAB E.S.P. y en la falta de decisión oportuna respecto del citado cruce; (iii) Fabio Alberto López Giraldo era el encargado de la ficha técnica del proceso de contratación y no solo le dio el visto bueno, sino que suscribió la justificación del proyecto;
(iv) Alcibíades Burgos Duitama era el responsable de la información consignada en el formato de ficha técnica; y (v) Hidroestudios S.A., hoy HMV Ingenieros LTDA., consultor de la EAAB E.S.P., elaboró los estudios técnicos previos que respaldaron el proceso de contratación que concluyó con la suscripción del contrato de obra 1-01-35-100-94- 2004.
A juicio de la actora, la conducta de los funcionarios se califica como gravemente culposa, en la medida en que reúnen los dos aspectos indicados por la jurisprudencia para que se configura esta modalidad de responsabilidad subjetiva, es decir, el conocimiento de la irregularidad en que incurrían y el comportamiento omisivo. Adujo que los señores López Giraldo y Burgos Duitama aun cuando eran conocedores de la obligación de realizar, con antelación a la elaboración de la invitación pública, a la apertura del proceso de selección y a la suscripción del contrato, los estudios previos necesarios – numeral 12, artículo 25 de la Ley 80 de 1993 –, permitieron que en los pliegos de condiciones se incluyera un túnel que no cumplía con las condiciones técnicas.
En lo concerniente a Hidroestudios S.A., hoy HMV Ingenieros Ltda., indicó que la responsabilidad a título de culpa grave se encuentra demostrada, en tanto, en su calidad de consultor encargado de la elaboración de los estudios, debió advertir la irregularidad técnica relacionada con el túnel de cruce de la Avenida Ciudad de Cali e informar a la entidad; de igual manera, recordó que los consultores están llamados a responder por la buena calidad del objeto contratado – numeral 8 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 – y por las omisiones que les fueren imputables y causen daño a las entidades relacionadas con los contratos de consultoría celebrados – artículo 53 de la Ley 80 de 1993 –. 5.2.3.
Una vez realizado un recuento normativo y fáctico, procede acometer el estudio de la conducta de los demandados. La Sala analizará por separado las actuaciones de la sociedad HMV Ingenieros Ltda. y de los funcionarios López Giraldo y Burgos Duitama. 5.2.3.1. En lo atinente a la responsabilidad de la sociedad HMV Ingenieros Ltda., ha de aclararse que, al no estar cobijada por lo dispuesto en la Ley 678 de 2001, no existe presunción alguna y, por ende, le correspondía a la Empresa de Acueducto 11 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. probar que aquella incurrió en culpa grave o dolo de conformidad con el Código Civil.
Como ya fue relatado de manera precedente, Hidroestudios S.A., hoy HMV Ingenieros Ltda., suscribió un contrato de consultoría con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., en el que se comprometió a elaborar los diseños del sistema troncal de alcantarillado sanitario y pluvial de la cuenca el Tintal en la ciudad de Bogotá; dicho negocio jurídico fue liquidado sin salvedad alguna.
La parte demandante estima que la referida sociedad es responsable de la condena a la entidad pues el contrato de obra identificado con el número 1-01-35100-94- 2004 se soportó en los estudios por ella rendidos. Por su parte, HMV Ingenieros Ltda. indicó que sus diseños sugerían el método constructivo a cielo abierto, esto es, debía hacerse una excavación abierta en la superficie del suelo, y esas especificaciones técnicas no fueron las que quedaron consignadas en la Invitación Pública ICSC-491-2003.
Sea lo primero referir que, en efecto, uno de los argumentos expuestos en el laudo arbitral del cinco (5) de mayo de dos mil once (2011) consistió en que una de las razones para la mayor permanencia del contratista en la obra respondió a “la falta de decisión oportuna respecto del cruce de la avenida ciudad de Cali, ante el hecho que el túnel inicialmente contemplado en los pliegos de condiciones no resultaba ser técnicamente el más idóneo (…)”, sin que hiciera alusión al trabajo de consultoría realizado por Hidroestudios S.A. Aunque en el expediente obran los planos que fueron entregados por la sociedad Hidroestudios S.A. en cumplimiento del contrato de consultoría, y estos serían los documentos idóneos para probar cuál fue el método propuesto por la empresa para la construcción del paso de la Avenida Ciudad de Cali, no fue solicitado un dictamen pericial que esclareciera su contenido, luego, tratándose de representaciones técnicas, no es posible evaluarlos.
Así que, de los diseños, nada puede concluirse al no tener las herramientas para efectuar un análisis adecuado. No obstante, del examen de otros medios de convicción, resulta viable llegar a la deducción de que lo manifestado por la sociedad HMV Ingenieros Ltda. corresponde a la realidad de los hechos. En el expediente obra la documentación relativa a la Invitación ICSC-491-2003 para la construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha Bajo; concretamente, en el acápite titulado “especificaciones técnicas particulares”, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. consignó la siguiente información: “Cruce Especial Avenida Ciudad de Cali (Paso Subterráneo) En el diseño hidráulico del Sistema Fucha Bajo (realizado por la firma Hidroestudios), los pozos iniciales del interceptor (FBN1) y del Colector (FBL1) quedaron localizados en el centro de la Avenida Ciudad de Cali (ver planos 8/15 y 10/15), sin embargo debido a las dificultades de orden técnico y logístico que se producirían al realizar una excavación a cielo abierto sobre esta avenida, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, decidió cambiar el alineamiento de la tubería de los tramos iniciales del interceptor y del colector, dejando como punto de inicio de los mencionados tramos, el costado oriental de la Avenida en la intersección con la Calle 12 (ver esquema anexo).
Por lo tanto el Contratista debe diseñar y construir un paso subterráneo que permita instalar los tramos iniciales de tubería sin poner en peligro la estabilidad de esta obra recientemente construida. (…) El contratista deberá plantear la alternativa que considere más conveniente, de acuerdo con las condiciones de la zona, su experiencia y su criterio.
El sistema diseñado deberá ser aprobado por la interventoría, antes de iniciar cualquier 12 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. actividad de construcción. (…) Como condición inicial el Acueducto de Bogotá sugiere que se haga un túnel liner en el cual se instalen las dos tuberías (…) sin embargo el Contratista está en libertad de plantear un diseño distinto según su criterio y experiencia en obras (…) en todo caso no podrá plantear ningún sistema con excavación a cielo abierto o afectación de la Avenida Ciudad de Cali.
El contratista deberá preparar y presentar planos de construcción para el cruce (paso subterráneo) (…) que serán aprobados por el Acueducto (…)”39. (negrillas fuera del texto). Nótese como la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. decidió variar unilateralmente los diseños entregados por la sociedad Hidroestudios S.A., hoy HMV Ingenieros Ltda., e impuso que, en lugar de una excavación a cielo abierto, debía realizarse un paso subterráneo; además, el contratista escogido para realizar la obra tenía que diseñar y construir esa alternativa.
De suerte que no está probado que los diseños elaborados por la firma consultora hayan determinado la inclusión de un túnel para cruzar la Avenida Ciudad de Cali, y mal haría este juzgador imputándole responsabilidad a la sociedad HMV Ingenieros Ltda. por cuanto sus entregables no está demostrado que hayan sido el insumo para el desarrollo del contrato de obra 1-01-35100-94-2004, ya que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. modificó las especificaciones técnicas, máxime cuando la entidad, durante la ejecución del citado contrato y después de una disyuntiva sobre las distintas alternativas factibles, decidió aprobar la excavación a cielo abierto40; propuesta inicial de HMV Ingenieros Ltda. Incluso, de considerar que la sociedad Hidroestudios S.A. sí fue la que proyectó ese paso subterráneo en la Avenida Ciudad de Cali, lo cierto es que la entidad actora no probó que aquella incurrió en un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario.
Por esta razón, no es admisible calificar la conducta de HMV Ingenieros Ltda. como gravemente culposa, y ello deriva en un incumplimiento de uno de los presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición. 5.2.3.2. En lo referente a los funcionarios, aun cuando la Ley 678 de 2001 establece unas presunciones que inciden directamente en la carga de la prueba, la entidad demandante tiene que demostrar41 que el servidor del Estado cometió alguno de los supuestos de hecho que, según la ley, presumen el dolo o la culpa grave.
