CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.
Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de Decisión Oral, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Martha Cecilia López Pérez solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. Según indicó, la calidad de docente le da derecho al reconocimiento y pago de la referida prestación, en la medida en que realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. La señora Martha Cecilia López Pérez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada mediante apoderada judicial el 11 de octubre de 20191. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 1.
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 5440-6 del 12 de septiembre de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Caldas le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.
(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a su favor, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionada —30 de noviembre de 2014—, sin lugar a exigirle el retiro definitivo del servicio para su pago, con fundamento en la compatibilidad del salario percibido por la docencia oficial y la pensión. (iii) Que se le ordene a la parte accionada efectuar el pago de los ajustes a los que haya lugar por la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas.
(iv) Que se le ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. (v) Que se condene en costas y en agencias en derecho a la referida entidad. 2.1.2. Hechos 3. La señora Martha Cecilia López Pérez hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 21 de octubre de 1958.
(ii) Realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) —hoy Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)—, y completó 552.4 semanas de cotización. (iii) Se vinculó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación de Caldas el 18 de julio de 2005, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
(iv) Mediante petición radicada el 21 de agosto de 2019, solicitó a la Secretaría de Educación de Caldas el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada. (v) La referida entidad, con fundamento en las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales en materia de prestaciones sociales a cargo de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), y mediante Resolución núm. 5440-6 del 12 de septiembre de 2019 negó la solicitud argumentando que debía acreditar 1300 semanas de cotización. En su sentir, solo debía exigírsele 1000 semanas, sin ser necesario el retiro definitivo del cargo para gozar de la pensión por aportes, en los términos de la Ley 71 de 1988.
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. La señora Martha Cecilia López Pérez citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 7 de la Ley 71 de 1988;
(ii) 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En el concepto de violación, expuso que la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 55 años, por no acreditar 1300 semanas de cotización, pese a que la Ley 71 de 1988 —que consideró aplicable a su caso— solo exigía 1000, sin que fuera necesario el retiro definitivo del servicio para el reconocimiento y pago de la prestación. 6.
Al respecto, explicó que la Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para los docentes vinculados con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor, que mantuvo la aplicación de las normas anteriores para los docentes que trabajaron en el servicio público y realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones al ISS.
Afirmó que, a pesar de que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003— no se encontraba vinculada como docente oficial, le era aplicable el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 porque realizó aportes al ISS para esa época. 7. Por lo anterior, concluyó que el acto administrativo acusado infringió las normas en que debía fundarse, por cuanto no respetó el régimen de transición antes mencionado, y resolvió su situación pensional bajo lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en lugar de aplicar la Ley 71 de 1988. 2.1.4.
Contestación de la demanda 8. El FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda, al sostener que los actos de reconocimiento pensional deben sujetarse a la Ley 91 de 1989, que estableció el régimen aplicable a los docentes. Indicó que los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen territorial, mientras que quienes ingresaron desde el 1 de enero de 1990 se rigen por las normas nacionales.
Añadió que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios (decretos 2341 y 3752 de 2003) fijaron el ingreso base de cotización y los factores salariales computables, como la asignación básica, los gastos de representación y las primas que constituyen salario. 9. Indicó que, conforme a las leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como a los decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, los docentes deben acreditar la edad y el tiempo de servicio para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, la cual equivale al 75 % del promedio de los factores salariales del último año. En cuanto a la pensión por aportes, señaló que esta procede para quienes acrediten veinte años o más de cotización continua o discontinua al ISS y a entidades públicas, siendo para los afiliados al FOMAG la única modalidad que permite acumular tiempos con el Instituto de Seguros Sociales. 10.
Adujo que, en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y del parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, los docentes vinculados con anterioridad a dicha norma conservan el régimen prestacional previo, mientras que quienes ingresaron Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 después —como la demandante, vinculada el 18 de julio de 2005— se rigen por el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en el cual la edad de pensión es de 57 años para hombres y mujeres, con un número de semanas entre 1.000 y 1.300, conforme al artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 11.
Finalmente, propuso la excepción de inexistencia de la obligación, al considerar que la entidad no ha vulnerado los derechos laborales de la actora ni ha desconocido las normas aplicables, pues los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación no se encuentran cumplidos2. 2.2. Sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 30 de septiembre de 20223, negó las pretensiones de la demanda. 13.
La referida autoridad judicial analizó el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados después de la Ley 812 de 2003, concluyendo que dicha norma estableció que quienes ingresaran a partir de su vigencia serían afiliados al FOMAG y tendrían los derechos de que tratan de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con edad especial de 57 años.
Con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado, esa corporación reiteró que los docentes vinculados tras la entrada en vigor de la citada ley (Ley 812 de 2003) no se rigen por los regímenes especiales anteriores, sino por el sistema general de pensiones. En ese contexto, precisó que la demandante, al haber ingresado en 2005, solo podía pensionarse bajo el marco legal de la Ley 100 de 1993. 14.
Así, el Tribunal examinó si la demandante conservaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Determinó que, si bien al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años y por tanto era inicialmente beneficiaria, perdió dicho beneficio con el Acto Legislativo 01 de 2005 al no acreditar las 750 semanas exigidas para mantenerlo, pues solo contaba con 552,14.
Por ello, no podía invocar las disposiciones anteriores como la Ley 33 de 1985 ni la Ley 71 de 1988. Además, aclaró que la Ley 71 no resultaba aplicable, dado que el FOMAG no es una entidad de previsión social, condición exigida por dicha norma para acumular aportes con los del ISS. 15. De acuerdo con lo anterior, concluyó que el acto administrativo demandado estaba ajustado a derecho, ya que la pensión debía reconocerse conforme a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, previa desvinculación del servicio.
En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer costas, por considerar que la demanda no carecía manifiestamente de fundamento legal. 2.3. Recurso de apelación 16. La señora Martha Cecilia López Pérez, por medio de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia4.
En su escrito, planteó los siguientes argumentos: 2 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 1. 3 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «09Sentencia.pdf». 4 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «11ApelacionDemandante.pdf».
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 17. Sostuvo que el Tribunal aplicó indebidamente las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, desconociendo que, conforme a las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, los docentes estatales cuentan con un régimen especial de prestaciones.
Alegó que, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, quienes ingresaron al servicio con posterioridad al 1 de enero de 1990 se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. En su criterio, el Tribunal omitió valorar la naturaleza de su vínculo y la incidencia del régimen previsto en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 18.
La recurrente argumentó que, en virtud de las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, toda vez que acreditó más de veinte años de servicios acumulados en los sectores público y privado y cumplió más de 55 años de edad. Expuso que laboró en la Licorera de Caldas con aportes al ISS (hoy COLPENSIONES) antes del 27 de junio de 2003 y que desde el 18 de julio de 2005 se encuentra vinculada en propiedad al Magisterio, acumulando más de mil semanas de cotización, por lo cual debe ser amparada por el régimen transitorio docente. 19.
Indicó que la Ley 71 de 1988 permite sumar tiempos cotizados en el sector público y privado para obtener la pensión de jubilación, y que su artículo 7 consagra este derecho para quienes acrediten 20 años de aportes y 55 años de edad si son mujeres. En consecuencia, estimó que el FOMAG aplicó un régimen erróneo, pues debió reconocerle la pensión conforme al sistema de prima media, con una mesada equivalente al 75% del promedio de los factores salariales del último año de servicios, sin que ello exija el retiro del cargo docente, dada la compatibilidad el entre salario y la pensión en su régimen especial. 20.
Por los argumentos expuestos, solicitó revocar la sentencia apelada, declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento pensional y ordenar al FOMAG reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, con efectos fiscales desde el momento de la consolidación del derecho, sin condicionar su disfrute al retiro del servicio activo. 2.4.
Trámite procesal en segunda instancia 21. Esta corporación dictó auto el 12 de octubre de 20235 en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar por estado a las partes y al Ministerio Público.
Estos guardaron silencio. 22. Por auto del 21 de febrero de 2025, la magistrada ponente, con fundamento en el artículo 213 del CPACA, profirió auto de mejor proveer. En aquel se ordenó la práctica de algunas pruebas, consistentes en «certificación actualizada a la fecha, del tiempo de servicios de la docente Martha Cecilia López Pérez.
Además, indique si la maestra en la actualidad percibe algún tipo de pensión a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en caso que así sea, remita el respectivo acto administrativo». 23. A través de correo electrónico del 11 de abril de 2025 la auxiliar administrativa y 5 Samai, índice 4. Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 financiera de la Secretaría de Educación de Caldas suministró respuesta al requerimiento6.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 24. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2.
Problema jurídico 25. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: 26. (i) ¿La señora Martha Cecilia López Pérez, en condición de docente oficial, tiene derecho a que su situación pensional se decida con fundamento en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que realizó aportes al Sistema de Seguridad Social con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003? 27.
(ii) En caso negativo, ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 28. Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional de los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;
(iii) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente; (iv) contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 – reiteración jurisprudencial. 29. A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los interrogantes planteados. 3.3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 30. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 6 Samai, índice 19.
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 31. Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 19897, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 32.
La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.
Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 33. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 34.
Sin embargo, la Ley 812 de 20038 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 35.
Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.
Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20199 36. A propósito de este régimen pensional, especial atención debe prestarse a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 37.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo 7 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 9 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional, establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó lo siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 38.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: Edad: 55 años para hombres y mujeres. Tiempo de servicio: 20 años. Tasa de reemplazo: 75%. IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 39.
Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del IBL, cabe aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta otros de naturaleza salarial creados por normas posteriores y respecto de los cuales se hubiesen efectuado los aportes a seguridad sociales pertinentes.
Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201810, entre otros. (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores 10 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.
En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 40. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: Edad: 57 años para hombres y mujeres. Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Tasa de remplazo: 65%-85%11, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 41.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 42. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.
Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección12, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. 11 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 12 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 43. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.
De la compatibilidad entre la pensión y el salario 44. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades13, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 45.
Este carácter compatible reconocido por la Ley 100 de 1993, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197214 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197915 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.
(iii) La Ley 60 de 199316 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia17, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía 13 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 14 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 15 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 16 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 17 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».
(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.
Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201918 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: “Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.
El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.
Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada” El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la Sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (vi) También debe considerar el artículo 1919 de la Ley 344 de 199620, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»21.
(vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4522 del Decreto 1278 de 200223, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200324), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202425 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública26.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad». 46. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad27 o posterioridad28 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de 19 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 20 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 22 «ARTÍCULO 45.
Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 23 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 24 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 26 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 28 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 47. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y el salario está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 48.
Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen exceptuado del magisterio. 3.3.4. Contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 – reiteración jurisprudencial 49. En virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 200529 al artículo 48 Superior, la aplicación del régimen de transición no es indefinida.
En efecto, en el parágrafo transitorio 4, el Congreso de la República fijó un límite temporal en el anterior precepto así: «[E]l régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». 50. De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2005 establece que la vigencia de los regímenes pensionales especiales y de los exceptuados, así como cualquier otro distinto al régimen contenido en la Ley 100 de 1993, expiraría el 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en aquellos, además, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del referido acto legislativo —25 de julio de 2005—, a quienes se les mantendría la aplicación de las normas especiales hasta el año 2014, porque con posterioridad sus pensiones serían reconocidas conforme a los requisitos del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. 51.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección de manera uniforme y reiterada30 ha concluido, que una persona puede acceder a su derecho prestacional bajo el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». 29 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». 30 Sobre el particular, se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias de las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) fallo del 4 de febrero del 2021, exp. 2015-00445-01/2448-2018, (ii) Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 régimen de transición al cual se encontraba afiliado, si logra demostrar los siguientes supuestos fácticos: (i) que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 35 o más años para mujeres, 40 o más años para hombres; o (ii) que independientemente de la edad, realizó cotizaciones por más de 15 años;
(iii) que a la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, contara al menos con las 750 semanas de cotización para conservar el régimen de transición hasta el año 201431; y (iv) que para el 31 de diciembre de 2014 —fecha de finalización del régimen de transición de la Ley 100 de 1993—, consolide su estatus pensional, con la edad y el tiempo de servicio exigido en el respectivo régimen especial. 3.4.
Hechos probados 52. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) La señora Martha Cecilia López Pérez nació el 21 de octubre de 195832. A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 —21 de agosto de 2019—, tenía 60 años.
(ii) Desde el 3 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 2005, trabajó en el sector privado, realizó aportes al ISS (hoy COLPENSIONES) y completó 552.14 semanas de cotización33. (iii) Estuvo vinculada como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Caldas, en los siguientes periodos34: Nombramiento Desde Hasta Tiempo Tiempo en semanas Docente 18 de julio de 2005 10 de abril de 202535 19 años, 8 meses y 23 días 1.014,2 TOTAL 19 años, 8 meses y 23 días 1.014,2 (iv) Frente a esta vinculación se debe precisar lo siguiente: Según el formato único para expedición de certificado de historia laboral36, la demandante fue nombrada como docente mediante Decreto núm. 00887 del 21 de junio de 2005, e inició la prestación del servicio el 18 de julio de 2005, tal y como da fallo del 13 de mayo de 2021, exp. 2016-00596-01/6482-2019, (iii) fallo del 11 de noviembre de 2021, exp. 2014- 00140-01/2741-2017, y (iv) fallo del 13 de abril de 2023, exp. 2017-01340-01/1024-2021. 31 Sobre el particular se pueden consultar sentencias C-258 de 2013 y SU-210 de 2017 de la Corte Constitucional. 32 Cédula de ciudadanía de la señora Martha Cecilia López Pérez, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 33. 33 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 34. 34 Formato único para expedición de certificado de historia laboral, emitido por la Secretaría de Educación de Caldas, visible en: Samai, índice 19. 35 La Sala precisa que esta fecha corresponde a aquella en la que se emitió el formato único para expedición del certificado de la historia laboral, y que se toma para efectos de verificar las semanas cotizadas en el FOMAG para ese momento. 36 Formato único para expedición de certificado de historia laboral, emitido por la Secretaría de Educación de Caldas, visible en: Samai, índice 19.
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 cuenta el acta de posesión 000734 de la misma fecha37. El referido documento no establece una fecha final de la prestación del servicio.
Aunado a ello, en los hechos de la demanda, la señora Martha Cecilia López Pérez manifestó que su vínculo como docente se mantenía vigente. En esa medida, la Sala tomará como extremos temporales acreditados de la relación laboral, el 18 de julio de 2005 —fecha de ingreso al servicio docente— y el 10 de abril de 2025 — data de expedición del certificado antes mencionado. Se precisa que, de las semanas cotizadas al ISS —3 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 2005— y del tiempo de vinculación al FOMAG —18 de julio de 2005 al 10 de abril de 2025, no se superponen los periodos laborados.
(v) Mediante escrito radicado el 21 de agosto de 201938, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, y fundamentó su petición en la Ley 71 de 1988. (vi) La Secretaría de Educación de Caldas, con fundamento en las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales en materia de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, expidió la Resolución núm. 5440-6 del 12 de septiembre de 201939, por medio de la cual negó la prestación requerida por la señora Martha Cecilia López Pérez.
La referida entidad consideró que a la demandante le aplicaba el régimen dispuesto en la Ley 812 de 2003, por cuanto su vinculación al servicio docente se dio con posterioridad a su entrada en vigor. Por esa razón, precisó que no le aplicaba la Ley 71 de 1988, sino el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993. 3.5. Análisis del caso concreto 53.
De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, la inconformidad de la parte demandante frente a la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, radica en la forma en la que el Tribunal Administrativo de Caldas interpretó las normas relacionadas con el régimen pensional de docentes. En sentir de la peticionaria, al efectuar aportes al ISS (hoy COLPENSIONES) antes del 27 de junio de 2003 y ostentar la condición de docente oficial desde el 18 de julio de 2005, cuenta con los requisitos para el reconocimiento pensional por aportes, en los términos de la Ley 71 de 1988.
En ese orden de ideas, el problema jurídico está dirigido a determinar (i) el régimen pensional aplicable a la parte demandante, y establecida cuál es la normativa que regula su situación, (ii) si cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión. 54. Frente a lo anterior, cabe destacar que la actora pretende la aplicación de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de su pensión, en la medida en que afirmó haber realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social antes de la expedición de la Ley 37 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 1. 38 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 25. 39 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 30.
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 812 de 2003. Hizo énfasis en la aplicación de la primera normativa en virtud de lo consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 3.5.1.
Del régimen aplicable a la situación pensional de la demandante 55. En ese orden, para la resolución del mencionado interrogante, y en congruencia con el cargo planteado en el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala precisa que la vinculación con anterioridad a la Ley 812 de 2003 no está dada por los aportes que se hayan hecho al Sistema de Seguridad Social antes de su entrada en vigor, sino con el ingreso al servicio oficial docente.
