11001031500020220663400 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 2 de mayo de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 11001-03-15-000-2022-06738-00 11001-03-15-000-2022-06739-00 Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Inmediatez/ Relevancia constitucional/ Subsidiariedad Síntesis del caso: La parte actora enjuició la sentencia que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones y, el auto de súplica que confirmó la decisión de no acceder a una solicitud de nulidad presentada por los demandantes, en un proceso de reparación directa por la muerte de una persona en un accidente de tránsito.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por Sandra Milena Rocha Martínez y otros contra el Tribunal Administrativo de Cauca. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 y 16 de diciembre de 2022, Sandra Milena Rocha Martínez, Luis Gabriel Astaiza Rocha2 y Carlos Alberto Astaiza Rocha3 presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, con ocasión de la Sentencia de 17 junio de 2021 por la cual se revocó la decisión de primera instancia y se negaron las pretensiones y el Auto de 17 de septiembre de 2021 que negó una solicitud de nulidad, proferidos por la mencionada autoridad judicial en el marco del proceso de reparación 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Exp.

No. 11001-03-15-000-2022-06738-00 3 Exp. No. 11001-03-15-000-2022-06739-00 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela. Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 directa No. 19001-33-33-010-2011-00399-01, acumulado al Rad. 19001-33-31- 006-2011-00327-01. 2.

En los escritos de tutela, a título de amparo constitucional, la parte actora solicitó idénticas pretensiones (se trascribe): “1. TUTELAR mis derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y en consecuencia de lo anterior:

1.1. DECRETA R LA NULIDAD de la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DEMANDANTES: SANDRA MILENA ROCHA MARTINEZ Y OTROS (ACUMULADO) DEMANDADO: CEDELCA S.A UTEN Y OTROS RADICADO:190133331020110039901 proferida por la sala conformada por los Magistrados CARLOS HERNANDO JARAMILLO, CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ Y JAIRO RESTREPO CACERES. 1.2.

ORDENA R que se dicte una SENTENCIA ESTIMATORIA DE REEMPLAZO en garantía del DERECHO A LA IGUALDAD. 1.3. TERCERA: Darle prevalencia al DERECHO SUSTANCIAL Y APLICAR EL DEBIDO PROCESO conforme al orden jurídico.” 3. Como hechos relevantes, a partir de los escritos de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) El 23 de junio de 2008, Luis Alberto Astaiza Martínez se vinculó como trabajador en Centrales Eléctricas de Cauca -CEDELCA SA ESP- (Intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios), ostentando el cargo de supervisor técnico.

Posteriormente, celebró múltiples contratos de intermediación con la Unión Temporal de Trabajadores de la Industria Energética Nacional -UTEN-. 5. 2) El señor Astaiza Martínez, en su condición de supervisor técnico de CEDELCA SA ESP, era el encargado de realizar la contratación del transporte para la movilización de algunos trabajadores de esa empresa. 6. 3) El 8 de noviembre de 2009, el señor Astaiza Martínez se desplazaba por el municipio de Páez junto con otros compañeros de trabajo, con el objetivo de realizar unos trabajos de campo.

El desplazamiento se realizó en una camioneta Toyota Hilux modelo 1997, que fue contratada para el transporte de empleados de esa empresa, que era de servicio particular, no contaba con el seguro obligatorio para accidentes de tránsito -SOAT-, ni póliza de responsabilidad extracontractual, además, iba con sobre cupo y exceso de carga.

El vehículo presentó fallas mecánicas en el sistema de frenos y se precipitó a un abismo. Como consecuencia de lo anterior, el señor Astaiza Martínez sufrió múltiples traumas y heridas, las cuales, le ocasionaron la muerte el 11 de noviembre de 2009. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 7. 4) El 21 de junio de 2011, Luz Mary Osorio Giraldo4 y su grupo familiar5 presentaron demanda de reparación directa contra CEDELCA SA ESP, la UTEN, departamento de Cauca y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el objeto de que se declarara la responsabilidad extracontractual y se reconocieran los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados por la muerte de Luis Alberto Astaiza Martínez.

Esa demanda fue radicada con el No. 19001-33-31-008-2011-00399-00 y su conocimiento le correspondió al Juzgado 3 Administrativo de Popayán, sin embargo, en virtud de la creación del Juzgado 8 Administrativo de Popayán, el asunto se remitió a este último, quien avocó conocimiento del mismo. 8. 5) El 23 de agosto de 2011, Sandra Milena Rocha Martínez6 y su grupo familiar7 presentaron demanda de reparación directa en los mismos términos de la demanda presentada por la señora Osorio Giraldo y otros.

Esa demanda fue radicada bajo el No. 19001-33-31-006-2011-00327-00 y se acumuló al asunto 19001-33-31-008-2011-00399-00, mediante Auto de 24 de abril de 2013. 9. 6) Posteriormente, en atención a la creación del Juzgado 10 Administrativo de Popayán, el asunto acumulado fue remitido a este despacho que, través de Sentencia de 29 de febrero de 2016, avocó conocimiento del mismo, declaró responsables a CEDELCA SA ESP y a UTEN del daño reclamado y los condenó a pagar los perjuicios materiales e inmateriales causados. 10.

Para ello consideró que las entidades demandadas incurrieron en una falla del servicio, toda vez que, la camioneta en que se trasportaba el señor Astaiza Martínez iba con sobre cupo de personas y exceso de carga, además no se empacaron de manera adecuada los materiales transportados. Asimismo, se incumplió con la normatividad mecánica y de seguridad vial, puesto que el accidente se originó como consecuencia de una falla en el sistema de frenos y el dueño del vehículo no realizó ninguna revisión mecánica para salvaguardar la vida de los ocupantes.

En ese orden, las demandadas eran las encargadas de contratar los vehículos y verificar las condiciones de los mismos. 11. 7) El 4 de marzo de 2016, CEDELCA SA ESP realizó una solicitud de adición de la Sentencia de 29 de febrero de 2016, con fundamento en que, se había acreditado dentro del proceso la existencia de un contrato entre CEDELCA SA ESP y Servicios Convergentes de Colombia -SERCON SA ESP-, que se suscribió para garantizar el servicio de energía en el departamento 4 Cónyuge del señor Astaiza Martínez, de quien posteriormente, se separaría. 5 Natalia Astaiza Osorio, Elizabeth Astaiza Osorio, Mario Ernesto Astaiza Osorio, Luis Miguel Astaiza Osorio, Luisa Fernanda Astaiza Osorio, Geradina Martínez de Astaiza y Fernando Astaiza Martínez.. 6 Quien fue la compañera de Luis Alberto Astaiza Martínez después de su separación. 7 Luis Gabriel Astaiza Rocha y Carlos Alberto Astaiza Rocha.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela. Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 de Cauca y, por lo anterior, era importante que quedara definida la relación jurídica que existía entre las partes mencionadas del contrato, en aras de hacer efectiva una cláusula de indemnidad frente a la condena proferida dentro del proceso. 12. 8) Por su parte, el 5 de marzo de 2016, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios radicó una solicitud de aclaración de Sentencia de 29 de febrero de 2016, respecto de los numerales 3 y 4 de la parte resolutiva de la providencia, ya que la entidad no apareció condenada pero tampoco se le excluyó de la responsabilidad. 13. 9) El 23 de mayo de 2016, el Juzgado 10 Administrativo de Popayán profirió sentencia complementaria de la siguiente manera: (a) negó la solicitud de adición elevada por CEDELCA SA ESP, tras considerar que, el despacho si se pronunció sobre la relación jurídica que se echaba de menos, en la medida de que, CEDELCA SA ESP dentro de sus funciones, tenía la de constatar que se cumpliera con el objeto del contrato, es decir, estar pendiente de la contratación del personal para el desarrollo de las actividades, lo cual, no se cumplió y las cláusulas de indemnidad se tienen por no escritas. 14. b) En relación con la solicitud de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se constató que, efectivamente, no hubo un pronunciamiento sobre la responsabilidad de la entidad, y por ello, procedió a complementar la sentencia y declaró de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa, al no tener injerencia en la muerte del señor Astaiza Martínez, ya que, la función de la mencionada autoridad administrativa era la de vigilar y controlar la prestación de servicios públicos. 15. 10) Inconformes con la decisión de primera instancia, presentaron recurso de apelación: (a) la UTEN, en el cual, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que se le absolviera de toda responsabilidad por la muerte del señor Astaiza Martínez, ya que, no dio orden alguna de abordar el vehículo, nunca lo contrató, no era el operador del servicio de energía de la zona y solo se limitó a suministrar personal a través de la figura del contrato sindical, sin ser el empleador de sus afiliados, (b) SERCON SA ESP consideró que el señor Astaiza Martínez no tenía vínculo laboral o algún tipo de subordinación con ellos y, por lo mismo, no les correspondía ejercer ningún tipo de vigilancia en la ejecución de la labor, verificación técnica para desarrollar el trabajo, ni el cumplimiento de normas de protección laboral o de tránsito respecto del conductor del vehículo, por ende, consideró que no existía nexo causal y se desvirtuaba la responsabilidad y, (c) CEDELCA SA ESP tras considerar que, ellos no eran los encargados de contratar los automotores para realizar el mantenimiento de las redes eléctricas y tampoco de verificar las condiciones de tales vehículos, ya que, en el Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 contrato sindical se señaló expresamente que esa obligación era competencia exclusiva de la UTEN. 16. 11) El 17 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cauca revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones, tras considerar que se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues pese a que, se probó que la víctima sufrió el daño mientras desempeñaba sus funciones, también se acreditó que el señor Astaiza Martínez ostentó la calidad de supervisor, contrató el vehículo en el que se transportaban y fue quien impartió la orden de trasladarse en el mismo, con sobrecupo, personas en el platón de la camioneta y con materiales de construcción y, por ello, tal vehículo no era apto para prestar ese servicio de transporte. 17. 12) El 28 de junio de 2021, los demandantes radicaron un incidente de nulidad contra la Sentencia de 17 de junio de 2021, bajo el argumento de que se configuró la causal de nulidad del numeral 7 del artículo 1338 del CGP, en la medida en que el magistrado ponente que admitió el recurso de apelación no fue el mismo que “escuchó” los alegatos de conclusión y profirió la sentencia de segunda instancia. También, argumentaron que en otro proceso que tenía los mismos hechos, se aplicó el régimen objetivo y se confirmó la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones y, al caso del señor Astaiza Martínez se aplicó el régimen de falla del servicio, por lo que, a su juicio, se trasgredió el derecho a la igualdad. 18. 13) El 17 de septiembre de 2021, el despacho del magistrado Jairo Restrepo Cáceres del Tribunal Administrativo de Cauca, mediante Auto de ponente, negó la solicitud de nulidad tras considerar que, según lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1395 de 20109 era improcedente, ya que, la causal de nulidad invocada10 no era aplicable a los asuntos que fueron tramitados bajo el sistema escritural.

Agregó que de una simple lectura de la sentencia de segunda instancia era posible determinar por qué fueron negadas las pretensiones y porqué no se aplicó el mismo juicio de imputación de otros procesos. 19. 14) El 24 de septiembre de 2021, inconformes con la decisión de negar la nulidad, los demandantes presentaron recurso de apelación y, en 8 Artículo 133 del Código General del Proceso: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 7.

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación”. 9 Artículo 107 de la Ley 1395 de 2010: El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo contenido será el siguiente: Artículo 242-A. Nulidades procesales y no remisión inmediata de escritos y recurso improcedentes.

(…) La nulidad procesal generada en la sentencia solo procederá por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de magistrados al previsto por la ley. Mediante auto no susceptible de recurso, el Juez o Magistrado Ponente rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde el causal distinta de las mencionadas 10 Numeral 7 del artículo 133 del Código General del proceso.

Sin embargo, concedió el recurso de súplica, ya que procedía contra todos los autos interlocutorios proferidos por el ponente en cualquier instancia y fue presentado dentro del término. 21. 16) El 16 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cauca, mediante Auto de Sala Colegiada resolvió el recurso de súplica y confirmó el Auto de 17 de septiembre de 2021, en la medida en que, si bien quien profirió el auto que corría traslado de alegatos fue distinto al ponente, lo cierto era que dicho trámite se surtió por escrito y no en audiencia, y al tratarse de un sistema escrito, la norma aplicable era la contenida en el artículo 242A del Código Contencioso Administrativo -CCA-, por lo que, la solicitud de nulidad no se fundó en ninguna de las causales allí contempladas y, tal y como lo indico el magistrado ponente, se debía rechazar por improcedente la solicitud. 22.

El fundamento de la vulneración radicó en que, a juicio de la parte actora, la autoridad accionada: (a) respecto de la Sentencia de 17 de junio de 2021, incurrió en una “vía de hecho”, ya que, el magistrado ponente que profirió la providencia, no fue el mismo que admitió el recurso de apelación, ni ante quien se presentaron los alegatos de conclusión y, la profirió sin un estudio detallado de las pruebas.

Asimismo, por haber revocado la sentencia de primera instancia y negado las pretensiones, sin tener en cuenta que, en otro proceso11 con hechos iguales se confirmó la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones, lo cual vulneraba el derecho a la igualdad. 23. b) En relación con el Auto de 17 de septiembre de 2021, argumentó que la nulidad que solicitó sí era procedente, tal como lo había dispuesto el numeral 7 del artículo 133 del CGP.

Además cuestionó que la providencia de segunda instancia se resolviera por el Magistrado “Carlos Hernando Jaramillo”, con quien el apoderado del demandante tenía una enemistad. 11 Exp. 19001-33-31-001-2013-00004-01 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 1.2. Posición de la parte demandada y terceros12 24. El Tribunal Administrativo de Cauca indicó que se oponía a que despacharan favorablemente las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que, el tribunal no vulneró derecho fundamental alguno y las actuaciones que se adelantaron se ajustaron a las previsiones normativas y jurisprudenciales, la decisión fue debidamente motivada con base en las pruebas que obran en el expediente.

Y concluyó que con la presente tutela se buscaba obtener que se estudiara una vez más la situación en particular, por ello, solicitó que se declarara la improcedencia.

25. CEDELCA SA ESP señaló que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca fue adoptada bajo las reglas de la hermenéutica aplicables al caso y en correcta observancia de la sana crítica, sin haberse vulnerado ningún derecho fundamental a los accionantes. Es por lo anterior que solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela y se declarara la improcedencia de la misma. 26.

La Compañía Energética de Occidente SA ESP rindió informe en el que expresó que, a pesar de no tener la competencia para pronunciarse en la acción de tutela, al no haber sido vinculada a la misma, ya que, en su debido momento fue declarada probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en el proceso de reparación directa, consideró que era necesario referirse a la acción de tutela contra providencias judiciales y su carácter excepcional y, es por ello, que hizo referencia a que el fallo cuestionado no incurrió en ninguna de las causales específicas de procedencia e indicó que lo que buscaron los accionantes fue soslayar las decisiones de primera y segunda instancia tomadas. 27.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios indicó que no tenía la competencia legal o reglamentaria para entrar a discutir una orden judicial, como la que se enjuiciaba a través de la tutela, ya que, esta autoridad no era superior funcional ni jerárquico de los despachos judiciales accionados. Asimismo, los accionantes no lograron demostrar la vulneración 12 En el expediente de la referencia, el l 13 de febrero de 2023, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Cauca y, (3) vincular, en calidad de terceros, Juzgado 10 Administrativo de Popayán, a las Centrales Eléctricas de Cauca -CEDELCA SA-, a los Servicios Convergentes de Colombia -SERCON -SAS-, a Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional y de Servicios Públicos Domiciliarios -UTEN-, a Carlos Alberto y Luis Gabriel Astaiza Rocha.

Mediante Auto de 16 de enero de 2023 proferido por el despacho del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio (Rad. 11001-03-15-000-2022-06739-00) y Auto de 25 de enero de 2023 expedido por el despacho del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil (Rad. 11001-03-15-000-2022-06738-00), se resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados al Tribunal Administrativo de Cauca, la Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura y, (3) vincular, en calidad de terceros, al Juzgado 10 Administrativo de Popayán, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a CEDELCA SA, a SERCON SA, a la UTEN, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a Luz Mary Osorio Giraldo, Natalia Astaiza Osorio, Elizabeth Astaiza Osorio, Mario Ernesto Astaiza Osorio, Luis Miguel Astaiza Osorio, Luisa Fernanda Astaiza Osorio, Gerardina Martínez de Astaiza y Fernando Astaiza Martínez.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Cauca señaló que, de los hechos que sustentaron la acción de tutela, no existió evidencia que responsabilizara a la Seccional de Cauca del Consejo de la Judicatura, ya que, lo que pretendió el accionante fue la declaratoria de nulidad de una providencia judicial proferida en segunda instancia. Por lo anterior, solicitó que se lo desvinculara de la presente acción o, en su defecto, se negara el amparo solicitado ante la ausencia de amenaza y/o vulneración de derechos fundamentales.

