Radicado: 73001-23-33-000-2020-00022-01 (28161) Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., ocho (08) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 73001-23-33-000-2020-00022-01 (28161) Demandante CEMEX COLOMBIA S.A. Demandado MUNICIPIO DE SAN LUÍS - TOLIMA Temas Apelación. Auto que niega pruebas.

Prueba pericial. Utilidad de la prueba. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por Cemex Colombia S.A. contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima en la audiencia inicial celebrada el 1 de agosto de 2023, mediante el cual negó la prueba pericial contable aportada por la actora con la reforma a la demanda.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. Cemex Colombia S.A., en la reforma a la demanda, pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. C-086-01 del 16 de octubre de 2019 y la Resolución Nro. C-215-01 del 26 de diciembre del mismo año, actos expedidos por el Municipio de San Luís (Departamento del Tolima), mediante los cuales modificó la declaración del impuesto de industria y comercio (en adelante ICA) por el año gravable 2016 e impuso sanción por inexactitud.

En el acápite de pruebas, la actora solicitó, entre otras, la siguiente prueba pericial: «I. Dictamen técnico elaborado por el contador JUAN PABLO MURCIA, en el cual se comprueba que, aún en el hipotético caso de que CEMEX estuviera obligada a liquidar el impuesto de industria y comercio por las actividades mineras adelantadas en jurisdicción de San Luís, en la medida que el valor pagado por concepto de regalías superaría notoriamente el del impuesto, no habría lugar al pago de este último»1.

Providencia impugnada. El Tribunal negó la prueba pericial contable aportada en la reforma a la demanda con base en el artículo 168 del Código General del Proceso, pues la consideró innecesaria debido a que los documentos aportados con la demanda, así como los demás decretados en la audiencia, permitirán determinar si hay lugar al pago del ICA.

Además, adujo que, de ser necesario, cuenta con un contador adscrito a la planta de personal de la Secretaría que podrá efectuar el concepto respectivo2. 1 Samai, índice 10, documento «18_RECIBEMEMORIAL_RESPUESTAR_REFORMADELADEMANDAYA_20240215151025», página 56. 2 Samai, índice 2, grabación de la audiencia, minuto 0:42:47. Radicado: 73001-23-33-000-2020-00022-01 (28161) Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 De igual modo, expuso que existen varios fallos del Consejo de Estado que delimitan los impuestos en favor del Municipio de Ibagué y el Municipio de San Luís. Adicionalmente, insistió en que el Tribunal cuenta con contadores expertos y han actuado liquidando los impuestos en asuntos idénticos, por lo que es innecesaria la prueba3.

Además, el Tribunal consideró: «que de ser necesario, de llegar el Tribunal a liquidar a través del contador que tenemos aquí en el Tribunal, se tendrá en cuenta ese dictamen pericial como un insumo para tomar la correspondiente decisión»4. Recurso de apelación La demandante sustentó el recurso durante la audiencia, señalando que la prueba pericial contable aportada es útil en la medida que el municipio demandado insiste en la procedencia del cobro del ICA y, aunque el Tribunal tiene contadores capacitados vinculados, no tienen experiencia en materia minera.

Además, se requiere el estudio que realiza el dictamen sobre el precio de los materiales por varios periodos para determinar si, de haberse vendido, se habría superado o no lo pagado por concepto de regalías. Oposición a la apelación El Municipio de San Luís manifestó que está de acuerdo con la decisión del a quo por cuanto esa labor la puede adelantar el contador adscrito al Tribunal.

El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque, aunque no se discute la conducencia y pertinencia de la prueba, es cierto que es innecesaria, en tanto el Tribunal cuenta con su propio contador que puede elaborar el análisis correspondiente. En todo caso, indicó que, previo al fallo, si se considera un insumo necesario, se podrá decretar la prueba de oficio.

CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si procede el decreto de la prueba pericial contable aportada por la actora. La apelante señaló que, pese a que el Tribunal cuenta con contadores, no tienen experiencia en minería, y es necesario el dictamen pericial para demostrar que lo pagado por concepto de regalías a la entidad demandada supera el hipotético ICA a su cargo, según el análisis de los precios de los materiales por varios periodos.

Para decidir, el despacho advierte que el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, establece que el juez rechazará motivadamente las pruebas ilícitas, impertinentes, inconducentes e inútiles o superfluas. El auto del 10 de diciembre de 2021, exp. 25938, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, explicó que las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes.

Son impertinentes las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio. Son inconducentes aquellas 3 Ibidem, minuto 0:50:40. 4 Ibidem, minuto 1:03:32. Radicado: 73001-23-33-000-2020-00022-01 (28161) Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho.

Y son inútiles o superfluas la pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a demostrar uno diferente, o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados. Como indicó el Ministerio Público en primera instancia, el Tribunal no discute la conducencia ni la pertinencia del dictamen pericial, sino únicamente su utilidad o necesidad.

Ahora, se destaca que el objetivo del dictamen contable es demostrar que, «aún en el hipotético caso de que CEMEX estuviera obligada a liquidar el impuesto de industria y comercio por las actividades mineras adelantadas en jurisdicción de San Luís, en la medida que el valor pagado por concepto de regalías superaría notoriamente el del impuesto, no habría lugar al pago de este último»5.

Esto, con la finalidad de probar uno de los cargos de la demanda, según el cual, en gracia de discusión, en el caso analizado se configuraría el supuesto previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, que establece la prohibición de gravar con ICA la explotación de minas cuando las regalías sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por aquel tributo6.

A esos efectos, el perito contador, a partir de los estados financieros, los certificados de revisor fiscal, las declaraciones y formularios de pagos de regalías, la relación de facturas de compras de minerales y los registros contables, calculó el valor de las regalías, el precio comercial promedio por tonelada de los minerales, y el precio de venta de cada materia prima, y estableció para el año 2016, el hipotético impuesto de industria y comercio, en dos escenarios, i) con la tarifa de actividades industriales y ii) con la tarifa más alta; lo cual cotejó con el valor determinado por las regalías, concluyendo que el valor pagado por estas últimas fue mayor7.

Para el despacho, el dictamen contable es necesario, porque fue aportado por el demandante para demostrar uno de los cargos de nulidad propuesto contra los actos demandados. Y, si bien, se observa que en la audiencia inicial se decretó un oficio a la Secretaría de Hacienda Municipal para que informe el valor correspondiente a las regalías y en los actos se determina el ICA que según el municipio se debería pagar, no puede desconocerse que el actor en ejercicio de la carga de la prueba y en virtud del derecho de defensa y contradicción, tiene la oportunidad de aportar la prueba contable para acreditar los valores que, en su concepto, deben tenerse en cuenta para efectos de probar la prohibición prevista en el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

Por esta misma razón, aunque el Tribunal cuente con un contador a su disposición, esto no es un motivo para rechazar el dictamen contable, más todavía cuando en la audiencia reconoció que, en caso de ser necesario, tendría en cuenta la prueba como un insumo para tomar su decisión. De igual manera, si bien existen sentencias del Consejo de Estado emitidas sobre las mismas partes en relación con el ICA de otras vigencias, no puede perderse de vista que, en cada proceso, la aplicación del criterio jurisprudencial debe atender a la litis planteada por las partes y las pruebas decretadas. 5 Samai, índice 10, documento «18_RECIBEMEMORIAL_RESPUESTAR_REFORMADELADEMANDAYA_20240215151025», página 56. 6 Ibidem, página 46 a 48. 7 Ibidem, página 80 a 87.

Radicado: 73001-23-33-000-2020-00022-01 (28161) Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Así, de conformidad con lo expuesto, el dictamen pericial aportado es una prueba útil en este proceso, por lo que debe ser decretada. En consecuencia, prospera el recurso de apelación, de tal modo que será revocada la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Revocar el auto de primera instancia proferido 1 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador