Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00511-00 Demandante: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Demandado: CÁMARA DE COMERCIO DE SAN JUAN DE PASTO – TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Temas: Tutela contra laudo arbitral – improcedente por no superar el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151. I.
ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. El Departamento de Nariño, actuando por conducto de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, presentó acción de tutela contra la Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento2. Con la solicitud de amparo pretenden que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al patrimonio público. 2.
La anterior trasgresión constitucional se la adjudica al laudo arbitral dictado el 10 de mayo de 2022, por el Tribunal de Arbitramento N.° 0045-2019 del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Pasto. 1.2. Pretensión constitucional 3. La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales referidos y, que, en consecuencia, se ordene lo siguiente: Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se solicita al juez constitucional 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 333 de 2021. 2 La acción se radicó por la ventanilla virtual del Consejo de Estado el 2 de febrero de 2023.
Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y defensa del patrimonio público.
En consecuencia, dejar sin efectos el laudo No. 00045-2019 del 10 de mayo de 2022 ordenando al Tribunal de Arbitramento proferir una nueva decisión que exonere al Departamento de Nariño del deber de reconocer el componente de sobreacarreo y pronunciarse sobre el juramento estimatorio acorde con lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 206 CGP. 1.3.
Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 4. El 4 de noviembre de 2014, el Departamento de Nariño dio apertura de la licitación pública N.° 029 de 2014, la cual tenía por objeto el “mejoramiento, gestión predial, social y ambiental de la vía empate – San Bernardo – La Cruz – (SECTOR PUENTE LAS DANTAS) y sector 2: La Cruz – San Pablo en el Departamento de Nariño”. 5.
El 15 de noviembre del mismo año, mediante la Resolución N.° 283 se le adjudicó el contrato a Construcciones RUBAU S.A. Sucursal Colombia. Por ende, el 26 de diciembre de 2014 se firmó entre el Departamento de Nariño y la citada sociedad el contrato N.° 1576-14. En la cláusula 23 del acuerdo de voluntades referido, se pactó una cláusula compromisoria, según la cual, aquellas diferencias derivadas del contrato y su ejecución que no pudieran ser resueltas por las partes dentro de los 5 días hábiles siguientes a partir de la fecha en la que se comunicara por cualquiera de las partes el conflicto por escrito, se acudiría al Tribunal de Arbitramento de San Juan de Pasto. 6.
El 30 de marzo de 2015, Construcciones RUBAU S.A. Sucursal Colombia cedió el contrato mencionado al Consorcio RS. La cesión fue avalada y revisada por el Departamento de Nariño. 7. El 23 de mayo de 2019, el Consorcio solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitraje mediante una demanda formulada contra el Departamento de Nariño, con ocasión de, en términos generales, las siguientes controversias: - La conformación de zonas de depósito que no hacían parte de las especificaciones del contrato. - El sobre acarreo del transporte de materiales para el desarrollo de la obra objeto del acuerdo de voluntades. - Situaciones imprevisibles que afectaron la programación de las actividades y generaron la ejecución otras no previstas. - Incumplimiento por parte del Departamento de Nariño de las obligaciones relativas a la gestión predial. - Ajustes y actualización de los estudios existentes. - Estudios y diseños adicionales para la estabilización de sitios críticos. - Falta de competencia del departamento para liquidar unilateralmente el Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato. 8.
Mediante el laudo arbitral de 10 de mayo de 2022, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de San Juan de Pasto, resolvió: t 9. Dentro del término de ejecutoria del laudo, el consorcio solicitó su aclaración y complementación, sobre dos puntos: (i) Aludió que el tribunal no se pronunció sobre la liquidación del contrato Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitada en las pretensiones 7.5.3 y 7.6.4 (ii) Afirmó que el laudo contiene un error o presenta una incongruencia, en la medida en que pese a que se negó la excepción de incumplimiento no imputable, propuesta por el Departamento, se negó la pretensión 4.25. 10.
En audiencia celebrada el 27 de julio de 20226, el tribunal accionado decidió no adicionar ni complementar el laudo arbitral de 10 de mayo. Sobre las pretensiones relativas a la liquidación del contrato, explicó que sí hubo pronunciamiento expreso sobre ellas y que el no acceder a las mismas no configura un motivo de complementación. En lo atinente a lo solicitado en la pretensión 4.2., refirió que en el laudo expuso las razones por las que no había lugar a conceder lo pedido. 1.4.
Sustento de la vulneración 11. El departamento afirmó que el laudo reprochado adolece de defecto fáctico. Relató que a través de los alegatos de conclusión se refirió “a las pruebas testimoniales y documentales” que conllevaban al reconocimiento a su favor del costo por el sobre acarreo de materiales. Ello, partiendo del hecho de que en la matriz de riesgo del contrato se previó dicha eventualidad y se acordó que sería asumida por el contratista. 12.
Señaló que el contratista faltó al deber de planeación y diligencia al momento de estructurar su propuesta contractual. Precisó que lo expuesto en la demanda no tiene respaldo en la teoría de la imprevisión. Iteró que según el punto 1.3. de la matriz de riesgos del acuerdo de voluntades, “el riesgo de consecución del material de otra fuente distinta a la inicialmente prevista estaba a cargo del contratista”.
En ese sentido, reprochó que el tribunal haya desconocido que ello se pactó por las partes. 13. Manifestó que la representante de la interventoría afirmó que se transportó material por fuera del kilometraje inicialmente establecido. No obstante, en la matriz de riesgos es claro que la asignación presupuestal que conlleva esa circunstancia estaba a cargo del consorcio.
Así las cosas, era su deber asumir el sobrecosto del acarreo e incluso tenerlo en cuenta al presentar su oferta. Refirió que, no es viable que el tribunal haya aplicado la teoría de la imprevisión, con base en que el contratista pudo identificar el riesgo y preverlo. 3 7.5. LIQUIDAR. EL CONTRATO en los términos de la Cláusula Treinta y Uno del mismo, en concordancia con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. 4 7.6.
CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión anterior. ORDENAR AL DEPARTAMENTO reconocer y pagar al CONSORCIO la totalidad de las inversiones que realizó en ejecución del CONTRATO, en las sumas que se establezcan en este proceso arbitral, actualizadas a la fecha del Laudo Arbitral. 5 4.2. DECLARAR que el DEPARTAMENTO incumplió con sus obligaciones relativas a la Gestión Predial, afectando la ejecución de la actividad de Gestión Predial. 6 Notificada el 28 de julio de 2022.
En ese sentido, el laudo quedó ejecutoriado el 2 de agosto siguiente. Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Adicionó que se configuró un defecto sustantivo porque el operador jurídico tutelado omitió pronunciarse sobre el juramento estimatorio.
Mencionó que en virtud del inciso 4° del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, “si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la judicatura (…) una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.
A su juicio, el tribunal debió definir una condena a cargo del Consorcio por la suma aproximada de $1.641.945. 15. Finalmente, pese a sostener que también se incurrió en desconocimiento del precedente, este cargo no tuvo desarrollo alguno en el escrito de tutela. 1.5. Trámite de la acción 16. Mediante auto del 9 de febrero de 2023, se admitió la acción constitucional de la referencia. En consecuencia, se ordenó notificar como accionado al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de San Juan de Pasto, especialmente a aquel convocado para dirimir el conflicto entre el Consorcio RS y el Departamento de Nariño. Por ende, se le ordenó a la autoridad judicial mencionada que pusiera en conocimiento de las arbitras que conformaron el tribunal: Marcela Castillo González, Sandra Escobar Benavides y Mónica Zarama sobre la existencia de esta acción de tutela. 17.
Del mismo modo, se dispuso a vincular como terceros con interés a SONACOL S.A.S. y CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia, por conformar el referido consorcio. Asimismo, al procurador 35 Judicial II para Asuntos Administrativos de Pasto y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Tribunal de Arbitramento (0045-2019) de la Cámara de Comercio de San Juan de Pasto 18.
Manifestó que se efectuó una valoración integral de las pruebas aportadas al proceso y que se hizo referencia explícita en las páginas 150 y 151 sobre el juramento estimatorio. Añadió que el juramento no fue objetado por el Departamento de Nariño. 19. Alegó que pese a contar con 5 días posteriores a la notificación del laudo para presentar solicitudes de aclaración, corrección o adición, el tutelante dejó vencer el término sin hacer uso de estos mecanismos.
Precisó que la acción de tutela no fue diseñada para sustituir los jueces ordinarios y que la aplicación de normas en esta sede carece de relevancia constitucional. 20. Precisó que la interposición de la tutela contra un laudo arbitral se asemeja a la de una providencia judicial. Así, si bien la parte actora se refiere a las Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presuntas “vías de hecho” que vician el laudo cuestionado, no dice en qué consisten en concreto, no prueba la arbitrariedad, ni describe los hechos que podrían constituirla. 21.
Concluyó que el mecanismo constitucional de la referencia no satisface el requisito de la relevancia constitucional. 1.6.2. Solarte Nacional de Construcciones S.A.S. – SONACOL S.A.S. 22. Refirió que este mecanismo judicial es improcedente porque no cumple con el requisito de la subsidiariedad ni el de relevancia constitucional. Sobre el primero, puso de presente que el Departamento de Nariño no promovió el recurso de anulación ni presentó las solicitudes de aclaración y adición con las que contaba.
Respecto al segundo, expuso que por esta vía se quiere reabrir el debate legal y probatorio. 23. Añadió que tampoco se satisface el presupuesto de la inmediatez. Ello, teniendo en cuenta que el laudo arbitral de 10 de mayo de 2022 quedó ejecutoriado el 2 de agosto de 2022 y la tutela se presentó el 3 de febrero de 2023. 24. Esgrimió que, de conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, el Tribunal concluyó acertadamente que se acreditó la teoría de la imprevisión. Asimismo, que no se encontró ningún error ostensible, irrazonable o caprichoso de la valoración legal y probatoria realizada. 1.6.3.
Construcciones RUBAU S.A. Sucursal Colombia 25. Pidió que se declare improcedente este instrumento judicial, ante la ausencia de los requisitos generales de procedibilidad. Refirió que, pese a que el departamento accionante asevera que el asunto reviste relevancia constitucional, no se puede perder de vista que versa sobre aspectos económicos contractuales.
Adicionó que no se puede valer ese argumento con base en que una de las partes es entidad pública, porque se generaría un precedente que desconoce la naturaleza de la acción de tutela. 26. Relató que, el hecho de que una de las pretensiones recaiga en la presunta falta de pronunciamiento sobre el juramento estimatorio, prueba que lo que quiere la actora es reabrir un debate legal con consecuencias económicas. 27.
Expuso que lo que persigue el tutelante es subsanar negligencias en las que incurrió, no siendo este el escenario. Discutió que el departamento no haya presentado el recurso de anulación ni las solicitudes de aclaración y complementación. Por último, puso de presente que no se alegó la configuración de un perjuicio irremediable, aunado a que el Consejo de Estado ya ha dicho que Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la acción de tutela no es propicia para solicitar la protección del patrimonio público7.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de San Juan de Pasto (0045-2019). Lo anterior, de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto N. º 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Legitimación en la causa 29. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 30.
Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que el Departamento de Nariño conformó el extremo convocado dentro del laudo arbitral definido el 10 de mayo de 2022. Por tanto, es titular de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, goza de legitimación en la causa por activa. 31.
Por otro lado, la Sala evidencia que el Tribunal de Arbitramento de San Juan de Pasto se encuentra legitimado en la causa por pasiva. Lo anterior, por ser la autoridad judicial que dictó el laudo objeto de reproche. 2.3. Problemas jurídicos 32. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y los informes presentados; los problemas jurídicos a resolver en el caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales? 33.
De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Tribunal de Arbitramento (0045-2019) de la Cámara de Comercio de San Juan de Pasto vulneró los derechos fundamentales deprecados por el 7 Ver sentencia de 1 de febrero de 2022, exp. 73001-33-31-006-2008-00027-01. Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento de Nariño al dictar el laudo arbitral de 10 de mayo de 2022, por incurrir en los defectos fáctico y sustantivo? 34.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) los requisitos generales de procedibilidad, y de superarse los anteriores supuestos, (iii) el caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales 35.
La Corte Constitucional mencionó a través de la sentencia T-354 de 2019 que en la acción de tutela contra laudo arbitral se aplican las mismas reglas que han sido trazadas por ese alto tribunal, en el caso de las tutelas contra providencia judicial. En ese sentido, la Sala proseguirá con dicho análisis. 36. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20128.
Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema9. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales10. 37. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201411.
En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia12 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial13. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 12 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 13 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.
Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configuran los defectos especiales, la Sala establecerá si se superan los siguientes requisitos: i) que la acción de tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) Efecto decisivo de la irregularidad procesal. 39.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
En este mismo sentido, la Sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 40.
Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 41. Adicionalmente, la Corte Constitucional introdujo las siguientes reglas aplicables en las acciones de tutela contra laudos arbitrales: (1) Un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.
En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo14. 2.5. Estudio del requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional 42. Al respecto, esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 2022 modificó la postura que venía manejando sobre el estudio del requisito de relevancia constitucional, en especial, en aquellos casos en los cuales se hace evidente que los temas se limitan a aspectos de índole legal o económico, sin que se pueda advertir la necesidad de desarrollar un estudio de fondo sobre una posible vulneración de una garantía constitucional15. 43.
De esta manera, en esa oportunidad, se planteó que el estudio de la relevancia constitucional debía estar acompasado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, los cuales fueron acogidos por esta Corporación. En concreto, estos presupuestos se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo sólo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal; y iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental. Lo anterior porque estas controversias corresponde definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 44.
Adicionalmente, en el fallo de unificación referenciado la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia 14 Cursiva del texto original. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 29 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”. 45.
Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y “no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad”. 46.
Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.
Lo anterior como un eje fundamental para “lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución”. 47. Conforme a lo decidido en anteriores oportunidades, la Sala entrará a decidir si en el presente caso el asunto reviste o no de relevancia constitucional, de conformidad con los criterios antes planteados y atendiendo a los fines acogidos por la Corte Constitucional y esta Corporación. 2.6.
Relevancia constitucional en el caso concreto 48. Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, la parte actora considera que el laudo arbitral de 10 de mayo de 2022, dictado por el Tribunal de Arbitraje (0045-2019) de San Juan de Pasto se encuentra viciado de los defectos fáctico y sustantivo. 49. En lo que atañe al yerro fáctico, señaló que las pruebas testimoniales y documentales, de forma puntual, el testimonio de la representante de la interventoría, da cuenta de que el sobre acarreo de materiales era un riesgo previsible.
Reiteró en varias oportunidades que por ello estaba consignado como tal en el punto 1.3. de la matriz de riesgo. 50. La Sala comienza por señalar que las pretensiones relativas al reconocimiento del sobre acarreo de materiales, que pretende la parte actora que se analicen nuevamente por este juez, en procura de definir si las debe asumir la contratista, son del siguiente tenor: Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.
Al efectuar el respectivo análisis, el Tribunal tutelado refirió que el consorcio debió recorrer 61 kilómetros por fuera de lo previsto en el contrato 1576-14 para acarrear el material y que esto generó el incremento de los costos inicialmente acordados. No desconoció que el contratista se comprometió a asumir el alza de los precios del proyecto en una eventualidad de sobre acarreo, pero el riesgo fue catalogado dentro de la matriz como “bajo”.
En virtud de lo anterior, procedió a analizar el caso de conformidad con el principio del equilibrio económico y la teoría de la imprevisión para determinar quién debía asumir ese mayor valor. 52. Concluyó que una vez el consorcio cumplió con la obligación contractual en los términos y tiempos acordados, les presentó peticiones de reconocimiento económico tanto a la firma interventora como al Departamento de Nariño. Señaló que, en algunas ocasiones estos aceptaban, “incluso comprometiéndose a compensar el dinero que faltara una vez agotado ese rubro”, y en otras se negaban.
Ello conllevó a que se modificaran por las partes las condiciones del contrato sobre los riesgos previsibles. 53. Adicionalmente, encontró que las circunstancias afrontadas por el consorcio se catalogaron dentro de la teoría de la imprevisión por la ocurrencia del fenómeno del niño, por la reducción en un alto porcentaje del lugar del que se extraía el material, por provenir de un hecho fuera del control de las partes y porque el perjuicio económico alcanza una cifra importante en comparación con el monto que pretendía obtener el Consorcio como ganancia. 54.
Así las cosas, se tiene que lo relativo al sobre acarreo de materiales, además de ser un asunto netamente económico, relativo a la cifra que debería asumir una u otra parte del contrato 1576-14, fue analizado y resuelto por el tribunal tutelado. Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.
En ese sentido, el defecto fáctico propuesto carece de relevancia constitucional, aun cuando no se haya hecho mención por parte del operador jurídico reprochado acerca del testimonio de la interventora. 56. El tutelante persigue que se analicen cuestiones meramente legales y de valoración judicial, sin advertir con ello la tensión de un derecho fundamental, y pretende utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario en la que se reabra el debate sobre quién debe asumir los costos del sobre acarreo del material.
No obstante, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo de protección de derechos fundamentales, que tiene requisitos aún más robustos cuando con ellas se cuestionan providencias judiciales – o laudos arbitrales -, los cuales no se encuentran satisfechos en cuanto al yerro estudiado. 57. Lo que tiene que ver con el cargo por defecto sustantivo corre la misma suerte.
A juicio del Departamento de Nariño el citado yerro se configuró por la falta de pronunciamiento del Tribunal de Arbitramento de San Juan de Pasto sobre el inciso 4° del artículo 206 del CGP. 58. En contraposición a lo afirmado por el tutelante, esta colegiatura observó que en el capítulo VIII del laudo arbitral cuestionado, denominado “juramento estimatorio y costas”, se aclaró que, pese a que se negaban la mayoría de las pretensiones invocadas por el consorcio, no concurrieron los requisitos para “imputar responsabilidad”, aunado a que no se configuró un actuar temerario o negligente por parte del convocante.
Por ende, decidió no aplicar la sanción prevista en el CGP. 59. Lo anterior pone en evidencia que los argumentos en torno al defecto sustantivo también carecen de relevancia constitucional porque lo que persigue con esa proposición el departamento es que se estudie nuevamente, esta vez por el juez de tutela, si procede imponer la sanción prevista en el artículo 206 del CGP.
Se resalta que el único argumento en el que hizo consistir el defecto no existe, en la medida en que el tribunal sí se pronunció sobre la norma analizada, pero concluyó que no había lugar a imponer la sanción. 60. Por último, se advierte que, en todo caso, si el actor considera que no se estudió el artículo 206 del CGP como una cuestión sobre la que le correspondía pronunciarse al Tribunal de Arbitramento accionado, cuenta con el recurso de anulación para proponer dicha cuestión, de conformidad con el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Desde esa perspectiva, el defecto sustantivo tampoco supera el requisito general de la subsidiariedad que avale al juez de tutela a pronunciarse sobre este reproche. Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.
Al respecto, es necesario traer a colación lo que la Corte Constitucional16 ha establecido en relación al recurso de anulación de laudos arbitrales17 el cual se constituye, por regla general, en el medio de defensa judicial idóneo para subsanar las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que hayan tenido lugar con ocasión del trámite arbitral, en razón a ello la acción de tutela se puede interponer una vez el órgano judicial competente falle el recurso de anulación18 y la excepción a esa regla se circunscribe a que “(i) el reproche no esté contemplado en las causales del recurso de anulación y (ii) la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”. 62.
En ese sentido, se aclara que los sustentos del defecto fáctico, no podrían alegarse a través del recurso mencionado teniendo en cuenta que las causales que avalan su interposición son taxativas y dentro de ellas no está contemplada la que alega el ente territorial actor a través de este cargo. 63. Así las cosas, para esta Sala los argumentos esbozados en el escrito de tutela carecen de relevancia constitucional.
Esto, en tanto que las accionantes pretenden utilizar este mecanismo como una tercera instancia en la que se analice nuevamente quien debe asumir los costos del sobre acarreo de material, pese a ser esta una cuestión económica para la que no fue diseñada la acción constitucional, y si procede la imposición de la multa prevista por el CGP a partir del juramento estimatorio propuesto en la demanda, cuestión para la cual tiene además otro mecanismo de defensa judicial. 2.7.
Conclusión 64. Se declarará improcedente el mecanismo constitucional de la referencia, puesto que no supera el examen del requisito general de la relevancia constitucional respecto a los defectos fáctico y sustantivo, y tampoco el de la subsidiariedad frente al último de estos cargos. Lo anterior, porque la solicitud de amparo persigue que se analicen cuestiones económicas zanjadas en el laudo arbitral, aunado a que pretende hacer de esta acción de tutela una tercera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 16 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-951 del 04.12.14., M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
Expediente: PE-041 17 Artículo 40 y siguientes de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional). 18 Sentencia T-244 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), sentencia SU- 500 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), entre otras. Demandante: Departamento de Nariño Demandado: Cámara de Comercio de San Juan de Pasto – Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2023-00511-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por el Departamento de Nariño contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de San Juan de Pasto.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de que no sea impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”