CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 7 de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 23001-23-31-000-2011-00531-01 Nº interno: 2734-2015 Demandante: Carlos Francisco Arroyo Varilla Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Córdoba Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984.
Tema: Competencia para el pago de pensión de jubilación. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Carlos Francisco Arroyo Varilla, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones núms. 00073 de 17 de enero de 2011 y 00302 del 7 de marzo de 2011, por las cuales, la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a (i) reconocerle una pensión de jubilación, conforme las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio;
(ii) recobrar los aportes efectuados al Fondo de Prestaciones y Cesantías Porvenir, desde el 1 de mayo de 2004 al 21 de febrero de 2011, con el fin de que estos sirvan como base de liquidación de la pensión a reconocer; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; (iv) pagar costas y gastos del proceso.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Carlos Arroyo Varilla nació el 25 de octubre de 1954 y laboró como docente al servicio del departamento de Córdoba desde el 16 de mayo de 1978 hasta el 21 de febrero de 2011, con un tiempo de servicio total de 32 años, 9 meses y 6 días, escalafonado en el grado 12 del servicio docente.
Mediante Decreto 542 del 30 de abril de 2004, el gobernador del departamento de Córdoba le concedió una comisión de servicios no remunerada para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. La comisión concedida fue prorrogada desde el mes de mayo de 2004 hasta el año 2010, periodo durante el que ha venido realizando sus aportes a Porvenir, pues el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se negó a recibir las cotizaciones durante el tiempo de la aludida comisión. El 27 de mayo de 2009, una vez cumplió los requisitos requeridos, solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de una pensión de jubilación docente; petición fue resuelta desfavorablemente mediante las Resoluciones núms. 00073 del 17 de enero de 2011 y 00302 del 7 de marzo del mismo año. 1.1.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336. La Ley 4 de 1966. El Decreto 754 de 1974. El Decreto 2277 de 1979. La Ley 33 de 1985. La Ley 91 de 1989. La Ley 812 de 2003. Como concepto de violación, el demandante alega que le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación docente de la Ley 91 de 1989, pues el hecho de haber estado comisionado en un cargo de libre nombramiento y remoción no implica que haya perdido su empleo como docente clasificado en el escalafón, con los salarios y prestaciones percibidas en el cargo que fue designado.
Explicó que cumple con los requisitos necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación docente, esto es, contar con 20 años de servicio y 55 años de edad. Además, si bien, la comisión creó una situación administrativa particular, lo cierto es que nunca perdió la condición de docente. 2. La contestación de la demanda El departamento de Córdoba se opuso a las pretensiones de la demanda.
Alegó que el accionante, para la fecha en que adquirió su estatus pensional, se encontraba en comisión no remunerada en un cargo de libre nombramiento y remoción; por lo cual, en virtud del Decreto 1848 de 1969, la competencia para el reconocimiento de la pensión es la entidad de previsión a la que se encontraba afiliado al momento en que cumplió con los requisitos legales para acceder al derecho. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 26 de febrero de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Señaló que el accionante se separó temporalmente de su cargo como docente en el departamento de Córdoba para ocupar uno de libre nombramiento y remoción en otra entidad pública y, desde la fecha en que le fue concedida la comisión, el 30 de abril de 2004, hasta el momento en que le fue aceptada su renuncia al cargo de docente, no volvió a ocupar tal empleo en la entidad territorial.
Indicó, además, que el actor, durante el tiempo que duró la aludida comisión, realizó sus aportes de seguridad social al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir. Así entonces, dado que adquirió el estatus pensional el 29 de octubre de 2009, mientras realizaba aportes a este fondo, es a este a quien le asiste la obligación de satisfacer las aspiraciones pensionales del demandante y no al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.
Recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que se encuentra cobijado por el régimen especial docente, el cual es incompatible con el régimen de ahorro individual administrado por Porvenir, pues siempre se mantuvo vinculado a su cargo de docente hasta el 21 de febrero de 2011, momento en que se aceptó su renuncia. Así entonces, el competente para reconocer su derecho pensional es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como consecuencia lógica de su vinculación como docente. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y explicó que cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión de jubilación, pues laboró por más de 32 años al servicio docente, lo que le generó un derecho adquirido para ser pensionado bajo el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
La parte demandada guardó silencio. 6. Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando confirmar la sentencia de primera instancia. Expuso que el demandante adquirió su estatus pensional mientras realizaba cotizaciones en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, situación que conlleva a que la prestación sea reconocida por este y no por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del Decreto 1848 de 1969.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda. Para este efecto, se definirá si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad competente para reconocer la pensión de jubilación solicitada por el señor Carlos Francisco Arroyo Varilla, pese a que el accionante solicitó una comisión para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción y realizó aportes a un fondo privado de pensiones, periodo en el que adquirió su estatus pensional. 2.1.
Hechos probados (i) El señor Carlos Francisco Arroyo Varilla nació el 25 de octubre de 1954. (ii) De acuerdo con el Formato Único para la Expedición de la Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expedido el 01 de febrero de 2010, el demandante fue nombrado como docente en propiedad mediante Decreto 000769 del 16 de mayo de 1978 y tomó posesión en el cargo el 31 de mayo del mismo año. (iii) Mediante Decreto núm. 000542 del 30 de abril de 2004, el secretario de educación departamental y el gobernador del departamento de Córdoba le concedieron al actor comisión no remunerada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para el cual fue nombrado mediante Resolución núm. 0370 del 31 de marzo de 2004.
(iv) A través de la Resolución núm. 000094 del 31 de marzo de 2008 el secretario de educación departamental del Córdoba le concedió nuevamente comisión al actor por el término de un año, prorrogando con ello el término concedido en la Resolución núm. 2146 del 3 de noviembre de 2006. (v) Por medio de la Resolución núm. 0728 del 24 de julio de 2009, el secretario de educación municipal y la gobernadora del departamento de Córdoba le concedieron comisión al demandante por el término de un año, para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción. (vi) En el Decreto 0056 de 2011, la gobernadora del departamento de Córdoba aceptó la renuncia del señor Carlos Francisco Arroyo Varilla al cargo de docente de tiempo completo en el colegio Marceliano Polo del municipio de Cereté, a partir del 17 de enero de 2011.
(vii) Mediante Resolución núm. 00073 del 17 de enero de 2011, el secretario de educación de la gobernación de Córdoba le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor. En este acto explicó que: “(….) de conformidad con el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, por comisión no remunerada el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia y los aportes de ley por este tiempo se efectúan a la entidad de previsión a la cual se encuentra afiliado el empleado al momento de cumplir los requisitos legales para acceder a la pensión. Que de acuerdo con lo manifestado, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor CARLOS FRANCISCO ARROYO VARILLA, le corresponde a pensiones Porvenir, entidad de previsión a la cual estuvo afiliado al momento de adquirir el derecho a la pensión”.
(viii) En la Resolución núm. 00302 del 7 de marzo de 2011, el secretario de educación del departamento del Córdoba confirmó en todas sus partes la anterior resolución. 2.2. Caso concreto El señor Carlos Francisco Arroyo Varilla acude en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Córdoba le negaron el reconocimiento de una pensión de jubilación docente, bajo el argumento de que para la fecha en que adquirió su estatus pensional se encontraba realizando aportes en el Fondo de Pensiones Porvenir, dada la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción. El Tribunal Administrativo de Córdoba negó la pretensiones de la demanda por considerar que, en primer lugar, desde la comisión conferida el 30 de abril de 2004, el actor no volvió a ocupar el cargo de docente en el departamento de Córdoba y, en segundo lugar, porque, para la fecha en que el accionante adquirió su estatus pensional el 29 de octubre de 2009, se encontraba realizando cotizaciones en el Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir, en virtud de la aludida comisión; razón por la cual, es a este a quien le asiste la obligación de satisfacer las aspiraciones pensionales del actor.