Tal como lo expuso el a quo, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. no fue totalmente precisa al indicar la presunción que aplicaba en este caso y cómo se configuró el supuesto de hecho allí enunciado, no obstante, de la lectura integral de la demanda42, la Sala entiende que se trata de aquella contenida en el 39 Páginas 67, 68 y 69 del Anexo 7 – Generalidades Técnicas del Proyecto. 40 Folio 2089 a 2092, cuaderno 12.
Oficio del quince (15) de noviembre de dos mil cinco (2005) suscrito por Javier Bernardo Berdugo Hernández, director servicio acueducto y alcantarillado Zona 5, y dirigido a Rafael Holman Cuervo Gómez, director técnico y de interventoría gestor Zona 5, en el que informó que “el Acueducto de Bogotá ha tomado la decisión de intervenir el cruce a cielo abierto de la Avenida Ciudad de Cali con calle 15ª, ya que es esta la alternativa de menor tiempo de ejecución y menor costo, decisión que además permitirá minimizar el impacto socio-ambiental por interferencia continua del tráfico (…) en consecuencia el Acueducto de Bogotá anula parcialmente la Especificación Técnica del Contrato Original ítem 404.28 P “Cruce Especial Avenida Ciudad de Cali (paso subterráneo, por lo que se debe crear un nuevo ítem para el cruce de la Avenida Ciudad de Cali a Cielo abierto.
(…)”. (negrillas fuera del texto). 41 Corte Constitucional, Sentencias C-374 de 2002 y C-778 de 2003. 42 En el recurso de apelación, la EAAB E.S.P. insistió en la presunción, así: “(…) Consideró el a quo, que no se demostró la calificación de la conducta de los demandados como gravemente culposa, por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, porque no se realizó una exposición clara de las normas presuntamente transgredidas y la manera en que se infringieron.
Dicha afirmación (…) no es cierta, y si bien la suscrita no fue quien presentó la demanda, lo cierto es, que en la misma se indicó que la conducta de los señores (…) López y (…) Duitama, desconocieron y transgredieron el precepto contenido en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 (…)”. 13 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, esto es, una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, concretamente, al numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 199343.
El fundamento de hecho de esta presunción tiene lugar no solo cuando el acto o la conducta del agente desconoce el ordenamiento jurídico, es decir, no es una mera violación normativa, sino que, además, se requiere que el desconocimiento de la norma sea manifiesta e inexcusable. Esto implica verificar: (i) que exista la norma en el ordenamiento;
(ii) la transgresión de la norma; y (iii) evaluar si el demandado obró sin una excusa válida. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en su redacción original, establecía que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, debían elaborarse los estudios, los diseños y los proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia A efectos de analizar la vulneración del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, es pertinente tener en cuenta que el señor López Giraldo ocupó los cargos de director operativo nivel 8 de la Dirección Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 5 y de gerente grado 6 de la Gerencia de Zona Cinco, y el señor Burgos Duitama se desempeñó como profesional especializado nivel 85, 32 y 21 y como jefe de división nivel 20.
Pese a que en primera instancia fue decretada la prueba consistente en oficiar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. para que allegara el manual de funciones de la entidad, específicamente, lo relacionado a los cargos ocupados por las personas naturales demandadas, la actora solo remitió lo concerniente al director técnico nivel 8 de la Dirección Servicio Acueducto y Alcantarillado y al gerente grado 6 de la Gerencia de Zona Cinco.
Adicionalmente, aportó el ajuste a las funciones del último cargo mencionado que data del año dos mil siete (2007), fecha posterior a la etapa precontractual objeto de análisis en este punto, de ahí que no sea procedente tenerlo en consideración. Esta Judicatura echa de menos el aporte del manual de contratación de la entidad vigente para esa época, insumo que hubiera permitido tener un mejor panorama del proceso de contratación, sin embargo, con arreglo al manual de funciones 44 43 Aun cuando, por regla general, las empresas de servicios públicos domiciliarios rigen su contratación por el derecho privado, esta Corporación ha dicho que ello no las exime de dar cumplimiento a los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, al igual que a los principios generales de la contratación estatal y del contrato.
