CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 08001-23-33-000-2017-01469-01 Nº Interno: 4297-2021 Demandante: Julia del Carmen Páez Sanjuan Demandado: Universidad del Atlántico Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción; la actora estaba protegida por la estabilidad laboral reforzada como prepensionada.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de 26 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió las pretensiones de la demanda presentada por Julia del Carmen Páez Sanjuan en contra de la Universidad del Atlántico.

ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Universidad del Atlántico, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1. Pretensiones Solicita se declare la nulidad de la Resolución No 001126 de 17 de julio de 2017, mediante la cual el rector de la Universidad del Atlántico declara insubsistente a la señora Julia del Carmen Páez Sanjuan, del cargo de jefe de Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico, por ser inconstitucional e ilegal.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, peticiona que: i) se reintegre a la actora al mismo cargo o a otro de igual nivel administrativo y salarial, o a otro de mayor jerarquía, sin solución de continuidad; ii) que se le paguen los derechos laborales entre ellos los salarios, primas y prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha de su desvinculación del cargo hasta la fecha en que sea reintegrada; y iii) que se condene en costas a la demandada, ya que desconoce los derechos constitucionales al no darse cumplimiento en forma integral al fallo de tutela[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que la señora Julia del Carmen Páez Sanjuan trabajó en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 11 de junio de 1991 hasta el 08 de septiembre de 1993, en los cargos de Profesional Universitario código 3020 grado 04 y como jefe de División Servicios Técnicos código 2040 grado 09.

Narra que se vinculó luego como jefe de Desarrollo y Capacitación de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones desde el 17 de octubre de 1995 al 05 de enero de 1998. Manifiesta que posteriormente se vinculó a la Universidad del Atlántico desde el 23 de agosto de 1999, desempeñándose en distintos cargos hasta el 17 de julio de 2017.

Asegura que mediante concurso público de méritos fue nombrada por Resolución No 000141 de 06 de febrero de 2009 como jefe de Departamento de Desarrollo Humano Integral adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de esa institución educativa. Agrega que tiene 18 años de experiencia en educación superior con amplia experiencia administrativa en función como jefe gerenciando procesos institucionales.

Menciona que mediante Oficio No SG-2017-0403 de 18 de julio de 2017, la Secretaría General de la Universidad del Atlántico, le comunicó que mediante Resolución No 001126 de 17 de julio de 2017 había sido declarado insubsistente del cargo que venía ejerciendo en dicho ente. Advierte que a la fecha de su desvinculación contaba con 1.234.08 semanas causadas, de las cuales 948.28 se encuentran contabilizadas y cotizadas en la historia laboral de Protección, Pensiones y Cesantías, 112 semanas que no han sido contabilizadas y que corresponden al período de junio 11 de 1991 al 08 de septiembre de 1993 (períodos laborados en el ICBF), y 173.8 semanas que corresponden al período laborado en la Universidad del Atlántico y que no han sido canceladas por ésta y que suman en total 40 semanas y 17 días, comprendidos entre los años de 1999 al 2008.

Sostiene que a la fecha de su desvinculación contaba con 57 años de edad, ya que nació el 19 de junio de 1960 y más de 18 años de servicios. Que después de este suceso no ha podido seguir cotizando para pensión por falta de recursos económicos, y que la Universidad del Atlántico ha desconocido sus derechos constitucionales de prepensionada, el cual requiere de 1.150 semanas cotizadas y contabilizadas, así como 57 años de edad.

Expone que padece diversas enfermedades además tiene un hijo que sufre de trastornos por déficit de atención e hiperactividad o TDAH, y no cuenta con EPS para sus tratamientos y fármacos. Por lo que, en vista de lo anterior, interpuso acción de tutela invocando los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y debido proceso administrativo, la cual se falló a su favor, ordenando su reintegro hasta que cumpliera las semanas faltantes.

