CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 76001-23-33-000-2014-01005-01 Número interno: 0306-2016 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Asunto: Lesividad – Reliquidación pensión gracia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos: No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.2 - Resolución N° 022851 de 15 de agosto de 2002, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en Liquidación, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión gracia de la señora Mireya López Ortiz, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior del retiro definitivo del servicio.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que ordene, a la parte demandada, reintegrar todas y cada una de las sumas de dinero pagadas en exceso, como consecuencia del acto administrativo demandado, por concepto de la reliquidación de la pensión gracia, debidamente actualizadas, desde el momento en que se causó, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, o el momento en que se haga el pago efectivo del reajuste.

Pidió que se condene a la demandada pagar las costas y agencias en derecho, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del CPACA y que se paguen los intereses moratorios establecidos en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Los hechos en los que el apoderado de la parte actora fundamenta las pretensiones de la demanda son los siguientes1: La señora Mireya López Ortiz, nació el 6 de febrero de 1948 y prestó sus servicios como docente nacionalizada en el Departamento del Valle del Cauca, por lo que, el 6 de febrero de 1948, adquirió el estatus pensional, fecha en la que cumplió los 50 años de edad.

La Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, mediante Resolución N° 20594 de 3 de julio de 1998, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la señora Mireya López Ortiz, en cuantía de $455.630, efectiva a partir del 6 de febrero de 1998, sin acreditar el retiro definitivo del servicio por ser docente. La Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, a través de la Resolución N° 022851 de 15 de agosto de 2002, reliquidó la pensión gracia de la demandada, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, 1 Folios 1 - 11 No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.3 elevando la cuantía a la suma de $1.247.706, efectiva a partir del 1 de marzo de 2002. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Se precisaron las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 48, 121 y 128 Ley 114 de 1913, artículos 1, 2, 4 (numeral 3) Ley 116 de 1928 Ley 37 de 1937 Ley 4 de 1966, artículo 4 Ley 71 de 1988, artículo 9 Decreto 1743 de 1966, artículo 5 La parte actora señaló que el acto administrativo demandado desconoció las normas Constitucionales y legales en las que debían fundarse (enunciadas anteriormente), por cuanto dispuso la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la señora Mireya López Ortiz, a partir de una interpretación jurídica que rige las pensiones ordinarias de jubilación y no la pensión gracia. Explicó que la pensión gracia, fue establecida por el legislador, con una naturaleza especial, dado que se trata de una prestación económica, que se creó a favor del personal docente y le permite a sus beneficiarios continuar en el servicio público devengando simultáneamente sueldo y pensión, por lo que su reconocimiento y liquidación debe someterse a las condiciones particulares que prevé la legislación que la reglamenta, siendo improcedente aplicar normas de otros regímenes de pensiones, para liquidar la pensión gracia. Expresó que de acuerdo con la normativa que regulan la pensión gracia y su finalidad, dicha prestación debe liquidarse con el 75% del promedio de los factores devengados por el beneficiario en el último año de servicios, anterior al estatus pensional, por lo que no es viable ordenar la reliquidación de la prestación, con los factores devengados por el beneficiario al retiro definitivo del servicio, pues los emolumentos causados durante el lapso subsiguiente al reconocimiento de la pensión, son útiles para la liquidación o reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación según el caso.

No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.4 Resaltó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que para liquidar la pensión gracia, no es procedente aplicar lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que se trata de una prestación que se rige por normas especiales, las cuales determinan que el valor de la pensión se calcula con el promedio de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional y los emolumentos causados con posterioridad se tienen en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria.

Afirmó que el acto administrativo demandado, al ordenar la reliquidación de la pensión gracia de la demandada, con los factores percibidos en el último año de servicio, es contrario a derecho y vulnera el orden constitucional y legal, por lo que, resulta lesivo a los intereses de la administración, en la medida en que genera un detrimento patrimonial del Estado; razón por la cual es procedente acceder a las pretensiones de la demanda. 2.

Contestación de la demanda La señora Mireya López Ortiz, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos2: Manifestó que Cajanal, a partir de la jurisprudencia vigente para la época, mediante Resolución N° 022851 de 15 de agosto de 2002, ordenó la reliquidación de la pensión gracia de la señora Mireya López Ortiz, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior del retiro definitivo del servicio, por lo que la demandada empezó a gozar de la prestación una vez le fue notificado dicho acto administrativo en el año 2002.

Indicó que el criterio jurisprudencial con el que se sustenta la UGPP, para solicitar la reliquidación de la pensión gracia de la demandada con el 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicios anterior al estatus pensional, fue expedido por el Consejo de Estado en el año 2005, a través de la sentencia S- 186 de 13 de octubre de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, esto es, años después de haberse definido la situación pensional de la accionada. 2 Folios 162-165 No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.5 Adujo que es un despropósito aplicar de forma retroactiva un criterio jurisprudencial posterior a una situación jurídica consolidada, por lo que, en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda, se estaría desconociendo los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad, así como los derechos adquiridos, establecidos en el orden constitucional vigente. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del trámite de la audiencia inicial celebrada el 28 de octubre de 2015, dictó sentencia de primera instancia en la que dispuso: i) Declarar la nulidad de la Resolución N° 22851 de 15 de agosto de 2002 y en su lugar, continuar con el pago de la pensión gracia reconocida a la señora Mireya López Ortiz, teniendo en cuenta los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional; ii) Negar las demás las pretensiones de la demanda; y iii) Condenar en costas a la parte demandada, con fundamento en lo siguiente3: Señaló que la pensión gracia es una prestación de naturaleza especial, que se rige por propia normativa (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 4ª de 1966), por lo que no es posible acudir a las disposiciones del régimen ordinario de pensiones de los empleados oficiales, para definir aspectos que ya están regulados en la referida pensión, tal y como lo dispuso el legislador en el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado4, la pensión “Al ser un régimen exclusivo, instituido para cumplir su finalidad debe estar sujeto a las disposiciones contenidas en las normas especiales, por lo que su liquidación se hace cuando el pensionado adquiere el status, (…). Por ello, no procede la reliquidación al retiro definitivo del servicio, porque los factores devengados, durante el lapso subsiguiente al reconocimiento de la pensión gracia, son útiles para a reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación. (…)”. 3 Folios 183 - 197 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 6 de marzo de 2008, radicado N° 15001-23-31-000- 2002-0047-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.6 Afirmó que de acuerdo con el criterio jurisprudencial mencionado, era procedente apartarse de la literalidad del artículo 4 de la Ley 4ª de 1966, según el cual la liquidación de la prestación se tomaba conforme al último año de servicio, porque el análisis decantado por el Consejo de Estado, se sustenta en el hecho que la pensión gracia es un privilegio gratuito que no requiere cotizaciones por parte del interesado, simplemente exige requisitos de tiempo de servicio y edad, por lo que no existen razones jurídicas para entender que deba hacerse una reliquidación al momento del retiro del servicio, como es el caso de la pensión ordinaria de jubilación, la cual si exige aportes pensionales.

Resaltó que le asiste razón a la UGPP al determinar que la pensión gracia de la señora Mireya López Ortiz, debió liquidarse con aquellos emolumentos percibidos en el año inmediatamente anterior a adquirir el estatus pensional, puesto que liquidar la prestación, con los factores recibidos al momento del retiro efectivo del servicio, podría atentar contra el principio de sostenibilidad del sistema.

Por otro lado, aseveró que la pretensión relacionada con la devolución de los dineros que fueron percibidos por la demandada, en virtud de la indebida liquidación de la pensión gracia, no tiene vocación de prosperidad, pues se trata de prestaciones pagadas de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, consideró que se configuraban los presupuestos previstos en los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP para condenar en costas a la parte demandada. 5. El recurso de apelación La parte demandada, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 28 de octubre de 2015, que sustentó de la siguiente manera5: Señaló que el Tribunal, para modificar la liquidación de la pensión gracia reconocida a la accionada, se sustentó en un criterio jurisprudencial del Consejo de Estado del año 2008, desconociendo que la situación jurídica de la señora Mireya López se 5 Folios 198 -201 No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.7 había consolidado en el año 2002, y, por lo tanto, constituía un derecho adquirido, amparado por el artículo 58 de la Constitución. Expresó que la demandada solicitó la reliquidación de su pensión gracia con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicio, actuando de buena fe, pues para el momento en que tramitó la solicitud, existía el criterio jurídico y la convicción para la administración y la interesada de que la petición era legitima, por lo que no es posible castigarla actualmente, por un hecho que en su oportunidad estuvo revestido de absoluta legalidad.

Indicó que los cambios jurisprudenciales no se pueden aplicar de forma retroactiva, en perjuicio de los derechos adquiridos de los ciudadanos, así como los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, establecidos en el ordenamiento constitucional vigente. Insistió en que la irretroactividad de la jurisprudencia consiste en no desconocer derechos, hechos y relaciones jurídicas válidamente formadas bajo el impero de un criterio anterior, ni los efectos que estos hayan producido bajo su vigencia, puesto que de hacerlo, no solo implicaría un desconocimiento de los principios constitucionales, sino que conllevaría a un trato discriminatorio, lo cual deberá tenerse en cuenta para no afectar derechos adquiridos como en el presente asunto.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. 6. Trámite procesal en segunda instancia 7. Alegatos de conclusión 7.1 La parte demandante6, solicitó que se confirme la decisión apelada, insistiendo en que la pensión gracia es una prestación especial que se encuentra regulada de manera particular en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4ª de 1966 (artículo 4°) y en el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, por lo que su reconocimiento se otorga a favor del docente oficial que cumple con los requisitos 6 Folios 230 - 235 No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.8 de tiempo, de servicio, edad y naturaleza de la vinculación; por lo que su liquidación ocurre a partir de los factores devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional.

Señaló que, si bien el Decreto 1743 de 1966 se refiere al último año de servicio, lo cierto es que la interpretación armónica de la normativa que regula la pensión gracia permite inferir que este periodo corresponde al año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, al del cumplimiento de los 20 años de servicio docente y 50 de edad, tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado.

Resaltó que la pensión gracia se reconoce y paga, aun cuando el docente se encuentre vinculado con el Estado, por lo que el tiempo que se debe tomar para liquidar la prestación, es el año anterior a la consolidación del derecho pensional. Concluyó que no es viable reliquidar la pensión gracia con los factores devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, dado que se trata de una prestación, que tiene su reglamentación propia y debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. 7.2 La parte demandada guardo silencio 8.

Concepto del Ministerio Público7, solicitó que se confirmen los numerales 1 y 2 de fallo de primera instancia y pidió que se revocara el numeral 3° con respecto a la condena en costas, argumentando lo siguiente: Manifestó que según la normativa que regula la pensión gracia, para liquidar la prestación se debe tener en cuenta lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos.

Indicó que esta pensión no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, porque la “gracia”, no es una prestación ordinaria, sino especial, razón por la cual fue excluida de esta reglamentación por determinar específica del legislador en el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En consecuencia, no hay lugar a aplicar los parámetros dispuestos en dichas normas para liquidar la pensión gracia. 7 Folios 236-242 No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.9 Sostuvo que el acto administrativo cuya nulidad se pretende en este asunto (Resolución N° 022851 de 15 de agosto de 2002), le reliquidó la pensión gracia a la demandada con ocasión del retiro definitivo del servicio, dando aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo en la nueva liquidación los factores devengados en el periodo comprendido de enero a diciembre del último año, es decir, la asignación básica y el sobresueldo.