Además, de la lectura detenida del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no se advierte que la sola existencia de aportes al Sistema de Seguridad Social con antelación al 27 de junio de 2003 constituya el criterio relevante para establecer si la situación pensional de un docente oficial está o no llamada a definirse con fundamento en la Ley 100 de 1993. 56.
Esto obedece a que el criterio diferenciador se construyó bajo una sola situación: la vinculación docente antes o después del 27 de junio de 2003. Con esta precisión se buscó, por un lado, avanzar en el objetivo de unificar los distintos regímenes pensionales, con la indicación de que a los docentes oficiales que se vinculen después de la Ley 812 de 2003 se les aplicaría el régimen de prima media (con excepción de la edad).
Por otro, garantizar la expectativa legítima de aquellos que prestaron sus servicios antes del cambio normativo, quienes esperaban pensionarse con normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 57. Inclusive, de aceptar la tesis de la parte demandante, consistente en que los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social con antelación a la Ley 812 de 2003 le permiten definir su situación pensional sin tener en cuenta la Ley 100 de 1993, se desconocería que el trato preferente que se conservó con el artículo 81 de aquella, solo se otorgó a un sector de la población: los docentes «vinculados al servicio público educativo oficial», y no a la totalidad de ellos, sino únicamente a quienes tuvieron dicho vínculo con anterioridad de la entrada en vigor de la norma antes señalada, comoquiera que los demás son destinatarios de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en los términos descritos. 58.
Teniendo en cuenta lo expuesto, y la historia laboral aportada al expediente, la Sala precisa que la señora Martha Cecilia López Pérez ingresó al servicio docente de la Secretaría de Educación de Caldas el 18 de julio de 2005, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Esta vinculación llevaría a concluir que, en principio, su situación pensional debe ser definida de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 59.
Sin embargo, también se advierte que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 —1 de abril de 1994— tenía 35 años de edad, razón por la que cumplió el requisito de la edad para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida norma. 60. Esta información permitiría concluir que, en principio, la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Caldas, la señora Martha Cecilia López Pérez no logró consolidar su derecho pensional con anterioridad al 31 de Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 diciembre de 2014, fecha de expiración del mencionado régimen. 61.
Lo anterior, debido a que: (i) para el 31 de julio de 2010, no contaba con la edad establecida en la Ley 71 de 1988 —55 años— para el reconocimiento pensional bajo la aludida normativa, —tenía 51 años40—; y (ii) a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 —22 de julio de 2005— no contaba con las 750 semanas exigidas en el parágrafo 4 del mencionado Acto para extender el régimen de transición hasta el año 2014 —ya que contaba con 552,85 semanas41—. 62.
Por lo tanto, la demandante tampoco tiene derecho a que su situación pensional sea definida de conformidad con la Ley 71 de 1988, por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 63. En consecuencia, a la demandante le aplican «los derechos pensionales del régimen […] de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres»42.
Por lo tanto, la respuesta al primer problema jurídico es negativa. 3.5.2. Del análisis de la situación pensional de la demandante en aplicación de la Ley 100 de 1993 64. De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que, si bien no fue factible el reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 71 de 1988, el juez debe examinar si ello es posible a la luz de los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 65.
Esto es así, en la medida en que se encuentra en discusión una situación jurídica relacionada con el derecho fundamental a la seguridad social, que es irrenunciable, de aplicación inmediata y de tutela efectiva por parte de la administración de justicia. Esto no significa que de esta manera se quebranten los principios de justicia rogada o de congruencia, puesto que, en todo caso, el trámite administrativo y judicial estuvo circunscrito a los derechos pensionales de la demandante. 66.
En ese orden, cabe destacar que, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, los requisitos para acceder a la pensión de vejez son los siguientes: 67. (i) La edad de 55 años si es mujer o de 60 años si es hombre, hasta el 2013, en tanto con posterioridad se exige 57 y 62 respectivamente (art. 33 de la Ley 100 de 1993).
Sin embargo, para los docentes, la edad será 57 años en ambos casos, en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 68. (ii) El tiempo de cotización de mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo, que se 40 Teniendo en cuenta que nación el nació el 21 de octubre de 1958. 41 Como se puede advertir del reporte de semanas cotizadas de Colpensiones, que registra a 30 de junio de 2005, 552,14 semanas y recordando que la demandante fue vinculada como docente el 18 de julio de 2005. 42 Ley 812 de 2003, artículo 81. «Régimen prestacional de los docentes oficiales. […] Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 incrementan hasta llegar a 1300, en el año 2015. 69. De las pruebas aportadas al expediente, la Sala observa, por un lado, que la señora Martha Cecilia López Pérez cumplió 57 años de edad el 21 de octubre de 2015.
Por otro, que para esta fecha tenía un tiempo de cotización equivalente a 1079.44 semanas, como se detalla a continuación: Entidad Fechas Tiempo en semanas ISS (ahora Colpensiones) 3 de septiembre de 1984 – 30 de junio de 2005 552.14 semanas43 FOMAG – vinculación en la Secretaría de Educación del departamento de Caldas 18 de julio de 2005 – 21 de octubre de 2015 527.3 semanas44 (10 años, 3 meses y 4 días) TOTAL 1079.44 semanas 70.
La anterior información permite concluir que la señora Martha Cecilia López Pérez no adquirió el estatus de pensionada el 21 de octubre de 2015, ya que, pese a cumplir 57 años para ese momento, no contaba con más de 1300 semanas de cotización. Por ello, se verificará la fecha en que cumplió el total de las semanas requeridas, así: Entidad Fechas Tiempo en semanas ISS (ahora Colpensiones) 3 de septiembre de 1984 – 30 de junio de 2005 552.14 semanas45 FOMAG – vinculación en la Secretaría de Educación del departamento de Caldas 18 de julio de 2005 – 3 de febrero de 2020 748.2 semanas46 TOTAL 1300.34 semanas 71.
Conforme a lo expuesto, se advierte que la señora López Pérez adquirió el estatus de pensionada el 3 de febrero de 2020, ya que, para esa fecha, contaba con 57 años y 1300 semanas de cotización, por lo que acreditó los requisitos del régimen de prima media para el reconocimiento de la pensión de vejez. 72. En conclusión, la respuesta al segundo problema jurídico es positiva, en el sentido de que a la señora Martha Cecilia López Pérez le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, desde el 3 de febrero de 2020 —fecha en la que cumplió el requisito de las semanas—, sin que deba acreditar el retiro del servicio como se expondrá más adelante. 43 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por Colpensiones, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 34. 44 Formato único para la expedición del certificado de la historia laboral consecutivo núm. 2329 P.D., visible en: Samai, Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_DDA_1700123330002019(.zip) NroActua 2», carpeta «17001- 23-33-000-2019-00339-00D04NRD», archivo «Cuaderno1», páginas 27 y 28. 45 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por Colpensiones, visible en: Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 34. 46 Formato único para la expedición del certificado de la historia laboral consecutivo núm. 2329 P.D., visible en: Samai, Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_DDA_1700123330002019(.zip) NroActua 2», carpeta «17001- 23-33-000-2019-00339-00D04NRD», archivo «Cuaderno1», páginas 27 y 28.
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 73. No obstante, la Sala considera necesario aclarar que como la accionante para el momento en el que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, el 21 de agosto de 2019, tenía 57 años, que es la edad mínima para pensionarse según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pero no contaba con las 1.300 semanas, esto es, no había adquirido el estatus de pensionada.
Por tal razón se considera que el acto administrativo demandado que le negó el reconocimiento y pago de la pensión47, no está incurso en causal alguna de nulidad. 74. Lo expuesto, no es óbice para que en sede judicial se haga el estudio respectivo y se ordene el reconocimiento y pago de la pensión, en tanto se evidencia que para la fecha en la que se profiere la presente sentencia la accionante cumple con los requisitos para gozar de una pensión de vejez.
Además, como se indicó anteriormente, en el caso particular se discute una situación jurídica relacionada con el derecho fundamental a la seguridad social, que es irrenunciable, de aplicación inmediata y de tutela efectiva por parte de la administración de justicia. 75. La Sala consultó el Registro Único de Afiliados al Sistema de la Protección Social, con el fin de indagar sobre la situación pensional actual de la demandante.
De acuerdo con el resultado de dicha búsqueda, la señora Martha Cecilia López Pérez no recibe pensión alguna del FOMAG48. 76. Por consiguiente, se confirmará parcialmente la decisión apelada, en el sentido de negar la nulidad del acto administrativo por medio del cual, el FOMAG a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la accionante.