Aduce que la Universidad del Atlántico expidió la Resolución No 002332 de 01 de diciembre de 2017, resolviendo de manera supletiva el pago de las semanas dejadas de cancelar ante la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., e iniciando los trámites tendientes a la actualización de la historia laboral. Concluye que la entidad demandada sustenta esta decisión ante un imposible físico jurídico ya que los derechos fundamentales de su remplazo priman sobre los de ella[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas la accionante citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 4, 13, 42, 48, 53, 58 y 209.

Ley 1437 de 2011, los artículos 3, 44, 66 y 87-1. Expresa que el acto administrativo transgredió las normas citadas, toda vez, que la demandada no dejó constancia en la hoja de vida de la actora los hechos que sirvieron de causa de insubsistencia, tal como lo exige la Ley 909 de 2004, pues la desvinculación obedeció a desviación de poder.

Agrega que la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, principio que está compuesto por tres subprincipios que son: el de adecuación o idoneidad, necesidad y la ponderación en sentido estricto. Que la accionada no dio aplicación al principio de proporcionalidad, al no analizar el subprincipio de adecuación, pues la actora fue desvinculada pocos días después de posesionado el nuevo rector, quien, sin estudio de necesidad, ni la hoja de vida, la retiró con el objetivo de nombrar a otra persona, que carece de experiencia en educación superior.

Insiste en el cargo de desviación de poder al sostener que, al desvincular a la demandante, no se tuvo en cuenta razones del buen servicio de la entidad, sino un acto caprichoso de la Dirección del organismo, de favorecer a la señora Lidia Romero S. Refiere que la accionante es sujeto de protección especial para pensión, ya que tiene 57 años, pues nació el 19 de junio de 1960, y a la fecha de la insubsistencia del cargo tenía 1234 semanas causadas, pero contabilizadas 948.28.

Expresa que, ante la ausencia de causal obligatoria de desvinculación de la demandante y los derechos de protección especial, la universidad antes de la expedición del acto acusado debió efectuar el test de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de garantizar los derechos de prepensionada y no insistir en su insubsistencia, máxime que ésta, ya había interpuesto acción de tutela contra la entidad demandada[3]. 2.

La contestación de la demanda La Universidad del Atlántico a través de apoderado contesta la demanda y se opone a las declaraciones y condenas solicitadas por carecer de fundamento jurídico. Advierte que la accionada se ciñó a la naturaleza jurídica del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba la actora, que permite la remoción del empleo por medio de la declaratoria de insubsistencia. Añade que el cargo ocupado por la actora, en la Jefatura del Departamento de Desarrollo Humano, es de naturaleza de libre nombramiento y remoción, según la Resolución No 033 de 27 de febrero de 2007 y el Acuerdo Superior No 00004 del 26 de junio de 2008, y la propia Ley 909 de 2004, por lo que el nominador tiene la facultad de removerla en cualquier momento por razones de buen servicio, que por ley se presumen.

En cuanto a la situación de prepensionada, expresa que la garantía constitucional de inamovilidad en los empleos del personal próximo a pensionarse no es aplicable a aquellos que tienen como naturaleza ser de libre nombramiento y remoción, según postura de la Corte Constitucional en sentencia SU 003 de 2018[4]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 26 de octubre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Precisa que la demandante considera que la facultad discrecional del nominador en este caso se ejerció contradiciendo las garantías constitucionales como el debido proceso, el derecho de defensa y la seguridad social, y se le causó un perjuicio enorme a ella y a su hijo, al retirarla del servicio sin tener en cuenta su estado de prepensionable, ya que le faltaba poco tiempo para obtener su pensión y desatendiendo el fallo de tutela proferido por esta corporación. Observa la Sala, que la señora Julia del Carmen Páez Sanjuán, presentó acción de tutela la cual fue fallada a su favor protegiéndole sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada - Prepensionable, mínimo vital y seguridad social y ordenó su reintegro, advirtiendo que el amparo constitucional, sería hasta cuando la accionante acredite 1150 semanas de cotización, fecha a partir de la cual debería presentar de manera inmediata la solicitud de reconocimiento pensional, y su retiro se haría una vez se garantizara la inclusión en nómina, es decir, que no haya solución de continuidad entre el pago de salario y el pago de la primera mesada.

Sostiene que el contenido del acto demandado no cumplió las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio, por cuanto desconoció la situación de sujeto de especial protección de que gozaba la señora Julia Páez Sanjuán. Es por ello, que existiendo un fallo de tutela que ampara los derechos fundamentales constitucionales de la demandante y que reconoce la condición de pre pensionable de la misma, ordena la nulidad de la Resolución No. 001126 de 17 de julio de 2017, que declaró insubsistente a la señora Julia del Carmen Páez Sanjuán del cargo de Jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico, y su reintegro al cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de insubsistencia o a otro igual o superior. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la entidad accionada interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos[6]: Procede a recordar la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, y las normas que habilitan el uso de la discrecionalidad. Indica que la entidad accionada ha obrado conforme a las funciones discrecionales, en tanto: i) existen normas de rango constitucional y legal que autoriza la misma; ii) el ejercicio de la discrecionalidad fue el resultado de un ejercicio minucioso y razonable de los fines de la norma, en tanto se buscó dar garantía al interés general con la remoción y posterior nombramiento de personal capacitado y eficiente para satisfacer el mencionado fin en relación con el servicio prestado; iii) la decisión es proporcional en tanto la remoción se funda en la falta de competencias de la accionante para ejercer su cargo de manera satisfactoria y beneficiaria al interés general.

Por esto, es viable concluir en un primer punto, que el obrar de la Universidad del Atlántico, se ciñe a los elementos de la facultad discrecional y a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En segundo lugar, señala que no se ha obrado en contra del principio de legalidad en tanto el actuar de la Universidad del Atlántico ha sido conforme a la ley y la Constitución Nacional (C.P. Art. 125 y ley 909 de 2004), teniendo en cuenta principios de celeridad, eficiencia y economía. Añade que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones ha contemplado la carga de la prueba en cabeza de quién afirme que la remoción de su cargo es producto de un acto discriminatorio o fraudulento.

Que no se ha probado un obrar de mala fe, fraudulento, discriminatorio o ilegal por parte de la entidad, toda vez que la demandante se limita a aportar prueba que acredita su experiencia laboral, cosa que nada tiene que ver con la declaratoria de insubsistencia. Sumado a lo anterior, que la parte demandante alega, de manera negligente y sin fundamento que su remoción fue realizada con motivo del cambio de rectoría y sin un estudio de proporcionalidad de por medio, aun cuando esta no aporta prueba suficiente para demostrar tal cosa.

Precisa que el fallador de primera instancia comete grave error a la hora de interpretar la prueba aportada por la demandante, esto debido a que tuvo como factor determinante de la "mínima motivación" contenida en la resolución No. 001126 del 17 de julio de 2017, cosa que como ya se ha mencionado en repetidas ocasiones, no es obligación de la administración a la hora de declarar insubsistencia. Concluye que la actora no logra probar que se ha declarado su insubsistencia por motivos irregulares distintos a la eficiencia de la prestación del servicio y satisfacer el interés general, pues se limita a señalar la supuesta existencia de una desviación de poder mediante alegaciones subjetivas sin especificar en qué consisten los vicios que según esta configuran tal desviación. Sobre la situación de prepensionalidad aduce que es irrelevante dicha condición en esta clase de cargos, que se fundamentan en la confianza y en la satisfacción del interés general, razón por la cual, dado que la actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, su situación de prepensionada no debe ser tenida en cuenta en virtud de los factores señalados en la mencionada jurisprudencia, pretender esto sería soslayar la finalidad de los cargos y desconocer la jurisprudencia vigente. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 28 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes[7].

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la entidad accionada, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia al demostrarse que el acto que declaró insubsistente el nombramiento como Jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral fue expedido conforme las normas constitucionales y legales, así como que el retiro de dicho cargo al ser de libre nombramiento y remoción no desconoce la protección laboral reforzada en calidad de prepensionada.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Naturaleza del cargo ocupado por la actora; 2.3. Protección laboral reforzada; 2.4. Hechos probados y 2.5. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado En el presente caso se debate la legalidad de la Resolución No 001126 del 17 de julio de 2017, mediante la cual se declaró insubsistente a la señora Julia Páez Sanjuán del cargo de jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico de acuerdo con las siguientes consideraciones: “El acuerdo superior No 003 del 12 de febrero de 2007, expidió la planta de personal de la Universidad del Atlántico, dentro del cual se encuentra el cargo de Libre Nombramiento y Remoción, Jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del atlántico.

Mediante Resolución Rectoral No 000141 del 06 de febrero de 2009, se nombró en el cargo de Jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico a la señora Julia Páez Sanjuán, identificada con la cédula 32.637.186”[8]. 2.2 Naturaleza del cargo ocupado por la actora Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.

Respecto al campo de aplicación de la Ley 909 de 2004, el artículo 3 dispuso que sería aplicable a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, (literal a, parágrafo 2°), establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, así: Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. […] Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley y deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[9]. De conformidad con lo señalado el cargo desempeñado por la actora de Jefe de Desarrollo Humano Integral es considerado de libre nombramiento y remoción, a pesar que con el fin de dar mayor transparencia a la provisión de cargos, la evaluación de hojas de vida realizada por una empresa, no cambia la naturaleza del cargo, de acuerdo a lo consagrado en la Resolución No 000033 del 23 de febrero de 2007, por medio de la cual se adopta el Estatuto de Carrera Administrativa de la Universidad del Atlántico[10]. 2.3.

Estabilidad laboral reforzada (figura del prepensionable) La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018[11], al estudiar el tema prepensionable de los servidores públicos que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, sostuvo: “La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.

Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada.   59.

Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”.

En el presente caso la accionante goza de estabilidad laboral reforzada, al haber acreditado la condición de prepensionable de conformidad con la sentencia de tutela a su favor de fecha 15 de noviembre de 2017, donde a pesar de que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que le faltaba semanas de cotización para alcanzar la pensión mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.4.

Hechos probados -Mediante Resolución No 000141 de 6 de febrero de 2009 se realizó el nombramiento a la señora Julia del Carmen Páez Sanjuán en el cargo de jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico[12]. -A través de la Resolución No 001126 del 17 de julio de 2017, se declaró insubsistente a la actora del cargo de jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico[13]. -Certificación laboral de la demandante expedida por el jefe del departamento de talento humano de la Universidad del Atlántico[14]. -Información de la historia laboral de Julia del Carmen Páez Sanjuán proferida por Protección Pensiones y Cesantías[15]. -Constancia laboral de la accionante expedida por la Administradora del Pasivo Pensional de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP[16]. -Reporte de evaluación neuropsicológica del señor Daniel Armando Camacho Páez hijo de la demandante[17]. -Sentencia de tutela de fecha 15 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico[18]. -Resolución No 002332 de diciembre 1º de 2017 por la cual se da cumplimiento al fallo de tutela radicado No 2017-00618-H del Tribunal Administrativo del Atlántico[19]. -Certificación del cargo de jefe de Departamento de Desarrollo Humano Integral de la Universidad del Atlántico, con factores salariales[20]. 2.5.

Caso concreto La señora Julia del Carmen Páez Sanjuán fue nombrada en el cargo de jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico, a través de la Resolución No 000141 de 6 de febrero de 2009. Por medio de la Resolución No 001126 del 17 de julio de 2017, se declaró insubsistente a la actora del cargo de jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico Con la sentencia de primera instancia se accedió las súplicas de la demanda al considerar que el acto demandado no cumplió las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio, por cuanto desconoció la situación de sujeto de especial protección de que gozaba la señora Julia del Carmen Páez Sanjuán, al existir un fallo de tutela que ampara los derechos fundamentales constitucionales de la demandante y que reconoce la condición de pre pensionable de la misma, razón por la que se ordena la nulidad del acto acusado y el reintegro al cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de insubsistencia o a otro igual o superior.