Al respecto: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017), radicación número 05001-23-31-000-2002-04432-01. 44 Folio 336 a 343, cuaderno 1. Director técnico nivel 8 de la Dirección Servicio Acueducto y Alcantarillado: “Función general.
Es responsable por planear, dirigir, coordinar, evaluar y controlar las actividades desarrolladas por la dependencia a su cargo, de acuerdo con las disposiciones vigentes y políticas institucionales. Funciones específicas 1. Identificar y evaluar las necesidades para asegurar la satisfacción de los clientes de la Zona, respecto a los servicios de acueducto y de alcantarillado. 2.
Prestar en condiciones óptimas, los servicios de acueducto y alcantarillado a los clientes de la zona. 3. Generar, mantener y utilizar los canales de interacción con el cliente. 4. Solicitar insumos, obras y servicios. 5. Mantener actualizada la información cartográfica de los sistemas de acueducto y alcantarillado. 6. Coordinar la ejecución de proyectos de desarrollo local, ampliación y/o renovación de infraestructura de redes de acueducto y de alcantarillado. 7.
Identificar necesidades de servicios compartidos, verificarlos y evaluarlos. 8. Programar, ejecutar y hacer el control de las actividades relativas al mantenimiento y operación de los sistemas de redes secundarias y locales de acueducto y troncales, secundarias y locales de alcantarillado. 9. Programar y ejecutar labores de control y reducción de pérdidas de agua. 10.
Realizar interventorías de los proyectos y contratos asignados y supervisión de obras con participación comunitaria. 11. Coordinar y programar las inspecciones de calidad de servicios de acueducto y alcantarillado. 12. Reportar anomalías con respecto a clases de uso, instalaciones ilegales, predios no facturados. 13. Investigar y tomar acciones respecto de anomalías en redes y datos técnicos. 14.
Desarrollar, operar y mantener la sectorización hidráulica de la zona. 15. Generar acciones que aseguren el mantenimiento de la calidad del agua recibida en las redes de distribución de la zona. 16. Apoyar la formulación de políticas y determinación de planes y programas para cumplimiento de las metas y objetivos institucionales, de acuerdo con las instrucciones 14 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. allegado, es factible inferir que el señor López Giraldo tenía dentro de sus responsabilidades aquellas establecidas en la normatividad citada.
Frente al señor Burgos Duitama nada puede concluirse pues no fue remitido lo correspondiente a los cargos por él desempeñados. Ahora bien, contrario a lo estimado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., esta Sala encuentra cumplido lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ya que en el expediente obra la ficha única de proyectos de inversión que contiene la información correspondiente al proyecto “Sistema Tintal Norte Pluvial – Canales y Colectores”, que incluía la construcción del Colector Fucha Bajo, y en el que consta que se realizaron estudios hidráulicos, hidrológicos, geotécnicos, estructurales y ambientales.
También fue aportada la Invitación ICSC-491-2003 a persona no determinada para la construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha Bajo, con la respectiva información general para los oferentes, los requisitos, los documentos y los criterios impartidas por el gerente. 17. Dirigir, controlar y participar en los estudios e investigaciones que permitan mejorar la prestación de los servicios a cargo de la entidad y que correspondan a la naturaleza de la dirección a su cargo. 18.
Planear y elaborar en coordinación con la gerencia y el personal a su cargo, el presupuesto anual de gastos e inversiones de la dirección, para el periodo fiscal correspondiente y controlar su ejecución. 19. Propender por el mejor desempeño de los cronogramas e indicadores para el logro de las metas definidas para el normal desarrollo de las actividades asignadas. 20.
Evaluar, con la periodicidad y parámetros establecidos, el desempeño de los funcionarios a su cargo. 21. Preparar y rendir informes periódicos al gerente sobre la gestión administrativa realizada en su dirección, con la oportunidad y periodicidad requeridas. 22. Fomentar la capacitación y el desarrollo del personal a su cargo, para el desempeño efectivo de sus responsabilidades. 23.
Canalizar, divulgar y fomentar en la dirección a su cargo, la formación de una cultura de autocontrol que contribuya al mejoramiento continuo en el cumplimiento de los objetivos institucionales. 24. Dar estricto cumplimiento a las Leyes 734 de (…) 2022 (…) y 190 de 1995. 25. Planear, dirigir y orientar la adecuada disposición y uso de los recursos asignados a la dependencia. 26.
Apoyar y proponer proyectos de gestión ambiental en la zona. 27. Asistir a los diferentes comités cuando sea designado por el gerente y presentar las propuestas que considere convenientes para el buen desempeño de la dirección a su cargo. 28. Gestionar los requerimientos interinstitucionales que tengan que ver con su zona y con las actividades de la dirección a su cargo. 29.
Ejecutar las inversiones de los fondos de desarrollo local transferidos a la empresa y que correspondan a la zona. 30. Cumplir y hacer cumplir los manuales de responsabilidades y procedimientos y promover su divulgación, aplicación y mejoramiento permanente, conforme a los parámetros definidos por la empresa. (…)”. Gerente de zona nivel 6 de la Gerencia de Zona Cinco: “Función General: Es directamente responsable por la formulación de políticas operativas y adopción de planes, programas y proyectos para el logro de los objetivos y metas institucionales.
Funciones específicas: 1. Asegurar la satisfacción de los clientes de la zona. 2. Prestar integral y eficientemente los servicios de acueducto y alcantarillado en la zona. 3. Solucionar los requerimientos, quejas y reclamos relativos al servicio de acueducto y alcantarillado de los clientes de la empresa ubicados en la zona. 4. Formular y desarrollar los planes de acción de la zona. 5.
Planear, diseñar y ejecutar los proyectos de infraestructura requeridos para mejorar el servicio en la zona. 6. Planificar, programar y ejecutar la medición de acueducto y alcantarillado de la zona. 7. Formular y desarrollar los planes de mantenimiento y operación de acueducto y alcantarillado de la zona. 8. Planificar y ejecutar las actividades referentes a la gestión ambiental en la zona.
(Dependiendo de las definiciones de la Gerencia de Gestión Ambiental). 9. Atender las necesidades comerciales y operativas de urbanizadores, constructores, grandes consumidores y municipios. 10. Identificar, formular, negociar y controlar los recursos para realizar los acuerdos de servicio. 11. Identificar y generar el plan de requerimientos de compras y contratación para la operación de la zona. 12.
Identificar y ejecutar planes de disminución del índice de pérdidas de agua. 13. Desarrollar y mantener la sectorización hidráulica de la zona. 14. Formular acciones de control de la calidad del agua en las redes de distribución en la zona. 15. Ejecutar los programas de gestión social establecidos para la zona. 16. Planear, revisar y presentar para aprobación el presupuesto general de gastos e inversiones de la gerencia a su cargo para el periodo fiscal correspondiente y controlar su ejecución. 17.
Dirigir, coordinar y participar en las investigaciones y estudios de relevancia para el mejoramiento de la gestión de la Empresa. 18. Establecer, controlar y responder por el cumplimiento de los cronogramas e indicadores de las metas definidas para el normal desarrollo de las actividades asignadas. 19. Identificar y liderar proyectos y actividades que mejoren la imagen de la Empresa en la zona. 20.
Evaluar, con la periodicidad y parámetros establecidos, el desempeño de los funcionarios a su cargo. 21. Preparar y rendir informes periódicos al Gerente Corporativo de Servicio al cliente sobre la gestión administrativa realizada en la Gerencia a su cargo con la oportunidad y periodicidad requeridas. 22. Establecer, desarrollar, divulgar y fomentar en la Gerencia a su cargo, la formación de una cultura de autocontrol que contribuya al mejoramiento continuo en el cumplimiento de los objetivos institucionales. 23.
Fomentar la capacitación y el desarrollo del personal a su cargo, para el desempeño efectivo de sus responsabilidades. 24. Dar estricto cumplimiento a las Leyes 734 de febrero de 2002 "Código Único Disciplinario" y 190 de 1995. 25. Asistir a los diferentes comités cuando sea designado por el Gerente General o el Gerente Corporativo de Servicio al cliente y presentar las propuestas que considere convenientes para el buen desempeño de la Gerencia a su cargo y en general, representar a la Empresa en todos los espacios de participación y eventos donde sea requerido por la importancia de los temas a tratar. 26.