Sea lo primero precisar, que la figura de la comisión, corresponde a una de las situaciones administrativas de las que puede ser beneficiado un servidor público que ostenta derechos de carrera para ser nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción, siempre que cumpla con los requisitos del cargo para el cual es comisionado. Sobre el particular, el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, que adoptó normas sobre sobre el ejercicio de la profesión docente, señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 66.- Comisiones.
El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones.
Si el comisionado fuere removido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este Decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el Capítulo V. El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo. El tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón. Si la designación para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia”.
Conforme a las pruebas aportadas, se encuentra que al docente escalafonado Carlos Francisco Arroyo Varilla le fueron concedidas varias comisiones en su historia laboral para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción y para ejercer actividades sindicales. Lo que significa que dichas comisiones se ajustaron al artículo 66 del decreto 2277 de 1979, por lo tanto, el docente no perdió su clasificación en el escalafón y contaba con el derecho de regresar al cargo en cualquier momento.
Según la información brindada por el ente territorial visible en folio 59, al accionante, desde el año 1999 se le han concedido sendas comisiones no remuneradas aprobadas mediante las siguientes Resoluciones: 00217 del 29 de junio de 1999, 000992 del 20 de agosto de 2002, 001008 del 31 de diciembre de 2002, 001391 del 30 de diciembre de 2004, 00362 del 26 de abril de 2007, 000094 del 31 de enero de 2008 y 0728 del 24 de julio de 2009.
Además, según informa la parte accionante en el escrito de demanda, durante el tiempo en que estuvo en comisión para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, realizó aportes a pensión al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir. Ahora bien, sobre la responsabilidad de las entidades de previsión en el reconocimiento de la pensión de jubilación para los docentes debe acudirse al artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, que reguló lo relacionado con la responsabilidad de las entidades de previsión en el pago de la pensión, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pension (…)”.
A su turno, el Decreto 1068 de 1995 reiteró que es responsable del pago de las pensiones la entidad administradora de pensiones “que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” Visto lo anterior, se tiene que la entidad de previsión competente para reconocer el derecho pensional es aquella en la cual el afiliado, al momento del retiro, hubiere cumplido con los requisitos de tiempo y edad señalados para el goce de la prestación. Así entonces, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, aplicable a la situación del actor, para tener derecho a la pensión de jubilación se exigen 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, requisitos que acreditó por completo el 25 de octubre de 2009.
En línea con lo anterior, del material probatorio aportado se advierte que el 25 de octubre de 2009 el accionante se encontraba realizando aportes en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y no regresó al cargo de docente, pues mientras se encontraba en comisión presentó su renuncia a dicho empleo, según se observa en el Decreto 0056 de 2011, expedido por la gobernadora del departamento de Córdoba.
En consecuencia, al retirarse del servicio no estaba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora, si bien, el educador en ningún momento perdió su clasificación en el escalafón y siempre tuvo la facultad de regresar al cargo docente, lo cierto es que durante el periodo de tiempo que estuvo en comisión – por más de 7 años - el salario y las prestaciones sociales devengados fueron los asignados en el cargo desempeñado en libre nombramiento y remoción y las cotizaciones a pensiones se realizaron al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, fondo privado del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Así pues, debe resaltarse que el actor dejó de ejercer funciones docentes cuando decidió desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción; y al afiliarse a un fondo privado de pensiones aceptó que su derecho pensional se rigiera por el régimen de ahorro individual con solidaridad. Entonces, contrario a lo solicitado por el interesado, no se puede entender que estuviera afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y al mismo tiempo a un fondo privado, pues este último está gobernado por la normativa del régimen de ahorro individual con solidaridad.
En vista de estos hechos, para la Sala es claro que el actor no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca una pensión docente, en la medida que no cumplió 20 años de servicios docentes, ni adquirió su estatus pensional estando afiliado a dicho fondo. Así las cosas, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
II. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Aceptar la renuncia de poder presentada por la abogada Karen Ángela Paz Durango, como apoderada del departamento de Córdoba, de acuerdo con el memorial visible en folio 256 del expediente.
CUARTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER