Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 63001-23-33-000-2023-00102-01 Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro - Quindío-período constitucional 2024-2027 Temas: Apelación de medida cautelar.
Requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto electoral. Inhabilidad por celebración de contratos. Elementos que la configuran. AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN Procede esta Sección a resolver sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra del auto de 25 de enero del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Quindío dispuso la admisión del medio de control de la referencia y negó la medida cautelar solicitada por la parte accionante.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. La ciudadana María Fernanda Herrera Pavas, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 6 de diciembre del 2023, en la que solicitó la nulidad del formulario E26CON del 3 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección del señor Andrés Fernando Osorio Buitrago como concejal del municipio de Montenegro, Quindío, para el período constitucional 2024-2027. 1.2.
Hechos 2. Refirió que la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió el calendario electoral a través de la Resolución 28229 del 14 de octubre de 2022; en ese acto administrativo, se estableció el 29 de octubre del año que cursó, como el día de la celebración de las elecciones de autoridades locales. 3. Sostuvo que el 27 de julio de 2023, el demandado se inscribió por el partido Liberal Colombiano, como candidato al Concejo municipal de Montenegro -Quindío-. 4.
Informó que a través de la página web PACO1, tuvo conocimiento que el demandado durante la vigencia 2023, celebró los siguientes contratos: 1 Portal Anticorrupción de Colombia. link: https://portal.paco.gov.co/ Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.
Sobre el particular, señaló que «Andrés Fernando Osorio Buitrago celebró dos (2) contratos de prestación de servicios profesionales y una (1) modificación a uno de los contratos, lo anterior lo realizó en interés propio con el Departamento del Quindío que incluye la circunscripción electoral de Montenegro». 6. Identificó los contratos 1775 del 8 de mayo de 2023 y 3635 del 18 de julio de 2023 celebrados por el demandado con el departamento de Quindío, los cuales tenían por objeto «la divulgación de la información pública en la aplicación de la política de trasparencia y acceso a la información y lucha contra la corrupción, así como el pacto por la integridad transparencia y legalidad; el cual se ejecutaría en la secretaria privada del departamento del Quindío», sin que se advierta que en su ejecución se excluya al municipio de Montenegro. 7.
Frente al segundo acuerdo de voluntades, señaló que fue objeto de adición y prórroga el 13 de octubre de 2023. 8. Finalmente, manifestó que el 3 de noviembre de 2023 se declaró electo concejal de Montenegro al señor Muñoz Martínez. 1.3. Concepto de la violación 9. La parte actora consideró que la elección cuestionada es nula en virtud de lo dispuesto en los artículos 293 de la Constitución Política, 43.3 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000 y 139 y 275.5 de la Ley 1437 de 2011. 10.
Luego de ilustrar la finalidad de las inhabilidades2, señaló que en el caso concreto se materializan los elementos estructuradores de la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000, como se ilustra a continuación: - Elemento temporal: Celebrar contratos un año antes del certamen electoral. Para la accionante, el término inhabilitante cobija desde el 29 de octubre de 2022 al 29 de octubre de 2023.
Por ello, al haber suscrito los contratos el 8 de mayo y 18 de julio de 2023 y haber adicionado el segundo el 13 de octubre de esa anualidad, hace que se concrete esta condición. - Elemento espacial: Lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato. Para la accionante el instrumento contractual se «firmó para desarrollarse en el departamento del Quindío, departamento que a su vez contiene los doce (12) municipios, entre ellos el municipio de Montenegro, siendo ese último la circunscripción electoral por la cual participio (sic) y salió electo concejal el aquí demandado» 2Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-15- 0002020-00061-01.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 23001-23-31-000-2008-00087-03 (IJ). Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Elemento objetivo: Consiste en la conducta de celebrar contratos, lo cual se demostró con las pruebas aportadas al proceso. - Elemento subjetivo: Relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal.
Factor que se encuentra acreditado dado que los suscribió el demandado y eran de carácter oneroso. 1.4. Solicitud de medida cautelar 11. En el mismo escrito de la demanda y con soporte en el concepto de violación y los hechos descritos en precedencia, solicitó la accionante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 1.5.
Trámite procesal de primera instancia 12. Con auto del 12 de diciembre del 2023, el despacho conductor inadmitió la demanda3; subsanada, el 11 de enero de 2024 dispuso correr traslado de la petición cautelar. Durante el plazo otorgado, se presentaron las siguientes intervenciones: 13. El demandado, actuando a través de apoderado judicial, solicitó se niegue la medida cautelar solicitada.