Para resolver el fondo del asunto observa la Sala que el cargo desempeñado por la demandante es de libre nombramiento y remoción, acorde con lo anterior dicho empleo se encuentra clasificado como profesional, por tanto, las funciones llevadas a cabo por parte de la señora Julia del Carmen Páez Sanjuán son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias del Departamento de Desarrollo Humano Integral, adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico.

La Resolución No 001126 del 17 de julio de 2017 por la cual se ordenó el retiro del servicio de la demandante, no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo menciona que era un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que deba contener una motivación expresa la cual se presume, esto es el mejoramiento del servicio y el interés general.

Es por ello por lo que al momento de ejercer la facultad discrecional no existe obligación de motivar los actos administrativos en razón a que esta se supone y es la necesidad de mejorar el servicio público. Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), no significa que dicha facultad pueda ejercerse en forma arbitraria, ya que no se puede sustentar en razones diferentes a las del buen servicio (art. 44 C.P.A.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.), por lo que no puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.

No obstante, lo señalado debe analizarse en caso de empleos de libre nombramiento y remoción, la regla y medida de la discrecionalidad que es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. De conformidad con lo indicado, al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse.

Insiste la entidad recurrente en que el acto acusado se profirió basado en la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, y las normas que habilitan el uso de la discrecionalidad, además que la situación de prepensionalidad aducida es irrelevante en esta clase de cargos, que se fundamentan en la confianza y en la satisfacción del interés general.

Estabilidad laboral reforzada - Prepensionable Sea lo primero advertir que a la demandante a través del fallo de tutela de fecha 15 de noviembre de 2017[21] proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se le protegieron los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, estabilidad laboral reforzada – Prepensionable, mínimo vital y seguridad social, por lo que se ordenó a la Universidad del Atlántico la reintegrara al cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría y remuneración, protección constitucional que iría hasta cuando la accionante acredite 1150 semanas de cotización, fecha a partir de la cual debía presentar solicitud de reconocimiento de la pensión, de acuerdo con las siguientes consideraciones: “En la historia laboral de la señora Julia del Carmen Páez Sanjuán, emitida el 05 de octubre de 2017, la Administradora de Pensiones Protección S.A., reportó 938.57 semanas de cotización, de las cuales 115.43 corresponden al Bono Pensional y ahorros por cuantía de $257.120.598 en la cuenta individual de la afiliada.

En la aludida historia laboral tampoco apareció registrado el pago de las 62.57 semanas para pensión, cuya deuda está a cargo de la Universidad del Atlántico, a partir de lo cual se deduce que la accionante tendría en 1001.14 semanas para pensión; por manera que, para acceder a la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, le faltarían 148.86 semanas para alcanzar el tope mínimo de 1.150 semanas.

En otras palabras, la accionante le faltarían menos de tres (3) años para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues ese lapso equivale a 154.26 semanas, teniendo en cuenta que según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, las semanas cotizadas equivalen a 51.42 anualizadas”.

Para dar cumplimiento a la sentencia de tutela transcrita en lo pertinente, la Universidad del Atlántico emitió la Resolución No 002332 de diciembre 1º de 2017[22] donde dispuso observar de manera supletiva la orden y como consecuencia de ello determinó el pago de las semanas dejadas de cancelar por la universidad en favor de la señora Julia del Carmen Páez Sanjuán, ante la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., así como presentar la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez y los trámites de actualización de la historia laboral, según los siguientes razonamientos: “Que, desde el día 26 de julio de esta anualidad y en los actuales momentos, corresponde tener en cuenta que el cargo de Jefe del Departamento de Desarrollo Humano Integral adscrito a la Vicerrectoría de Bienestar Universitario de la Universidad del Atlántico, no se encuentra vacante, pues, es ocupado por la Doctora Lidia Romero Santiago, quien ostenta la calidad de Madre Cabeza de Familia, dado que tiene un hijo de 2 años y 6 meses y el menor es de padre desconocido por lo que fue registrado con ambos apellidos de su madre, convirtiéndose en una familia monoparental, tal como lo viene sosteniendo la Corte Constitucional, desde la sentencia T-068 de 2011, que nos trae el Concepto de Niño y Adolescente Como Sujeto De Especial Protección, hecho que ha sido puesto en conocimiento de la Rectoría de la universidad en fecha 16 y 27 de noviembre de 2017 por parte de la afectada con la decisión judicial.

(…) Que, la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, de fecha 15 de noviembre de 2017, ordenó que se debía presentar solicitud de reconocimiento de pensión de vejez a favor de Julia Páez ante la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Que, igualmente resolvió fuera actualizada la historia laboral de la accionante, así como realizar el pago de las semanas dejadas de consignar por parte de la Universidad del Atlántico”.

Respecto al tema estudiado, la Corte Constitucional precisó que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “pre-pensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, «opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público»; así las cosas, la mencionada estabilidad no solo es aplicable en las supresiones de las entidades o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública “retén social”, sino que también brindó la posibilidad de que se garantizaran los derechos fundamentales de aquellos servidores próximos a pensionarse.

Es evidente que la señora Julia del Carmen Páez Sanjuan se encontraba protegida como prepensionable tal como lo consideró el fallo de tutela de 15 de noviembre de 2017, al tener satisfechos los requisitos, de allí que hay lugar a considerar que sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada. Frente a la personas que estén próximos a pensionarse y consolidar su derecho, se pretende defender la expectativa que tiene el empleado de obtener su pensión de jubilación, ante una pérdida intempestiva del empleo; por lo que se debe tener en cuenta que más allá del requisito de edad, lo que pretendió el legislador fue proteger la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez, lo que sucede en el caso analizado, toda vez que como se manifestó en la sentencia de 15 de noviembre de 2017, la demandante ya había cumplido con los requisitos para ello.

No hay necesidad dentro del sub-judice entrar a resolver el cumplimiento de las exigencias para ser beneficiaria de la protección laboral reforzada, dado que la accionante ya tiene otorgado el derecho mediante sentencia ejecutoriada, por lo que únicamente cabe es dar cabal cumplimiento a lo decidido en sede de tutela. Resalta la Sala que una vez consultado el Registro Único de Afiliados RUAF, que es el sistema de información que contiene el registro de los afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social (Salud, Pensiones, Riesgos Profesionales), no aparece la parte actora beneficiaria de la pensión mínima, no obstante la existencia del fallo de tutela a su favor.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues la demandante desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirada del servicio. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 al 2 del cuaderno principal [2] Folios 2 al 5 del cuaderno principal [3] Folios 5 al 19 del cuaderno principal [4] Folios 298 al 306 del cuaderno principal [5] Folios 406 al 422 del cuaderno principal [6] Folios 424 al 430 del cuaderno principal [7] Folio 450 del cuaderno principal [8] Folio 28 del cuaderno principal [9] Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Folios 216 al 233 del cuaderno principal [11] Sentencia de 8 de febrero de 2018 proferida dentro de la Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga. Magistrado Ponente CARLOS BERNAL PULIDO. [12] Folios 26 al 29 del cuaderno principal [13] Folio 24 del cuaderno principal [14] Folios 31 al 32 del cuaderno principal [15] Folios 33 al 37 del cuaderno principal [16] Folio 39 del cuaderno principal [17] Folios 41 al 48 del cuaderno principal [18] Folios 54 al 68 del cuaderno principal [19] Folios 69 al 71 del cuaderno principal [20] Folio 349 del cuaderno principal [21] Tribunal administrativo del Atlántico sentencia de tutela de fecha 15 de noviembre de 2017, expediente No 08-001-23-33-013-2017-00618-01- H, Actor;

Julia del Carmen Páez Sanjuán, Accionado: Universidad del Atlántico, Tercero: Fondo de Pensiones y Cesantías Protección. [22] Folios 69 al 71 del cuaderno principal