No obstante, dicha decisión es ilegal, como quiera que la liquidación de la prestación se debe realizar con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus pensional. Expresó que si bien, Cajanal reliquidó la pensión de la demandada, tomando los emolumentos devengados en el año anterior al retiro del servicio, sin que exista disposición legal que lo autorice, también es cierto que no es posible mantener la inclusión de los factores salariales reconocidos, porque ello implicaría acceder al reconocimiento de sumas sin fundamento jurídico, es decir, que no se puede mejorar un derecho adquirido a partir del desconocimiento de la ley.

Por consiguiente, consideró que la señora Mireya López Ortiz no tenía derecho a la reliquidación de la pensión gracia en los términos reconocidos por la entidad. Finalmente, señaló que el Tribunal no expuso ningún argumento para imponer la condena en costas a la demandada, ni lo fundamenta como lo indica el artículo 280 del CGP y como lo dispone el criterio de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 20 de enero de 2015 (4583-2013), según el cual, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente acredite su causación. En consecuencia, estimó que, en ese aspecto, se debe revocar la condena impuesta a la accionada. 9.

El impedimento La Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para tramitar y conocer del presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso8, el cual se declaró fundado por esta Subsección, con auto de 23 de junio de 20179. 8 Folio 244 9 Folios 248 - 249 No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.10 II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá: i) si la señora Mireya López Ortiz tiene derecho al reajuste de su pensión gracia, con la inclusión de los de los factores salariales devengados en el último año de servicios, previo al retiro definitivo del servicio; y ii) si se le debe condenar en costas o no. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Sobre la pensión gracia; 2.2. Sobre la forma de liquidar la pensión gracia; 2.3. Hechos relevantes probados; y 2.4. Caso concreto. 2.1. La pensión gracia La pensión gracia fue establecida por el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.11 Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación”. La disposición transcrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia S-699 de 29 de agosto de 199710, en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”.

La tesis anterior fue reiterada por esta Corporación en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 201811 al señalar que “el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es de 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.12 carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados”, concluyéndose, además que: “para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta”.

Conforme lo antes expuesto, se precisa que la pensión gracia de jubilación se reconoce a aquellos docentes que hubiesen laborando de manera continua o discontinua antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan 20 años de servicios en establecimientos educativos del orden departamental, distrital o municipal12, cuya vinculación es de carácter territorial o nacionalizado, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional. 2.2 La forma de liquidar la pensión gracia En lo que se refiere a la liquidación de la pensión gracia se debe observar lo reglado en el artículo 2º de la Ley 114 de 1913, según el cual “(…) La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio.

Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos”. Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 24 de 1947, “Por la cual se adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social”, dispuso lo siguiente: “Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas.

Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial. (…) 12 En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicado 25000-23-25-000-2012-00520-01(1914-13).

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.13 PARAGRAFO 2º. Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año”. (Destaca la Sala). Cabe advertir que, si bien la anterior norma determinó que las pensiones de jubilación de los docentes se liquidarían con base en el promedio de lo devengado en el último año, lo cierto es que el legislador omitió precisar si esa anualidad era la precedente al retiro del servicio o si, por el contrario, era menester tener en cuenta la fecha de adquisición del estatus pensional.

Por su parte, el artículo 4º de la Ley 4ª de 196613 preceptúa: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

La anterior ley no discriminó ninguna pensión de las recibidas por los servidores oficiales y su Decreto reglamentario 1743 de 1966, estableció en su artículo 5º: “A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”.

De lo anterior se colige que la base de liquidación de las pensiones de que gozaban los servidores públicos estaba constituida por el 75% del salario recibido por el empleado en último año de servicios. Seguidamente, el Decreto 224 de 1972, “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, en su artículo 5° estableció que: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.

En efecto, la norma citada permitió la compatibilidad entre la prestación del servicio docente y el disfrute de la pensión de jubilación, incluida la gracia, hasta cuando el 13 «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones».

No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.14 maestro cumpliera la edad de 65 años, cuando se le retiraría forzosamente de sus labores. A su vez, las Leyes 3314 y 6215 de 1985 determinaron los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión de jubilación de los servidores públicos, así: “ARTÍCULO 1º: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)”. Sin embargo, el inciso 2.º del referido artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, señaló que «(n)o quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones» (se destaca), razón por la cual no resultan aplicables a la pensión gracia los aspectos previstos en el régimen general de pensiones, al comportar esta una prestación especial que cuenta con una normativa específica respecto de su liquidación. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de julio de 201216, dijo: “Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios17.

Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. (…) La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte 14 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 15 «Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985». 16 Expediente 25000-23-25-000-2007-01316-01 (1348-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Artículo 1º y 3º.

No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.15 transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985- sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley.

Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales.

Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

(…)” Negrilla fuera de texto. De acuerdo con la jurisprudencia arriba transcrita, la pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1º (inciso 2.º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto.

Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.16 La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. Al respecto, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1.º), prevé que salario es “( ) todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones ( )”.

En efecto, lo dispuesto en dicho decreto también está previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario “( ) todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor. 2.3. Hechos relevantes probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: - Los presupuestos para acceder a la pensión gracia La señora Mireya López Ortiz, nació el 6 de febrero de 1948 y prestó sus servicios como docente nacionalizada en el Departamento del Valle del Cauca, desde el 26 No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.17 de marzo de 1968, hasta el 28 de febrero de 2002, por lo que adquirió el estatus pensional el 6 de febrero de 1948, fecha en la que cumplió los 50 años de edad18. - El reconocimiento de la pensión gracia La Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, mediante Resolución N° 20594 de 3 de julio de 1998, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la señora Mireya López Ortiz, en cuantía de $455.630, efectiva a partir del 6 de febrero de 1998, sin acreditar el retiro definitivo del servicio por ser docente19.

En la referida resolución se advierte que Cajanal liquidó la prestación sobre el 75% del salario promedio devengado en los 12 meses anteriores al estatus, tomando como factores salariales la asignación básica y el sobresueldo. - El Acto Administrativo acusado - Resolución N° 22851 de 15 de agosto de 2002, expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de Cajanal EICE, mediante la cual se reliquidó la pensión gracia de la señora Mireya López Ortiz, con el 75% del salario promedio de los “12 meses” anteriores al retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 1° de marzo de 200220. 2.3.

Caso Concreto La UGPP solicitó la nulidad de la Resolución N° 22851 de 15 de agosto de 2002, expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de Cajanal EICE, por medio de la cual se reliquidó la pensión gracia reconocida a la señora Mireya López Ortiz, con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior del retiro definitivo del servicio, porque considera que dicho acto administrativo desconoció los parámetros legales y jurisprudenciales que determinan el periodo respecto del cual se debe efectuar la liquidación de la prestación social.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandada no tenía derecho al 18 Folios 39 y 53 19 Folios 47 - 48 20 Folio 57 - 58 No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.18 reajuste de su pensión gracia con los emolumentos devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, porque dicha prestación social tiene una naturaleza especial, que se regula por sus propias normas, por lo que su liquidación se hace con los factores recibidos por el beneficiario en el año anterior al momento en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión y/o cuando adquiere el estatus pensional, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Agregó que dado el carácter especial que tiene la pensión gracia, no es posible acudir a las normas del régimen ordinario de pensiones de los empleados oficiales, para definir aspectos que ya están regulados en la referida pensión, como lo dispuso el legislador en el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Por otro lado, el Tribunal negó la pretensión relacionada con la devolución de los dineros percibidos por la demandada, al considerar que se trata de prestaciones pagadas de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; finalmente, condenó en costas a la accionada.

Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que no es posible declarar la nulidad del acto administrativo demandado a partir de un criterio jurisprudencial del Consejo de Estado del año 2008, desconociendo que la reliquidación de la pensión gracia de la señora Mireya López se consolidó en el año 2002, y, por lo tanto, constituía un derecho adquirido, amparado por el artículo 58 de la Constitución. Expresó que para el momento en que la accionada tramitó la solicitud de reajuste, existía la convicción, para la administración y la interesada, que la petición se ajustaba a un marco legal, por lo que no es aceptable aplicar un criterio jurisprudencial de forma retroactiva, en perjuicio de sus derechos adquiridos y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima establecidos en el ordenamiento constitucional vigente. 2.3.1 La liquidación de la pensión gracia de la demandada De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la extinta Cajanal EICE, mediante Resolución N° 20594 de 3 de julio de 1998, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la señora Mireya López Ortiz, efectiva a partir No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.19 del 6 de febrero de 1998, por haber cumplido los requisitos legales para acceder a dicha prestación. Asimismo, también se observa que la aludida entidad de previsión social, a través de la Resolución N° 22851 de 15 de agosto de 2002, reliquidó la pensión gracia reconocida a la señora López Ortiz, con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior del retiro definitivo del servicio, tomando como fundamento lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Lo anterior demuestra que, Cajanal, reajustó la pensión gracia de la accionada, sin tener en cuenta que al tratarse de una pensión especial, su liquidación estaba sujeta a disposiciones de igual naturaleza (Ley 4.ª de 1966 y Decreto 1743 de ese año),por lo que debía liquidarse teniendo en cuenta lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por consiguiente, no era posible que se le aplicaran las disposiciones del régimen general, para efectuar, una liquidación con base en el valor de aportes durante el último año, previo al retiro del servicio, pues como se mencionó en el marco normativo, el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, excluyó, expresamente, las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto, como es el caso de la parte demandada, a quien le fue reconocida la pensión gracia. Es pertinente señalar, que el anterior criterio ha sido desarrollado por el Consejo de Estado, tal y como se desprende de la sentencia del 6 de septiembre de 200121, en la cual se consideró que el monto de la pensión gracia debía ser calculado con base en los factores salariales recibidos en la anualidad precedente a la consolidación del estatus pensional.

En esa oportunidad se indicó lo siguiente: “En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la ‘Pensión Gracia’ que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta.

Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. 21 Expediente: 25000-23-25-000-1998-0363-01(0185-01), C. P. Ana Margarita Olaya Forero. No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.20 Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio.

No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo.

La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo”.

(Resalta la Sala). De acuerdo con lo anterior, para la Sala el argumento planteado por el apoderado de la accionante en escrito de apelación, carece de fundamento, pues para la fecha en que se expidió el acto administrativo acusado, esto es, el 15 de agosto de 2002, existían criterios jurisprudenciales que se acompasaban con el expuesto por el Tribunal, en el fallo apelado, según los cuales el monto de la pensión gracia debía ser calculado con base en los factores salariales recibidos en la anualidad precedente a la consolidación del estatus pensional22; por lo que la actuación del A- quo no comporta una aplicación retroactiva de las líneas jurisprudenciales o un desconocimiento de preceptos constitucionales (seguridad jurídica, confianza legítima y derechos ) como lo alega la parte apelante.

Así las cosas, es importante resaltar que el mencionado postulado jurisprudencial, relacionado con la forma de liquidar la pensión gracia, fue reiterado por la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 26 de septiembre de 201223 en los 22 En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: César Palomino Cortés..

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42- 000-2014-00890-01(4284-15). Actor: Lucila Ortíz De Moyano. Demandado: UGPP. Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas. Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23- 42-000-2014-03987-02(1663-17) Actor: UGPP. Demandado: Jose Edgar Rodríguez Rodríguez. Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-42-000-2015- 01921-01(2534-17).

Actor: UGPP. Demandado: Lyda Cecilia Linares De Parra Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 54001-23-33-000- 2015-00059-01(4732-16). Actor: UGPP.. Demandado: Guillermina Núñez De Salazar 23 Expediente 05001-23-31-000-2004-07186-01(2376-11), C. P. Alfonso Vargas Rincón. Frente al particular véanse también las sentencias de 2 de septiembre de 2004 y 19 de enero de 2006, dentro de los expedientes 25000-23-25-000-2001-09709-01(4581-03) y 25000-23-25-000-2003-04682-01(5408-05), en su orden, todas con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro.

No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.21 siguientes términos: “Lo primero que se concluye es que la pensión gracia no se reconoce atendiendo los aportes efectuados a la entidad de previsión sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se trata - como se dijo en el texto legal - de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el Decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión Social el pago de esta prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del magisterio de primaria.

(…) La Caja Nacional de Previsión Social no reconoce, entonces, la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se le transfirió dicha función. De otra parte, esta pensión no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la ‘gracia’, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985.

Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la Ley 114 de 1913 artículo 2º, se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio; posteriormente la Ley 4ª de 1966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la Ley 33 de 1985, precisó en su artículo 4º: (…) Esta ley, como se expresó, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios.

Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. (…) En consecuencia, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión. (…) Como ya se expuso, la entidad demandada mediante las Resoluciones Nos. 13122 y 29340 de 2002 y que fueron demandadas en este proceso, le reliquidó la pensión gracia a la actora con ocasión del retiro definitivo del servicio, dando aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo en la nueva liquidación los factores devengados en el periodo comprendido de enero a diciembre de 1999, es decir la asignación básica y el sobresueldo.

No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.22 La anterior fue una decisión ilegal como quiera que la liquidación de la pensión gracia se realiza con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al adquirir el status pensional». (Destaca la Sala). En este orden, según el criterio jurisprudencial trazado por esta Corporación, la pensión gracia debe liquidarse con base en los emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por cuanto: i) constituye una dádiva otorgada por el Estado a los maestros que no requiere efectuar aportes a entidades de previsión para su reconocimiento; ii) al ser compatible con el ejercicio de la docencia, su disfrute inicia a partir del momento en el cual el educador cumple los requisitos para acceder a esta, razón por cual no resulta procedente incluir factores salariales recibidos con posterioridad a la fecha de consolidación del derecho; y iii) no está sometida a las Leyes 33 y 62 de 1985, dado su carácter de pensión especial.

Así las cosas, la Sala concluye que no le era dable a Cajanal EICE, hoy UGPP; reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la accionada con ocasión del retiro definitivo del servicio, motivo por el cual deberá anularse la Resolución N° 22851 de 15 de agosto de 2002, como lo dispuso el Tribunal en la providencia recurrida. 2.3.2 Costas procesales Con relación al tema de las expensas procesales, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que, salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normativa procesal civil.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando, además, el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.23 para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

Sin embargo, la jurisprudencia la Sección Segunda de esta Corporación24 sobre la materia, ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos, dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que, principalmente, estas aparezcan causadas y comprobadas; siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado, descartándose, así, una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulta vencido, para que le sean impuestas.

En el presente asunto, con el fin de establecer la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, se observa, como lo advierte el Ministerio Público, que en el expediente no obra prueba alguna que acredite la causación de expensas y que, por tanto, justifique su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, en esta sentencia se revocará el numeral tercero de la providencia recurrida que dispuso la condena en constas en contra de la accionada y se abstendrá de condenarla en esta instancia. III.

DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 28 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra la señora Mireya López Ortiz. 24Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; también se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No. Interno: 0306-2016 Demandante: UGPP Demandado: Mireya López Ortiz Pág.24 Sin embargo, el numeral tercero de la sentencia apelada, que dispuso la condena en costas a cargo de la parte demandada, será revocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada, por los motivos expresados en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en todos los demás aspectos, la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. SIN COSTAS en esta instancia.

CUARTO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con impedimento) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER