Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Hillmer Granados Niño Temas: Apelación de auto que decreta medida cautelar de suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 23 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante el cual se decretó una medida cautelar de suspensión provisional. 1.

Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de medida cautelar En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Universidad de Antioquia, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002, expedida por dicha institución educativa, a través de la cual ordenó pagarle al señor Hillmer Granados Niño el valor equivalente al ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a restituirle las sumas pagadas, derivadas del acto enjuiciado, desde el 27 de mayo de 2002 hasta el 31 de octubre de 2021, correspondientes a $ 254.128.753 COP, más los valores que se ocasionen con posterioridad, hasta que la sentencia se encuentre en firme.

Por otra parte, la entidad accionante, en acápite especial de la demanda, pidió la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002, por considerar que viola los artículos 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1, inciso 6, del Acto Legislativo 01 de 2005; 10 de la Ley 4.ª de 1992; «18 inciso 3°, y 228 (sic)» de la Ley 30 de 1992; 131 (en concordancia con el Decreto 2337 de 1996) y 151 (en concordancia con el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995) de la Ley 100 de 1993; y 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, por las siguientes razones: i) La Universidad de Antioquia no tenía la facultad para incluir las primas de servicios, de navidad y de vacaciones como factores de cotización, porque no estaban previstas en la normativa vigente para tal efecto. ii) Sin ser la entidad competente para reconocer mesadas pensionales, asumió temporalmente un pago que le correspondía directamente a la administradora de pensiones, tal y como lo estableció, en su momento, el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y, hoy en día, el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, ya que, por virtud del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995.

Aunado a lo anterior, «el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las 3 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera».2 iii) Aunque la interpretación que en su momento se dio sobre el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 procuró brindar protección y favorabilidad a los exservidores de la institución, lo cierto es que no le asistía a la universidad la obligación de asumir el pago aludido, por lo que se está causando un detrimento patrimonial, ya que las sumas reconocidas a través del acto administrativo demandado se sufragan mes a mes. iv) El Consejo de Estado, en varias oportunidades, ha aceptado la tesis de suspender temporalmente los actos administrativos expedidos por la Universidad de Antioquia, mediante los cuales se han reconocido las diferencias pensionales iguales a las que estableció la resolución acusada. 1.2.

Oposición a la solicitud de medida cautelar El señor Hillmer Granados Niño, por conducto de apoderada judicial, se opuso a la solicitud de suspensión provisional presentada por la Universidad de Antioquia,3 con base en los motivos que se exponen a continuación: i) La petición de medida precautoria está encaminada a desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo diferente al demandado, esto es, la Resolución 12094 de 1999, y no la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002. ii) No es cierto que el acto acusado desconoce el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que este último dispone una protección respecto de las situaciones jurídicas consolidadas antes de su entrada en vigor, entre ellas, la mesada pensional que ha percibido el señor Granados Niño por más de 20 años, la cual hace parte de su patrimonio y resulta inmodificable. iii) Emitir un pronunciamiento sobre la suspensión provisional pedida, sin que se lleve a cabo un debate probatorio previo, daría lugar a incurrir en 2 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 3 Ibidem. 4 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia prejuzgamiento.

Además, no se acreditó la afectación al erario, pues el pago de los derechos prestacionales derivados de la subrogación se ha garantizado financieramente mediante un contrato de encargo fiduciario. iv) El decreto de la medida cautelar afectaría gravemente la situación personal y familiar del demandado, quien tiene más de 70 años de edad, ya que la pensión sobre la cual gira la controversia es su único ingreso. v) La universidad, al reconocer las diferencias pensionales que no concedió el Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones), actuó conforme al principio de favorabilidad y a los artículos 5 y 45 del Decreto 1045 de 1978. vi) En la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la parte actora señaló que se subrogaría en el mayor valor de la mesada pensional hasta que el Instituto de Seguros Sociales lo asumiera de manera voluntaria o por decisión judicial.

Empero, no se ha cumplido dicho trámite. vii) No está claramente probado el perjuicio irremediable, el cual es un requisito indispensable para decretar la medida cautelar invocada. 1.3. El auto apelado El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por auto del 23 de marzo de 2022,4 decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002, expedida por la Universidad de Antioquia, por las siguientes razones: i) El Decreto 691 de 1994 incorporó al Sistema General de Seguridad Social a los funcionarios de la Rama Ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital; a los de sus entes descentralizados; a los servidores del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y de la Organización Electoral.

Adicionalmente señaló que este sistema comenzaría a regir el 1.° de abril de 1994 y el 30 de junio de 1995 para los servidores de los órdenes nacional y territorial, respectivamente. 4 Ibidem. 5 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia ii) El artículo 9 del Decreto 692 de 1994 dispuso que los servidores públicos debían afiliarse, obligatoriamente, al Sistema General de Seguridad Social.

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 estableció que la entidad de previsión que recibiera las cotizaciones sería responsable del pago de las pensiones. iii) La Universidad de Antioquia no tenía competencia para pagar la diferencia que consideraba que existía entre lo concedido por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esta última entidad mencionada era la habilitada para definir si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios en la liquidación de la pensión de vejez. iv) Cualquier decisión que se adopte en contravía de normas constitucionales y legales no puede generar derechos adquiridos. v) El acto administrativo acusado afecta el patrimonio público, en tanto reconoció un derecho económico con desconocimiento de las disposiciones invocadas.

Finalmente, el a quo precisó que, como se trata de la suspensión provisional de un reajuste pensional, los efectos de la medida cautelar no regirán de manera inmediata, sino después de seis (6) meses contados desde la ejecutoria del auto, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.5 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial del señor Hillmer Granados Niño interpuso recurso de apelación,6 el cual sustentó en los siguientes términos: i) El tribunal no se pronunció sobre los argumentos expuestos en el traslado de la solicitud de medida cautelar, los cuales apuntan a que el acto acusado se presume legal y produce efectos jurídicos frente al derecho que reconoció. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016, M.P., Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 6 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia ii) No se realizó el ejercicio de ponderación entre los derechos pensionales adquiridos y la afectación al erario.

Si se hubiera efectuado, habría sido necesario aplicar el precedente de que trata la Sentencia SU-149 de 2021, sobre la prevalencia de los derechos adquiridos frente a la sostenibilidad financiera, teniendo en cuenta que la Universidad de Antioquia tiene aprovisionado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales enjuiciadas. iii) La decisión del tribunal vulnera el mínimo vital, la dignidad humana y la garantía de seguridad social del señor Granados Niño, al tiempo en que afecta la seguridad jurídica.

Lo anterior, porque se limita el derecho del demandado a percibir una mesada pensional, debido a una decisión que desconoce el precedente que venía aplicando el Consejo de Estado antes de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. iv) La Universidad de Antioquia no probó, siquiera de manera sumaria, el perjuicio que el acto acusado le causaría al erario, pues no se tuvo en cuenta que la parte actora paga los emolumentos a través de un encargo fiduciario constituido con ese propósito. v) El a quo no observó el contexto en el cual se expidió la Resolución 12094 de 1999, en el que no se debe analizar el Decreto 2337 de 1996, ya que ninguna de las personas subrogadas y demandadas por la Universidad de Antioquia está en el supuesto de esa norma.

Adicionalmente, la parte actora no atacó la mencionada resolución, a pesar de que el derecho se desprende de ella. vi) Se deben garantizar los derechos de defensa y contradicción del demandado, en la sentencia definitiva y no en un «simple auto», toda vez que el derecho no fue reconocido de manera caprichosa, sino con base en las Leyes 6 de 1945, 33 y 62 de 1985, y los Decretos 1042 y 1045 de 1978, entramado normativo que no puede dilucidarse en el escenario de la suspensión provisional. vii) El auto apelado anticipa la decisión de fondo y afecta las garantías de defensa, debido proceso, contradicción y seguridad social del demandado, 7 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia ya que desconoce su derecho a recibir una pensión de vejez, el cual constituye su mínimo vital y móvil, protegido por el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo. viii) La suspensión provisional obedeció a un aspecto relacionado con la competencia, el cual es propio del fallo definitivo. ix) En varias oportunidades, respecto de casos similares, el Tribunal Administrativo de Antioquia ha negado la procedencia de la medida cautelar.

Por consiguiente, se está vulnerando el derecho a la igualdad del señor Granados Niño. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Consiste en determinar si se cumplieron o no todos los requisitos para que el Tribunal Administrativo de Antioquia decretara la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002, expedida por la Universidad de Antioquia, a través de la cual ordenó pagarle al señor Hillmer Granados Niño el valor equivalente al ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 23 de marzo de 2022, proferido por el aludido tribunal.

Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las universidades estatales; iii) competencia para reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos; y iv) solución del caso concreto. 2.2.

La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo 8 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».7 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

Por su parte, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones indicadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto enjuiciado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

A su turno, esta corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»8 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA9 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».10 En tal sentido, se ha concluido: 7 Artículo 229 del CPACA. 8 «Artículo 152.

El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694);

(2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090- 00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946);

(5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001- 03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031- 00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.11 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión atacada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

Además, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».12 Sobre este aspecto vale indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017- 00433-00 (2079-2017). 12 Artículo 231 del CPACA. 10 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia perjuicios alegados por el demandante.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”13. 2.3.

Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las universidades estatales El artículo 62 de la Constitución Política de 1886, consagró la competencia del legislador para fijar, entre otros asuntos, las condiciones de jubilación en todos los órdenes y la clase de servicios que darían derecho a la pensión del tesoro público, en los siguientes términos: Artículo 62.

La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público.

Con ocasión de la reforma constitucional efectuada a través del Acto Legislativo 01 de 1968, la competencia para fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos del orden nacional y el régimen prestacional de los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, así: Artículo 76. Es función del Congreso reformar la Constitución por medio de actos legislativos, hacer las leyes y ejercer el control político sobre los actos de Gobierno y de la administración de acuerdo con los numerales 3º y 4º del artículo 103.

Por medio de las leyes ejerce las siguientes atribuciones: […] 9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. […].14 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001-03-27-000-2015-00004- 00(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital, S. A. 14 Constitución Política de 1886, artículo 76. 11 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Por su parte, el artículo 41 del mencionado acto legislativo modificó el artículo 120 de la Constitución Política de 1886, y en su numeral 21 consagró la autorización al presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional central, dentro de las escalas de remuneración delimitadas por el Congreso de la República de conformidad con el numeral 9 del artículo 76 previamente transcrito.

Posteriormente, la Constitución Política de 1991 le asignó al Congreso de la República la competencia para dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios que debe tener en cuenta el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de la siguiente manera: Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejercer las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […].

En desarrollo de la anterior norma constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4.ª de 1992,15 la cual dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: Artículo 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […].

Artículo 2. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: 15 «[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política» 12 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; […]. Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Más adelante, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, por la cual se organizó el servicio público de educación superior, estableció que «[e]l régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan».

Con base en lo anterior, se concluye que, ni a la luz de la Carta Política de 1886 ni a partir de la Constitución de 1991 las universidades públicas pueden expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en normas distintas a las emitidas por el Congreso de la República y/o el Gobierno nacional, según la época, pues no tienen facultades para ello. 2.4.

La competencia para reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 196916 regulaba la competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos en el sentido de que la aludida función estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; empero, si tal afiliación no se verificó o no existía, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora.

Posteriormente, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política de 1991, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social Integral y estableció 16 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 13 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.17 Por su parte, el artículo 1 del Decreto 691 de 1994,18 incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República.

A su turno, el artículo 14 del Decreto 692 de 199419 estableció que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente (se resalta)».

Ahora, el Decreto 1068 de 199520 determinó el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, esto es: prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad;21 y, además, el artículo 2 ibidem precisó que en el nivel territorial la afiliación a cualquiera de los dos regímenes mencionados debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Luego, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2337 de 1996,22 con el objeto de «establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial», para lo cual, en su artículo 2, respetó el límite temporal 17 Artículo 15.

Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. […]. 18 «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones». 19 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 20 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. 21 El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, estableció los siguientes regímenes pensionales: «El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 22 «Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994». 14 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995 e indicó que antes del 30 de junio de 1995, todos los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, esta corporación ha concluido que «después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo».23 2.5.

Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación los siguientes hechos: i) El 4 de mayo de 1999, la Rectoría de la Universidad de Antioquia emitió la Resolución 12094, «[p]or la cual la Universidad se subroga en una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», así:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de enero de 2018, expediente 05001 23 33 000 2014 00058 02 (0341-2017), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Igual tesis había sido sostenida por la mencionada consejera en sentencias del 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 05001 23 33 000 2014 00194 01 (0804-2016); 05001 23 33 000 2014 01573 01 (0802-2016); y 05001 23 33 000 2015 00110 01 (2366-2016). 15 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia, se reajustarán las pensiones que ha reconocido el Instituto de Seguros Sociales a los servidores referidos y a los que a partir de la fecha les reconozca la pensión, en el porcentaje que dicha entidad no cancela conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, de vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial. […].24 [Negritas propias del original] ii) El 25 de junio de 1999, la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia expidió la Resolución 16628, por la cual se reglamentó la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, en los siguientes términos:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: DESTINATARIOS. Los jubilados: empleados públicos docentes y los empleados públicos no docentes de la Universidad de Antioquia, que se encuentran en el régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, y cuya pensión es reconocida, liquidada y pagada por el Instituto de Seguros Sociales, sin tener en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

ARTÍCULO SEGUNDO. MONTO. Corresponde a la diferencia, que resulte de aplicar el 75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluida las dozavas (sic) de las primas de navidad vacaciones (sic), servicios y bonificación cuando a esta diera lugar, y el valor de la pensión que liquida el Instituto de Seguros Sociales.

ARTÍCULO TERCERO: REQUISITOS. Los jubilados ya mencionados deben cumplir, previo al pago, los siguientes requisitos: 3.1. Que el Instituto de Seguros Sociales haya proferido resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación y la conceda sin dar aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2. Diligenciar y presentar petición de reliquidación del monto de la pensión ante el Instituto de Seguros Sociales. 3.3.

Entregar a la Universidad copia de la anterior solicitud, con constancia de recibida por el Instituto de Seguros Sociales.

ARTÍCULO CUARTO. DURACIÓN. El pago se realizará por parte de la Universidad a partir de la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales haya reconocido o reconozca la pensión, y hasta que, bien motu proprio, o por orden judicial, esa entidad asuma su obligación.

ARTÍCULO QUINTO. PAGO. La Universidad hará el pago mensualmente, una vez que el jubilado cumpla con los requisitos del artículo tercero. 24 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 16 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia ARTÍCULO SEXTO. RETROACTIVIDAD.

A los jubilados que el Instituto de Seguros Sociales les reconoció, liquidó y paga su pensión de jubilación con anterioridad al 4 de mayo de 1999, se les pagará retroactivamente desde la fecha en que se les reconoció la pensión, una vez cumplidos los requisitos del artículo tercero. […].25 [Negritas propias del original] iii) El 8 de octubre de 2001, la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia, Departamento de Seguridad Social, expidió la Resolución 750, por la cual reconoció un bono pensional a favor del señor Hillmer Granados Niño, por la suma de $ 403.429.000 COP.26 iv) El 22 de mayo de 2002, el Instituto de Seguros Sociales emitió la Resolución 06278, mediante la cual le concedió al señor Granados Niño una pensión de vejez en cuantía mensual de $ 2.433.869 COP, a partir del 27 de mayo de 2002.27 v) El 22 de agosto de 2002, la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia, Departamento de Seguridad Social, expidió la Resolución Administrativa 428, en la que dispuso pagar al demandado $ 575.312 COP mensuales, desde el 27 de mayo hasta el 31 de agosto de 2002; y $ 575.312 COP, a partir del 1.° de septiembre de 2002, en razón a la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «y no reconoce el Seguro Social», teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999.28 vi) El 17 de octubre de 2012, la Rectoría de la Universidad de Antioquia expidió la Resolución 35823, por medio de la cual derogó la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999.29 25 Ibidem. 26 Ibidem. 27 Ibidem. 28 Ibidem. 29 Ibidem. 17 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solo en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme.

A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. Sobre esa base, en primer lugar, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia aplicó el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, el cual establece que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente».

En consecuencia, el a quo concluyó que la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002 sin tener competencia para definir si las primas de servicios, navidad y vacaciones debían incluirse en el ingreso base de liquidación para calcular la mesada pensional, ya que esta era una facultad del Instituto de Seguros Sociales, tomando en cuenta que los servidores públicos del orden territorial debían ser afiliados al Sistema General de Pensiones a más tardar el 30 de junio de 1995, conforme al artículo 2 del Decreto 691 de 1994.30 En segundo lugar, la parte demandada adujo que el tribunal, en la providencia impugnada, no hizo alusión a los argumentos esbozados en el escrito de oposición ni sopesó su situación jurídica con los derechos pensionales que protege la Constitución Política, y que la Corte Constitucional ha garantizado a través de su 30 «El Sistema general de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales u de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.

La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales». 18 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia jurisprudencia, pues la disminución de los ingresos pensionales afecta el mínimo vital del jubilado y el de su grupo familiar.

Sobre este punto, una vez revisados los argumentos expuestos para controvertir la solicitud de medida cautelar, así como el auto impugnado, se advierte que no le asiste razón al apelante, comoquiera que el Tribunal Administrativo de Antioquia sí tuvo en cuenta dichos pronunciamientos; empero, al contrastar la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002 con las normas que se invocaron como vulneradas, concluyó que la Universidad de Antioquia carecía de competencia para emitir el acto mencionado.

En tercer lugar, no se advierte una afectación al mínimo vital del señor Granados Niño con la decisión objeto de alzada, toda vez que continuará devengando la prestación que le fue concedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 06278 del 22 de mayo de 2002; principalmente, porque la finalidad del litigio de la referencia no es controvertir su derecho pensional, sino determinar la competencia que le asiste o no la entidad accionante para subrogarse en el pago de las diferencias que no reconoció el Instituto de Seguros Sociales.

En cuarto lugar, la apoderada recurrente señaló que en el auto apelado no se analizó si la parte actora probó, aunque fuera de manera sumaria, el perjuicio que el acto acusado le causaría al erario. Sin embargo, el reparo aludido carece de fundamento, debido a que el perjuicio está determinado por las diferencias pensionales reconocidas sin competencia por la Universidad de Antioquia, las cuales sufraga mensualmente.

Además, con la demanda se aportó un Certificado Oficial suscrito por el gestor administrativo de gestión de la información laboral de la División de Talento Humano de la institución accionante, el 24 de noviembre de 2021, en el cual se indicó que el señor Granados Niño «[…] recibió por concepto de subrogación entre el 27 de mayo de 2002 y el 31 de diciembre de 2021 la suma de $254.128.753 […]».31 En quinto lugar, la parte apelante indicó que, a través de la providencia controvertida, el tribunal anticipó la decisión de fondo, lo cual afecta gravemente sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, pues el 31 Ibidem. 19 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia momento oportuno para definir si el ente universitario es o no competente para reconocer unas diferencias pensionales es en el fallo definitivo.

Por ende, en su criterio, hubo prejuzgamiento. Frente a este motivo de inconformidad, vale la pena reiterar que la medida cautelar de suspensión provisional tiene como finalidad proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, para lo cual, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se requiere de a) la confrontación del acto administrativo enjuiciado con las normas que se indicaron como vulneradas; b) el análisis de las pruebas aportadas; y c) la demostración sumaria del perjuicio causado con su expedición. Por consiguiente, una vez revisado el auto impugnado, la Sala estima que el tribunal, al contrastar el contenido de la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002 con el Decreto 1068 de 1995, determinó, de manera preliminar, que existía un desconocimiento del ordenamiento jurídico porque la Universidad de Antioquia no tenía competencia para reconocer derechos pensionales, sin que ello implique un prejuzgamiento ni una violación del debido proceso.

Finalmente, la apoderada de la parte demandada manifestó que el tribunal desconoció su derecho a la igualdad, ya que esa corporación judicial ha denegado solicitudes de suspensión provisional idénticas a la deprecada en este caso. No obstante, para la Sala no existe tal vulneración, puesto que el a quo, en casos de contornos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, ha decretado la suspensión de los efectos de las resoluciones administrativas expedidas por la Universidad de Antioquia, a través de las cuales reconoció las diferencias pensionales que no sufragó el Instituto de Seguros Sociales, en aplicación de la interpretación favorable del numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.32 3.

Conclusiones Con base en la preceptiva jurídica y jurisprudencial que gobierna la materia, y sin que implique prejuzgamiento, la Sala no encuentra motivos para revocar el auto del 32 Frente al punto se pueden consultar los autos del 3 de diciembre de 2021, radicado 05001 23 33 000 2021 01217 00; 27 de julio de 2021, radicado 05001 23 33 000 2021 01245 00, 16 de febrero de 2022, radicado 05001 23 33 000 2021 02129 00; 18 de julio de 2019, radicado 05001 23 33 000 2019 00292 00; 24 de julio de 2019, radicado 05001 23 33 000 2019 00281 00, todos proferidos por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 20 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 23 de marzo de 2022, a través del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002, emitida por la Universidad de Antioquia, pues los reparos del recurso de apelación no prosperaron, según se analizó previamente; y por las siguientes razones: i) Para el 30 de junio de 1995, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades e instituciones oficiales de educación superior debían estar inscritos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, premisa que también se predica de la situación del señor Hillmer Granados Niño, por tratarse de un afiliado obligatorio, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993. ii) A partir del 30 de junio de 1995, la competencia para reconocer y pagar las pensiones de los servidores de los centros universitarios oficiales del sector territorial quedó en cabeza de la entidad administradora que recibiera las cotizaciones de dichos empleados, de acuerdo con los artículos 14 y 5 de los Decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, respectivamente. iii) La Universidad de Antioquia carecía de competencia para pagar el excedente que consideraba que se adeudaba al accionado por concepto del mayor valor que, en su sentir, debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas.

Por el contrario, la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional estaba radicada en el fondo de pensiones al que se afilió el señor Granados Niño. iv) En efecto, el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 06278 del 22 de mayo de 2002, le reconoció al demandado una pensión de vejez y, por lo tanto, era dicha entidad la que debía pronunciarse sobre la posibilidad o no de reliquidar la prestación; es decir, la Universidad de Antioquia extralimitó sus atribuciones al arrogarse una facultad que legalmente no le estaba asignada. v) El acto administrativo acusado adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación injustificada al patrimonio público, tal 21 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02119 01 (3644-2022) Demandante: Universidad de Antioquia como lo dedujo el a quo, razón por la cual también se encuentra acreditado, sumariamente, el perjuicio al que alude el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 23 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 428 del 22 de agosto de 2002, expedida por la Universidad de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada la decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.