Cumplir y hacer cumplir los manuales de responsabilidades y procedimientos y promover su divulgación, aplicación y mejoramiento permanente, conforme a los parámetros definidos por la Empresa. (…)”. (negrillas fuera del texto). 15 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. de evaluación, las condiciones y la minuta del contrato, y las condiciones técnicas generales.
Entonces, al no estar probado el hecho que permite tener por cierto que la conducta fue realizada con culpa grave, es deber de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. acreditar dicha calificación, y no compete a los funcionarios derrumbar la presunción legal. La parte demandante allegó al medio de control los siguientes documentos45: (i) certificaciones laborales de los señores López Giraldo y Burgos Duitama;
(ii) certificado de existencia y representación legal de la sociedad HMV Ingenieros Ltda.; (iii) certificación del director de Contratación y Compras de la EAAB en la que constan los contratos de consultoría celebrados entre la entidad y la sociedad Hidroestudios S.A.; (iv) copia del laudo del cinco (5) de mayo de dos mil once (2011);
(v) copia del memorando interno número 0855-2003-0238 del veinticinco (25) de agosto de dos mil tres (2003), del gerente corporativo de Servicio al Cliente de la EAAB, en el que se encuentran, entre otros, la ficha técnica y la justificación del proceso de contratación para la construcción del sistema de alcantarillado pluvial y sanitario Fucha Bajo; y (vi) certificación de pago expedida por el pagador de la EAAB.
Obsérvese como la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. no aportó ni solicitó el decreto de medios de convicción encaminados a acreditar la calificación de la conducta desplegada por los funcionarios y por la sociedad. Para la Sala no es de recibo que la entidad demandante pretenda edificar su pretensión reparatoria exclusivamente en las conclusiones a las que arribó el Tribunal de Arbitramento en el laudo arbitral del cinco (5) de mayo de dos mil once (2011), sin probar al interior de este contencioso tales acontecimientos.
No basta remitirse a las consideraciones del proveído dictado en un proceso jurisdiccional, ya que, aunado a lo que ya se explicó en el numeral 5.2.1., las providencias prueban la decisión judicial y las circunstancias procesales, mas no sirven para acreditar los hechos en los que fue fundada46. Los medios probatorios únicamente dan cuenta de que: (i) el señor López Giraldo suscribió la “ficha única proyectos de inversión (soporte plan de inversiones) macro proceso: gestión de inversiones”;
(ii) aquel documento, según lo allí plasmado, tenía como objetivo la recolección de información económica, técnica y financiera para evaluar la viabilidad y priorización de los proyectos de inversión. En su contenido, se hace referencia a los estudios realizados por Hidroestudios S.A. y nunca se mencionan las especificaciones técnicas del cruce de la Avenida Ciudad de Cali;
(iii) el señor Burgos Duitama era el funcionario responsable de la información de ese formato; y (iv) Fabio Alberto López Giraldo, en documento separado titulado “justificación”, aseguró que el Acueducto de Bogotá tenía proyectado dar cobertura total de alcantarillado pluvial y sanitario a la Zona 5, con el fin de recoger y drenar adecuadamente las aguas pluviales y sanitarias de los barrios ubicados al sur del Rio Fucha, y que tenían prevista la ejecución de las obras del colector e interceptor Fucha Bajo que beneficiaran aproximadamente a cincuenta y tres mil (53.000) habitantes.
Luego, más allá del expediente contractual, que revela el transcurrir negocial habitual de una entidad, no existen elementos de juicio que permitan calificar la conducta de los funcionarios López Giraldo y Burgos Duitama como ajena a las 45 Folio 1 a 160, cuaderno 2. 46 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencia del trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), radicación número 73001-23-33-000-2019-00165-01. 16 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. finalidades del Estado o como una violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho.
Sobre todo, bajo la consideración de que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. limitó su actuación a asegurar en la demanda que los servidores tenían conocimiento de la irregularidad en que incurrieron y de su comportamiento omisivo, sin allegar prueba alguna que corroborara tales afirmaciones. Es más, del manual de funciones no emerge que dichas personas estuvieran a cargo de la estructuración de procesos de contratación, por ende, se desconoce si aquellos incluyeron en los términos de la invitación pública el túnel del cruce de la Avenida Ciudad de Cali o simplemente participaron en la etapa precontractual.
Inclusive, de dar por sentado que los señores López Giraldo y Burgos Duitama fueron quienes incorporaron un paso subterráneo por la Avenida Ciudad de Cali en los requerimientos técnicos de la invitación pública, ese suceso no puede catalogarse de facto como un error47, puesto que esta era una de las alternativas viables para realizar el cruce de dicha vía, así como lo indicó la interventoría del contrato de obra48.
Prueba de ello es la hesitación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a la hora de escoger la opción adecuada para intervenir la avenida; si el túnel correspondiera a un yerro inexcusable, no habría lugar siquiera a considerarlo como una posibilidad. En consecuencia, comoquiera que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. incumplió el deber prescrito en el artículo 167 del Código General del Proceso y no probó que los demandados procedieron de manera dolosa o gravemente culposa, esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia. VI.
COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso dispone que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.149 y 36650 47 No cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal, debe ser de tal dimensión que hubiera podido ser advertido y evitado con el cumplimiento diligente de la función pública. 48 “(…) la Interventoría analiza cada una de las alternativas propuestas por el Contratista desde el cruce subterráneo convencional hasta el cruce a cielo abierto.
De las alternativas para cruce subterráneo, la Interventoría conceptuó aplicar la alternativa de túnel linner correspondiente a la alternativa de un solo túnel, la cual permitiría controlar las velocidades de avance, minimizar las posibles deformaciones y tomar las medidas necesarias en el frente de excavación ante la presencia de los materiales identificados en el perfil estratigráfico.
Esta alternativa, aún cuando era la tercera en costos desde el punto de vista económico, técnicamente era la más atractiva para las condiciones impuestas en sitios, ya que además de minimizar la interferencia directa sobre la estructura de la vía, eliminaría el impacto sobre el tráfico y reduciría el impacto socio ambiental sobre la comunidad y comercio.
Se consideró que la construcción a cielo abierto era la segunda opción técnicamente viable, teniendo en cuenta el punto de vista económico y para el cual deberían originarse condiciones muy especiales de planificación y un estricto manejo de los programas para minimizar los impactos socio – ambientales. Se descartó las otras alternativas analizadas, incluida la de cruce subterráneo por medio de túnel minero con sostenimiento perimetral de madera, segunda en precio, pues el bajo nivel de cobertura y el tipo de materiales presentes, no permitiría un control adecuado de las deformaciones.
(…)”. (negrillas fuera del texto). Oficio AZB-CEXS-006688-2009 del seis (6) de julio de dos mil nueve (2009); folio 243 a 282, cuaderno 1. 49 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelve de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)”. 50 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho 17 Radicado: 25000-23-36-000-2013-00577-01 (58672) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. ibidem, aplicables por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prescriben que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgador que haya conocido el proceso en primera instancia, sin embargo, en este escenario corresponde la fijación de las agencias en derecho, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Bajo tales supuestos, la Sala condenará en costas a la parte demandante dado que sus pretensiones fueron despachadas en forma desfavorable. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que en esta instancia se fijarán agencias en derecho por el 0.5% del valor total de las pretensiones51 negadas a favor de HMV Ingenieros Ltda.52, de conformidad con las tarifas establecidas en el numeral 3.1.3. del artículo sexto 53 del Acuerdo 1887 de 2003 54, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, el once (11) de junio de dos mil quince (2015), de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de esta instancia a la parte demandante, que serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de acuerdo con el artículo 366 del Código General del Proceso, teniéndose en cuenta la fijación de agencias en derecho a favor de HMV Ingenieros Ltda. por la suma de 0.5% del valor total de las pretensiones negadas.
TERCERO: En firme este proveído, ENVÍESE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF CAOP WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
(…) 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso”. 51 El actor estimó la cuantía en ochocientos setenta y tres millones seiscientos treinta y tres mil seiscientos treinta y cinco pesos ($873.633.635). 52 Único organismo que actuó ante esta Corporación. 53 “Artículo sexto. Tarifas.
Fijas las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III. Contencioso Administrativo. 3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 54 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.