Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-05879-00 Accionante: María Victoria González García Accionados: Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – Relevancia constitucional. Decisión: Se declara improcedente el amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por María Victoria González García en contra del Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El 4 de noviembre de 2022[1] la señora María Victoria González García, mediante apoderado judicial[2], interpuso acción de tutela[3] en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, que estima transgredidos por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso con radicado núm. 11001- 33-35-028-2020-00325-00/01, en tanto negaron la reliquidación pensional. 2.- Hechos 2.1.- La señora María Victoria González García trabajó como docente al servicio del Estado y cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–. 2.2.- Mediante Resolución núm. 1964 del 20 de marzo de 2014, el FOMAG reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación de la señora González García a partir del 17 de abril de 2013, en la que se incluyó únicamente la asignación básica y la prima de vacaciones. 2.3.- A través de petición del 17 de abril de 2019 la tutelante solicitó al FOMAG: (i) la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con la finalidad de que se reconocieran la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro;

(ii) que se realizaran los descuentos de seguridad social procedentes, (iii) el reintegro de los descuentos efectuados por salud después de adquirir el estatus pensional y (iv) el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.4.- El FOMAG profirió la Resolución núm. 5336 del 12 de junio de 2019, por medio de la cual negó el reajuste de la pensión de jubilación, así como el reintegro y la suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud. 2.5.- Inconforme con la decisión, la tutelante interpuso recurso de reposición el 8 de julio de 2019 y a la fecha el FOMAG no ha emitido respuesta alguna. 2.6.- En virtud de lo anterior, la señora González García presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos proferidos por el FOMAG y de los actos presuntos y a título de restablecimiento del derecho se ordenara la revisión y ajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados el último año de servicio y se reconociera y pagara el valor de las mesadas pensionales causadas con ocasión al nuevo reajuste.

Al proceso se le asignó el radicado núm. 11001- 33-35-028-2020- 00325-01 y le correspondió al Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá, que mediante sentencia del 14 de diciembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda. 2.7.- La tutelante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue desatado por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de sentencia del 8 de julio de 2022, que confirmó la decisión de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción de tutela 3.1.- La tutelante aduce que las autoridades demandadas incurrieron en los siguientes defectos: 3.2.- Desconocimiento del precedente en tanto no tuvieron en cuenta las sentencias del 4 de agosto de 2010[4] y 9 de abril de 2014[5] de la Sección Segunda del Consejo de Estado que estudiaron la inclusión de todos los factores devengados. 3.3.- Defecto sustantivo porque decidieron con base en una inapropiada aplicación de la Ley 812 de 2003 y del artículo 53 de la Constitución Política. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La parte actora solicita que (i) se deje sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca;

(ii) se profiera una nueva sentencia de fondo ordenando reliquidar la pensión con todos los factores salariales devengados, entre ellos, la prima de servicios y la prima especial y (iii) se ordene el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre los cuales no se efectuaron los respectivos aportes. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 5.1.- Mediante auto del 9 de noviembre de 2022[6] se admitió la acción de tutela; se vinculó como terceros interesados a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A. – Secretaría de Educación de Bogotá; se dispuso su notificación y se requirió al Juzgado para que remitiera digitalizado el expediente ordinario. 5.2.- La Secretaría de Educación de Bogotá solicitó[7] que se rechace por improcedente la acción constitucional, dado que no se cumple con ninguno de los requisitos específicos de procedibilidad y lo que se pretende es revivir la discusión jurídica que ya fue resuelta por el juez natural de la causa. 5.3.- La Fiduciaria La Previsora S.A. pidió[8] que se declare improcedente el amparo porque hay ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad e inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.

Por ende, solicitó que se le desvincule del presente trámite por no estar legitimada en la causa por pasiva. 5.4.- El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pidió[9] que se rechace por improcedente el amparo, debido a que pretende reabrir un debate que ya fue resuelto en el proceso ordinario. Adujo que el asunto carece de relevancia constitucional en tanto el contenido de la acción de tutela coincide con lo solicitado en la demanda ordinaria sobre reliquidación de la pensión, por lo que se controvierten cuestiones de orden estrictamente legal.

Sostuvo que si la accionante no estaba conforme con la decisión de segunda instancia y consideraba que se había incurrido en una causal de nulidad, debió formular el incidente de nulidad contra la sentencia, pero no lo ejerció y no puede pretender usar la tutela como una instancia adicional. De manera subsidiaria solicitó que se nieguen las pretensiones porque no se demostraron los vicios de la providencia judicial y no se acreditó la violación de los derechos fundamentales invocados.

Argumentó que la decisión cuestionada fue debidamente sustentada y razonada, conforme a la normatividad vigente aplicable al caso y considerando las pruebas allegadas al expediente. 5.5.- El Ministerio de Educación Nacional allegó dos memoriales. En uno[10] alegó la nulidad por indebida notificación del auto admisorio de la demanda, en tanto no recibieron el auto ni el escrito de tutela y, en el otro[11], rindió informe en el que pidió que se declare improcedente la acción de tutela por la ausencia de vulneración de derechos fundamentales y la inexistencia de un perjuicio irremediable.

También solicitó que se le desvincule del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.5.1.- Mediante auto del 12 de diciembre de 2022[12] este Despacho resolvió negar la solicitud del Ministerio de Educación Nacional, en tanto se corrigió el yerro denunciado, por lo que todos los demandados y terceros interesados conocieron los hechos para contestar oportunamente el amparo constitucional.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por María Victoria González García en contra del Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo núm. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si las autoridades acusadas incurrieron en algún defecto. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[13] y de procedencia[14], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[15]. 4.2.- En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[16]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.3.- En el caso sub examine, si bien la parte actora en su escrito de amparo reprochó las providencias adoptadas por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala se centrará en el análisis de esta última, por ser la que decidió de manera definitiva el asunto. 4.4.- La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que cumple la carga argumentativa requerida, se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el juez natural dentro del proceso con radicado núm. 11001- 33-35-028-2020-00325-00/01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al ordinario. 4.5.- Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que la accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A. – Secretaría de Educación de Bogotá con el objeto de que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reajuste de la pensión de jubilación y los descuentos de seguridad social, así como de los actos fictos.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reliquidara la mesada pensional, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, se realizaran los descuentos y aportes sobre los factores cuya inclusión se solicita, se reintegraran los valores descontados en exceso para salud, se suspendieran los descuentos por seguridad social, se reconociera el pago de la prima de medio año y se reconocieran y pagaran los reajustes e indexaciones. 4.6.- En primera instancia, el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Frente al cargo de reliquidación de la pensión, sostuvo que los factores salariales que se incluyeron en el ingreso base de liquidación son los autorizados por la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994. En cuanto al reconocimiento de la prima de mitad de año, adujo que no se cumplieron los presupuestos legales previstos en el Acto Legislativo 01 de 2005 y, en relación con los descuentos en salud aplicados a mesadas adicionales, explicó que no son procedentes con fundamento en la Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993 y Ley 812 de 2013. 4.7.- En segunda instancia, la Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión del a quo y la adicionó para declarar configurados los actos presuntos.

En cuanto a la reliquidación de la pensión, sostuvo que no se probó que se hubiere percibido y cotizado la prima de navidad o la especial, o respecto de cualquier otro emolumento que deba ser incluido en la liquidación pensional, por lo que no se revisó la legalidad del acto acusado. Frente a la prima de medio año, concluyó que debido a que la señora María Victoria adquirió el estatus de pensionada con posterioridad al 31 de julio de 2011, conforme al Acto Legislativo 001 de 2005 no tiene derecho al reconocimiento y pago de la mesada adicional de junio. 4.8.- Se advierte que la señora María Victoria González García no está conforme con la decisión que se profirió en el marco del pluricitado medio de control y, ahora en sede de tutela, esgrime argumentaciones encaminadas a discutir únicamente la interpretación del juez natural respecto de los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación para calcular la pensión de jubilación. Por ende, se trata de reabrir un debate de orden legal que ya fue resuelto por el juez natural. 4.9.- Debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

El amparo constitucional no puede concebirse como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[17] y por ende se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia[18]. 4.10.- Así las cosas, en el sub judice no se acreditó la relevancia constitucional, en tanto las alegaciones de la acción tuitiva tienen como único fin que se revisen los factores salariales con base en los cuales se reliquidó la pensión de jubilación de la accionante.

En consecuencia, se declarará la improcedencia del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por María Victoria González García, con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de la Sala |Consejero de Estado | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Consejero de Estado | |Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 | | | ----------------------- [1] Obra en Samai, índice 2, certificado 49BCBB760E66ECF1 0993F6C9CF70D6D3 FD49C1A70415FA8A 4FAA5CE5C8E221C0. [2] Obra en Samai, índice 2, certificado E1F628BE9716F377 6FC121975D57F02B CD4A3FA6E12D6E7B E3D8B9EAD4FFBFA0, págs. 22 a 23. [3] Obra en Samai, índice 2, certificado E1F628BE9716F377 6FC121975D57F02B CD4A3FA6E12D6E7B E3D8B9EAD4FFBFA0, págs. 1 a 21. [4] Radicado núm. 25000-2325-000-2006-07509-01 (0112-09). [5] Radicado núm. 25000-2325-000-2010-00014-01 (1849-13). [6] Obra en SAMAI, índice 4, certificado F013349E61BEB6F2 75E4F1BE057EB966 56DBF751F9E46E09 1CFBA5F8E8956E8D. [7] Obra en SAMAI, índice 13, certificado F7FED18F452A097A 48D941D48F5EC114 CA446107B99DD2B8 CD91744951AC7052, pdf “23_110010315000202205879003RECIBEMEMORIAL20221118093719”. [8] Obra en SAMAI, índice 14, certificado 25453C61C34BE52A E2107C4951E0AD9A 7EC473D7EC4F8392 B0B44497CA72D23A, pdf “25_110010315000202205879002RECIBEMEMORIAL20221121135834”. [9] Obra en SAMAI, índice 15, certificado EA189285874248BE 6906A17EE941FBC2 A86A484D073D8AEB CCC14D98BD799CD2, pdf “26_110010315000202205879001RECIBEMEMORIAL20221121155332”. [10] Obra en SAMAI, índice 16, certificado FC554F8E931D1ECF 282BE9AEEE6C169D 0011B3109DFE73A4 E7D6A86ADBE84F79, pdf “28_110010315000202205879001RECIBEMEMORIAL20221123100255”. [11] Obra en SAMAI, índice 17, certificado 88A80C25D10AB82F D11D3459EFFC966F 4CF15D115DF1A025 9A943697D11DDE5E, pdf “33_110010315000202205879002RECIBEMEMORIAL20221123120852”. [12] Obra en SAMAI, índice 21, certificado 3CFD2E4C4EF9A325 FF67030B596E70CD 3A810C05EF819EED 8F10B1AF9495EF3E. [13] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [14] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [15] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [16] Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001031500020120220101. [17] Corte Constitucional, sentencia T-310 de 2009. [18] Corte Constitucional, sentencia T-384 de 2018.