29. SERCON SA ESP, la UTEN, el Juzgado 10 Administrativo de Popayán y Luz Mary Osorio Giraldo, Natalia Astaiza Osorio, Elizabeth Astaiza Osorio, Mario Ernesto Astaiza Osorio, Luis Miguel Astaiza Osorio, Luisa Fernanda Astaiza Osorio, Gerardina Martínez de Astaiza y Fernando Astaiza Martínez guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Acumulación. 2.2. Solicitud de desvinculación. 2.3. Identificación de las providencias objeto de estudio. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Conclusiones. 2.1. Acumulación 30. La Sala advierte que, mediante Auto de 16 de febrero de 2023, el despacho del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil remitió a este despacho, para el posible estudio de acumulación, el proceso No. 11001-03-15-000- 2022-06738-00, en el que actúa como parte accionante Carlos Alberto Astaiza Rocha y, mediante Auto de 14 de febrero de 2023, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, remitió con el mismo fin, el proceso No. 11001- 03-15-000-2022-06739-00, en el que actúa como parte accionante Luis Gabriel Astaiza Rocha. 31.

Así las cosas, la Sala ordenará la acumulación de los 2 procesos referenciados al proceso No. 11001-03-15-000-2022-06634-00, tras encontrar acreditados los requisitos para el efecto, y procederá a pronunciarse respecto a los 2 asuntos acumulados, junto con la presente acción de tutela. 2.2. Solicitud de desvinculación 32. En lo que respecta a las solicitudes de desvinculación presentadas por CEDELCA SA ESP, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cauca, la Sala las negará, en su Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 mayoría, comoquiera que dichas autoridades fueron vinculadas en calidad de terceros con interés en el asunto, y no directamente como accionadas. 33. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala sí accederá a la solicitud de desvinculación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la medida en que si bien dicha autoridad fue vinculada al medio de control de reparación directa objeto de la presente acción de tutela, lo cierto es que, respecto de la misma se declaró la falta de legitimación pasiva en la causa, motivo por el que no tiene interés en la decisión a adoptarse. 2.3.

Identificación de las providencias objeto de estudio 34. Frente a los autos, la Sala se centrará en analizar los reparos invocados respecto del Auto que resolvió la súplica en el marco del incidente de nulidad, proferido por el Tribunal Administrativo de Cauca (Sala colegiada) el 16 de junio de 2022, puesto que, pese a que también se enjuició el Auto que negó el decreto de la nulidad solicitada de 17 de septiembre de 2021 proferida por Sala Unitaria del mismo Tribunal, lo cierto es que, con ocasión del recurso presentado, fue la decisión colegiada la que resolvió el litigio.

Asimismo, no puede pasarse por alto que, ante una eventual decisión favorable a la solicitud de amparo, será la autoridad que resolvió la controversia en súplica, la encargada de dar cumplimiento a lo que se ordene. 35. En ese orden las providencias que serán objeto de estudio serán (1) la Sentencia de 17 junio de 2021 y (2) el Auto de 16 de junio de 2022, Rad. 19001-33-33-010-2011-00399-01, acumulado al Rad. 19001-33-31-006-2011- 00327-01 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial13 36. La Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo al advertir que no se cumplieron los requisitos de inmediatez, relevancia constitucional y subsidiariedad. 37. 1) Respecto de la Sentencia proferida el 17 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cauca, no se cumplió con el requisito de inmediatez, como pasa a explicarse. 38.

La Corte Constitucional14 ha sostenido que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad, la misma debe presentarse dentro de un “término razonable y proporcionado”, contado a partir del hecho u omisión generadora de la vulneración o amenaza de derechos 13 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 14 Sentencia SU-18-2018.

Así, para estudiar o valorar la inmediatez en concreto y establecer si la acción es procedente, se ha considerado que el plazo oportuno es de 6 meses, salvo que, según la Corte Constitucional, se configuren alguna de estas circunstancias, que no son taxativas, en el caso sometido a revisión: (1) el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (2) que a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (3) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra el demandante. 40.

En el presente asunto, la Sala observa que, pese a que en el trámite del proceso ordinario, se presentó una solicitud de nulidad contra la Sentencia de 17 de junio de 2021, lo cierto es que esa solicitud y su trámite no puede modificar el plazo razonable establecido por la Corte Constitucional, ya que la mencionada solicitud fue rechazada por improcedente. 41.

En consecuencia, la Sala considera que ante la improcedencia de tal solicitud, el término razonable debe contabilizarse desde la notificación de la sentencia atacada, esto es, desde el 29 de junio de 2021, y en consideración a que la acción de tutela (acumulada) fue presentada el 13 y 16 de diciembre de 2022, no superó el requisito de inmediatez. 42. 2) Respecto del Auto proferido el 16 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cauca, se evidenció que no superó el requisito de relevancia constitucional, conforme como se explica a continuación. 43.

La relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”15. 44.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 201416, adujo expresamente que el requisito que se analiza 15 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 16 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 requiere de la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela17 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia18; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad19. 45.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional20. 46. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre la procedencia de la nulidad invocada.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 47. Lo anterior obedece a que en el escrito de tutela la parte actora no explicó por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, más allá de la vulneración de derechos fundamentales alegada. 48.

Además, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en el escrito mediante el cual se promovió el incidente de nulidad21 y, a través del recurso de 17 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 18 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 19 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 20 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 21 “En el caso de la nulidad del articulo 133 del Código General del Proceso, si ésta obligación del juzgador hubiese ocurrido en cualquier tiempo, es lógico Honorables Magistrados que este mismo debió anular la sustentación del Recurso de Apelación y nuevamente correr traslado a las partes para pronunciarse.

En el apremio de proferir Sentencia por el transcurso del tiempo recorrido en estos despachos judiciales, no se compadece que una sentencia sea proferida a la ligera sin un estudio detallado de las pruebas y obviamente generando una VÍA DE HECHO por falta de congruencia en la Sentencia. (…) El Código General del Proceso es taxativo en las causales que invoco en los artículos 121 y 133 del Código General del Proceso, para que se decrete la NULIDAD solicitada.

El espíritu de la Ley al establecer este artículo en el Código General del Proceso fue la de dar celeridad al proceso evitando dilaciones injustas y erradas por la improvisación en la Rama Judicial a rotar continuamente los jueces de conocimiento y a su vez evitar pérdidas innecesarias de tiempo toda vez que esto implica un desgaste de recursos humanos y de esfuerzos por quienes son los encargados de tomar decisiones tan trascendentales.

(…) El articulo 121 dispuso que los procesos en Segunda Instancia serían fallados en un término de 06 meses, so pena de NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA SENTENCIA como así dice en forma literal y el artículo 133 dice: CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 apelación y, en subsidio, de súplica22 presentado contra el auto que negó la nulidad invocada, dentro del proceso de reparación directa No. 19001- 33-33-010-2011-00399-01 y acumulado. 49.

Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Cauca, el cual confirmó el auto objeto del recurso de súplica23. 50. En virtud de lo expuesto, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre cada uno de los reparos que formuló la parte actora contra el auto suplicado.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por el accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional. 51. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional. 52.

Finalmente, es importante poner de presente que, a pesar de que la parte accionante hizo referencia a que el magistrado que resolvió el recurso de súplica tenía una enemistad con su apoderado, ese reparo también se torna improcedente por falta de subsidiariedad en la medida que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver ese aspecto, ya que se en parte, solamente en los siguientes casos: 7.

Cuando la Sentencia se profiera por un Juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de Apelación. Lo anterior garantiza que el juez ante quien se presenta los Alegatos de Conclusión o se sustenta el Recurso de Apelación, sea el mismo que prefiera la sentencia. Esto es un sentido Lógico honorables Magistrados, es la razón que le da la posibilidad al administrado de que los juicios sean justos y en derecho.” 22 Reiteró los argumentos expuestos en el incidente de nulidad. 23 Citó el artículo 107 de la Ley 1395 de 2010, con el cual se adicionó el artículo 242A al CCA y a continuación señaló: “De la norma expuesta se tiene que, en tratándose de los procesos que se rigen por el sistema escritural, solo es procedente alegar y dar trámite a una solicitud de nulidad procesal generada en las causales taxativamente señaladas en la anterior norma, a saber: i) incompetencia funcional, ii) indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante; iii) por omisión de la etapa de alegaciones, y iv) cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de magistrados al previsto por la Ley.

(…) En todo caso, revisados los argumentos de la parte, se tiene que tampoco se encuentran probados los supuestos de la nulidad [Numeral 7 del artículo 133 del CGP] (…). La Sala advierte que, en efecto, quien dictó el auto corriendo traslado de alegatos fue un magistrado distinto al ponente, pero, se aclara, dicho trámite no se surtió en audiencia sino de manera escrita.

En tratándose de nulidades procesales, se ha entendido que estas son taxativas, por lo tanto, solo se pueden alegar como causales de la nulidad los supuestos contemplados en la ley. A su vez, el tratadista Hernán Fabio López Blanco en su libro “Código General del Proceso-Parte General”, señala que “el acto no puede ser anulado si se alcanzó el objetivo con él perseguido sin menoscabo de la defensa de las partes, así objetivamente quede tipificado como causal de nulidad en uno de los textos legales que las consagran”^.

Por lo tanto, no cualquier irregularidad tiene la virtualidad de anular la actuación. En ese orden, se observa que los supuestos tácticos alegados por el demandante no se enmarcan dentro de la descripción típica de la causal invocada, en la medida que los respectivos alegatos de conclusión fueron presentados por escrito; es decir, que el juez no celebró audiencia de alegatos y juzgamientos, lo que deviene en que aquellos no fueron expuestos oralmente, o sea “escuchados”, presupuesto que se exige para su prosperidad de dicha causal.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 debió alegar a través de la recusación, tal como lo dispone el artículo 14324 del CGP, dentro del proceso de reparación directa, con el fin de que el juez natural se pronunciara al respecto. 2.5.

Conclusiones 53. Así las cosas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, al no superarse los requisitos de inmediatez, relevancia constitucional y subsidiariedad. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AVOCAR conocimiento sobre los procesos No. 11001-03-15-000- 2022-06738-00 y 11001-03-15-000-2022-06739-00 y ORDENAR su acumulación al proceso No. 11001-03-15-000-2022-06634-00, por los fundamentos dados. Asimismo, por Secretaría General, REALIZAR las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI para cada uno de los procesos aquí relacionados.

SEGUNDO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme con lo expuesto.

TERCERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de CEDELCA SA ESP y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cauca, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Sandra Milena Rocha Martínez y otros, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la 24 "Artículo 143. Formulación y trámite de la recusación. La recusación se propondrá ante el juez del conocimiento o el magistrado ponente, con expresión de la causal alegada, de los hechos en que se fundamente y de las pruebas que se pretenda hacer valer. // Si la causal alegada es la del numeral 7 del artículo 141, deberá acompañarse la prueba correspondiente. //Cuando el juez recusado acepte los hechos y la procedencia de la causal, en la misma providencia se declarará separado del proceso o trámite, ordenará su envío a quien debe reemplazarlo, y aplicará lo dispuesto en el artículo 140.

Si no acepta como ciertos los hechos alegados por el recusante o considera que no están comprendidos en ninguna de las causales de recusación, remitirá el expediente al superior, quien decidirá de plano si considera que no se requiere la práctica de pruebas; en caso contrario decretará las que de oficio estime convenientes y fijará fecha y hora para audiencia con el fin de practicarlas, cumplido lo cual pronunciará su decisión.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-06634-00 y otros Demandante: Sandra Milena Rocha Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de Primera Instancia Decisión: Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General25.

SEXTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SÉPTIMO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 25 secgeneral@consejodeestado.gov.co.