Consideró que uno de los elementos de la inhabilidad a él endilgada refiere a que el contrato se deba ejecutar o cumplirse en el respectivo municipio; sin embargo, ninguno de los dos acuerdos de voluntades se suscribió en Montenegro sino en Armenia. 14. Adicional, la cláusula 14 establece que para todos los efectos legales el domicilio es la ciudad de Armenia y se señala que la dirección de ejecución es la calle 20 No. 13-22 piso 8 de esta misma ciudad. 15.
Agregó que de conformidad con el artículo 11 y el parágrafo 2 del artículo 114 de la Ley 2200 de 2022, se señaló que «interprétese para todos sus efectos, que la incompatibilidad descrita en este artículo, se refiere al departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio», es decir, la definición de departamento que la ley contempla, lo separa de los municipios que lo integran. 16.
La Registraduría Nacional del Estado Civil solicitó su desvinculación del presente trámite. 17. El Consejo Nacional Electoral, presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6 Decisión de primera instancia 18. En providencia del 25 de enero de 2024 el Tribunal Administrativo de Quindío admitió el medio de control de la referencia y negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.
En relación con este último aspecto, indicó que, «De las pruebas reproducidas esta Corporación concluye que, el lugar establecido de ejecución contractual, es el municipio de Armenia y no, el de Montenegro, como para determinar en esta oportunidad procesal que, es procedente la cautela deprecada». 3 Por no allegar la constancia de publicación del E-26, no acreditó el envío de la demanda al demandado y por pretender el enjuiciamiento del AGE o acta general de escrutinio.
Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.7. Recurso de apelación 19. La demandante el 30 de enero de 2024, recurrió la decisión antes señalada.
Para refutar la razón expuesta por el fallador de instancia, indicó que de lo aportado en el plenario conforme el aplicativo SECOP II se tiene que el contrato 3536 de 2023, no tiene cláusula denominada «dirección de ejecución del contrato». 20. Adicionó que no se valoró la cláusula segunda, relativa a las obligaciones de las partes, en donde se estableció, en su numeral 5, que debe brindar acompañamiento en los espacios de integración y promoción promovidos desde la secretaria privada con la población del departamento del Quindío realizando encuentros ciudadanos enmarcados en la oferta institucional, a través de espacios que proporcionen el desarrollo territorial participativo e incluyente. 21.
Para la accionante, el contrato en su ejecución comprende todo el departamento de Quindío en sus 12 municipios, en tanto carece de una cláusula que especifique la exclusión de alguno de ellos, aspecto que, a su juicio, estructura la inhabilidad alegada. 22. Para apoyar su narrativa, trajo a colación un informe de ejecución del contrato 3635 de 2023, en el cual se advierte que en acatamiento de la mencionada cláusula, el demandado acreditó el apoyo en una actividad denominada caravana de reactivación económica en el municipio de Circasia el 5 de agosto de 2023, por lo que no es acertado señalar que éste solo se ejecuta en Armenia. 23.
En el término del traslado del recurso de apelación, el demandado insistió en su argumento relativo a que no se ejecutó en el municipio de Montenegro. 24. Mediante auto del 6 de febrero de 2024, el magistrado ponente concedió el recurso de apelación al considerarlo procedente y oportuno4. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 25.
De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 del 20215, en concordancia con lo dispuesto en el literal a) del numeral 7º del artículo 1526 ejusdem y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver sobre la apelación del auto que negó la medida cautelar de la referencia. 4 El auto apelado fue notificado el 26 de enero de 2024 y, el 30 de enero hogaño el recurso fue interpuesto y sustentado, siendo presentado oportunamente por la demandante. 5 ARTÍCULO 150.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 6 ARTÍCULO 152.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. > Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.
Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración. Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.
Asuntos a tratar 26. A efectos de resolver sobre este asunto particular, la Sala abordará los siguientes temas: (i) las medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral; (ii) generalidades de las inhabilidades y el régimen establecido para la relativa a la de celebración de contratos y, (iii) la respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por la recurrente, para concluir si se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. 2.2.1.
Medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral 27. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de mecanismo que el juez encuentre necesario para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. 28.
En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º7, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. 29.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: «Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)». 30.
Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva. 7 Ley 1437 de 2011.
Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.
Acorde con lo anterior, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión temporal, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem8. 32.
Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse. 33.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior en tanto el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el libelo inicial como en el escrito contentivo de la petición cautelar9. 2.2.2.
Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular10 34. Buena parte del principio democrático, descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular, en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.
El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: «Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.
Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo»11 35. El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública12.
Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). 9 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001- 23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01. 11 7 Sentencia T-045 de 1993.
Magistrado ponente: doctor Jaime Sanín Greiffenstein. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»13. 36.
Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»14.
Así mismo, en la realización del principio democrático15 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»16. También, ha indicado la jurisprudencia: «(…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.
Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos17». 37. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato18, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.2.2.1 La norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 38.
En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal: «ARTÍCULO
40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008- 00087-03(IJ). 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 17 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 18 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).
También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito» (Se destaca) 39. Acorde a lo anterior, de este tipo normativo se desprenden dos situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental, o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y ii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. 40.
Como quiera que el problema planteado tiene que ver con una de las situaciones descritas en la norma invocada, esto es, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos a ejecutarse en el respectivo municipio o distrito, procede la Sala, seguidamente, a estudiar los elementos de la referida inhabilidad, previo a decidir el caso concreto. 41.
Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: «Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes.»19. 42.
En punto a la intervención en la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: «[l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional – de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales»20. 43.
Así mismo, como factores configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un año antes del certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926.
Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co candidato aspira a ser concejal; (iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y;
(iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal21. 44. En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración22. 45.
Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación23. 46.
Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 2.2.3. Solución al recurso de apelación 47. La recurrente en su escrito considera que el tribunal de instancia se equivocó al señalar que de las pruebas aportadas no era posible establecer el factor espacial o geográfico de la inhabilidad, relativo a que el contrato se ejecute o se cumpla en el municipio donde se aspira ser elegido. 48.
La Sala previo al estudio planteado, ha de aclarar que en el caso concreto, se acreditaron los demás elementos que configuran la inhabilidad de los concejales por celebración de contratos, ello por cuanto: - Existe prueba de la celebración de 2 contratos24 y una adición y prórroga. Elemento material. - Suscritos el 8 de mayo y 18 de julio de 2023, este último adicionado el segundo el 13 de octubre de esa anualidad25.
Elemento temporal. - En lo que hace al interés, se determinó que el contrato lo celebró el demandado y ello le representó el pago de honorarios. Elemento subjetivo. 49. Precisado lo anterior, se tiene que el punto de la controversia se contrae a determinar si el contrato 3635 de 2023 debía ejecutarse o cumplirse en el municipio de Montenegro -único argumento planteado en el recurso de apelación-. 21 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. 22 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.
Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417.
Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. 24Contratos 1775 del 8 de mayo de 2023 y 3635 del 18 de julio de 2023 celebrados por el demandado con el departamento de Quindío, este último adicionado y prorrogado. 25 De conformidad con la norma analizada este elemento tiene un extremo final que es la elección y uno inicial que es un año antes de aquella.
Se encuentra demostrado que la elección fue el 29 de octubre de 2023. Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50. Sostuvo la recurrente, que de acuerdo con las obligaciones del contratista, así como de las pruebas aportadas al proceso, entre ellas el informe de actividades y acta de supervisión -período del 18 de julio al 16 de agosto-, debe entenderse que el contrato contempla en su ejecución a todo el departamento de Quindío, lo que por supuesto incluye al municipio de Montenegro. 51.
Para dilucidar el planteamiento de apelación, corresponde verificar el contrato, el cual señala en su cláusula décimo cuarta que para todos los efectos legales el domicilio es la ciudad de Armenia; no obstante, la referencia que se reseña, no es suficiente para poder estimar con meridiana certeza que el acuerdo de voluntades deba cumplirse o ejecutarse de manera estricta en esa ciudad. 52.
Lo anterior por cuanto el domicilio contractual no puede entenderse necesariamente como la estipulación que pactaran las partes para el cumplimiento de las obligaciones, dado que ello se deriva de los compromisos que se adquieren con la celebración del acuerdo de voluntades y que cobija su objeto. 53. Por lo expuesto corresponde ahora analizar el objeto, ello con el fin de establecer si de este se deriva como obligación principal, algún referente frente al lugar en que ha de cumplirse. 54.
Revisado el clausulado del contrato 3635 de 2023, se encuentra que el objeto está consagrado en la cláusula primera, el cual a la letra reza: «Contrato para prestar servicios profesionales en la secretaría privada del departamento del Quindío para la divulgación de la información pública en aplicación de la política de transparencia, acceso a la información, y lucha contra la corrupción, así como el pacto por la integridad y transparencia y la legalidad». 55.
De su lectura se evidencia que: i) los servicios profesionales se deben prestar en la Secretaría Privada del departamento del Quindío, ii) para divulgar la información pública, iii) en aplicación de la política de transparencia, acceso a la información y lucha contra la corrupción y el pacto por la integridad, transparencia y legalidad. 56.
Del análisis de lo pactado, se deriva que el demandado realizaría sus actividades en la Secretaría Privada del departamento de Quindío, la cual conforme los documentos aportados26, queda en el municipio de Armenia; sin embargo, esta labor de divulgación debe concordarse con la política de transparencia y el pacto por la integridad, a que se refiere el objeto del contrato, documentos que en este estado del proceso no fueron aportados, los cuales permitirían establecer con mayor claridad si conforme a ellos, su ejecución se puede extender fuera de la capital de departamento. 57.
Igualmente, se debe recordar que el objeto del contrato no se limita a lo establecido en la cláusula que lo estipula, por el contrario, este irradia toda la actuación contractual, la cual cobija desde los estudios previos e incluye las demás disposiciones del acuerdo de voluntades que lo integran. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado27: «Así para establecer el objeto de un contrato e identificarlo no basta con remitirse a la lectura de la cláusula que dice contenerlo, por manera que es indispensable 26 Pantallazo del SECOP II donde señala que la dirección es calle 20 No. 13-22 piso 8 Armenia. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de noviembre de 2022, M.P: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicado 25000-23-36-000-2018-01193-01 [68.616] Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudiar la totalidad del texto contractual en su integridad, al tiempo que debe extenderse su análisis a todos los demás documentos que tienen la virtualidad de incorporarse al mismo, que en materia de contratación estatal serán tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia, adendas, documentos modificatorios o aclaratorios, entre otros; con todo esto último constituye un aspecto que más adelante será abordado con mayor detenimiento.
Ello se refuerza aún más si se tiene en cuenta que en materia de contratación estatal resultan de plena aplicación las reglas de interpretación de los contratos recogidas en el Código Civil, cuyos dictados establecen que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad». 58.
En virtud de lo anterior, se analizará la cláusula segunda, referida a la obligación del contratista, la cual contempla en su numeral 5 que este debe «Brindar acompañamiento en los espacios de integración y promoción promovidos desde la secretaría privada con la población del departamento del Quindío realizando encuentros ciudadanos enmarcados en la oferta institucional, a través de espacios que promocionen el desarrollo territorial participativo». 59.
Del deber arriba trascrito, se puede colegir que no necesariamente el contrato debía ejecutarse de forma exclusiva en el municipio de Armenia, dado que, contempla la obligación de brindar acompañamiento en los espacios de integración que se promocionen con la población del departamento, acuerdo que prima facie podría extenderse a territorios diferentes a la capital de éste. 60.
Para ilustrar lo anterior, la parte actora mostró que en la ejecución del contrato 3635 de 2023, el demandado realizó actividades en Circasia en cumplimiento de la obligación del numeral 2.5, a saber: 61. De lo expuesto, se puede concluir que la ejecución del contrato 3635 de 2023 se extendió a un municipio diferente a la capital del departamento; sin embargo, no se puede inferir por este solo hecho que ello cobije de forma inmediata a Montenegro, por cuanto, al leer su cláusula 2.5, se verifica que su ejecución depende de la oferta institucional, documento o política que no fue aportado al presente trámite judicial. 62.
Se acompañó otro informe de actividades en el que en el marco de aquella obligación reportó: Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63.
De la actividad relatada por el entonces contratista, no se puede extraer el municipio donde se realizó. 64. De otra parte, se cuenta con el estudio del sector que soportó el contrato 3635 de 2023, en el que se observa que compete a la Secretaría Privada la implementación y seguimiento de los procesos administrativos, fortaleciendo el presupuesto participativo y el diseño de la estrategia de trasparencia. 65.
Se indica en este que: 66. De este documento que hace parte del contrato, no es viable concluir, en esta etapa, que exista una obligación de la cual se derive la ejecución de actividades en el municipio de Montenegro. 67. Adicionalmente, no se puede extraer del aquel, la política de transparencia, acceso a la información y lucha contra la corrupción y el pacto por la integridad, transparencia y legalidad que se echa de menos en la presente actuación. 68.
Por manera que, al no existir algún grado de certeza que permita inferir en este estado del proceso, que el mencionado contrato se ejecutó o debió ejecutarse o cumplirse en el municipio de Montenegro, le corresponde a la Sala confirmar la decisión de primera instancia de negar la prosperidad de la petición cautelar. 69. Conclusión: Para esta judicatura, de forma preliminar y sin que ello constituya prejuzgamiento -art. 229 Ley 1437 del 2011-, de los elementos de convicción arrimados con la demanda, con los cuales se soporta la solicitud de medida cautelar y que fueron reiterados en la apelación, no se puede prima facie derivar la Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, período 2024-2027 Rad: 63001233300020230010201 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co configuración de los elementos que estructuran la inhabilidad por celebración de contratos que la parte demandante alega. 70.
Por ello, se confirmará el auto apelado que negó la suspensión provisional del referido acto electoral. 71. Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE:
PRIMERO: CONFIMAR el auto del 25 de enero del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Quindío negó la medida cautelar solicitada por la accionante.
SEGUNDO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”.