A su vez, se declarará que la señora Martha Cecilia López Pérez tiene derecho a una pensión de vejez en los términos de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal y como se señaló en el acto acusado. 77. En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la actora una pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, con el monto correspondiente, de acuerdo con el número de semanas cotizadas, al momento de dar cumplimiento a esta providencia, el cual no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores fijados en el Decreto 1158 de 1994 y en normas especiales respecto de los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social, sin que le sea exigible el retiro del servicio educativo docente, como se explicará en el siguiente capítulo. 78.
Lo anterior, sin perjuicio de que, al momento en que la accionante se retire del servicio docente, su pensión deba ajustarse con base en el ingreso base de liquidación y las semanas cotizadas a la mencionada fecha de retiro, lo que eventualmente podría implicar un incremento en la prestación, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 47 A través de la Resolución 5440-6 del 12 de septiembre de 2019, vista en Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_17001233300020190049(.zip) NroActua 2», archivo «01Cdno1.pdf», imagen 30. 48 La Sala consultó el Sistema Integral de Información de la Protección Social y el Registro Único de Afiliados respecto de la demandante Martha Cecilia López Pérez, donde se constató que para corte del 17 de octubre de 2025 «No se han reportado pensiones para esta persona».
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 3.5.3. De la compatibilidad entre la pensión y el salario 79. En relación con el derecho a la compatibilidad entre el salario devengado por el servicio docente y la pensión, la Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 80.
En ese sentido, los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario. Por esta razón, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200349. Esto, por cuanto la referida compatibilidad se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por esta razón, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 81. Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resalta que la demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario.
Por este motivo, en la parte resolutiva de la sentencia, se dispondrá que la prestación tendrá efectividad a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, para que pueda percibir la pensión en compatibilidad con el salario percibido en el servicio docente. 82. De conformidad con lo expuesto, y como se indicó anteriormente, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó la petición de nulidad del acto administrativo; pero declarará el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos indicados de manera precedente. 83.
Como se ordenará el pago de las mesadas desde la adquisición del estatus pensional, se torna imperativo traer a valor presente las sumas de dinero que debieron pagarse, por lo que resulta aplicable el último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor». 84.
En consecuencia, la entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el 49 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial La Sala también dispondrá que el FOMAG podrá adelantar las actuaciones necesarias y pertinentes para recaudar los aportes correspondientes en virtud de la pensión que se reconoce en la presente sentencia. 3.6.
Prescripción 85. Finalmente, la Sala advierte que en este caso no operó la prescripción de mesada alguna, en la medida en que, como se explicó, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión, en sede administrativa50 y judicial51, cuando aún no había consolidado su derecho pensional. 3.7. Conclusión 86. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que la señora Martha Cecilia López Pérez se vinculó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y no cumplió con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional que le es aplicable es el de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Así, al haberse probado que tiene más de 57 años de edad y más de 1300 semanas cotizadas, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en los términos de la normativa referida. Lo anterior, sin lugar a que se le exija el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la prestación. 87. Por ende, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se ordenará el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, de conformidad con el régimen aplicable. 3.8.
Costas 88. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario52 de la 50 El 21 de agosto de 2019. 51 El 11 de octubre de 2019. 52 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.
Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la que se negó la nulidad de la Resolución núm. 5440-6 del 12 de septiembre de 2019 «[p]or medio de la cual se niega una solicitud de pensión de jubilación» a la señora Martha Cecilia López Pérez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la señora Martha Cecilia López Pérez. En consecuencia, ORDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la señora Martha Cecilia López Pérez, una pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, 3 de febrero de 2020, con el monto correspondiente según el número de semanas cotizadas, al momento de dar cumplimiento a esta providencia, el cual no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores fijados en el Decreto 1158 de 1994 y en normas especiales respecto de los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social, sin que le sea exigible el retiro del servicio educativo docente.
Lo anterior, sin perjuicio de que, al momento en que la accionante se retire del servicio docente, su pensión deba ajustarse con base en el ingreso base de liquidación y las semanas cotizadas a la mencionada fecha de retiro, lo que eventualmente podría implicar un incremento en la prestación, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14).
Radicación: 17001-23-33-000-2019-00492-01 (2453-2023) Demandante: Martha Cecilia López Pérez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá recaudar aportes correspondientes en virtud de la pensión que se reconoce en la presente sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx