CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00034-01 (6453-2019) Actor: ALMA VIOLETA SANSON HOYOS Demandado: Contraloría General de la República Acción: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – CPACA Temas: Insubsistencia cargo en provisionalidad con ocasión del nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos; estabilidad laboral reforzada de quien alega condición de madre cabeza de familia, discapacidad laboral y estatus de pre pensionada por invalidez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró la falta de legitimación material en la causa por pasiva respecto del señor Gustavo Armando Castro Cárdenas, denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandante.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Alma Violeta Sansón Hoyos, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, demandó la nulidad del siguiente acto administrativo[1]: -Resolución N° 001283 de 10 de marzo de 2013 “Por la cual se declara insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora ALMA VIOLETA SANSON HOYOS, identificada con cédula de ciudadanía N° 34994768 del cargo de Coordinador de Gestión;

Nivel Ejecutivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental del Magdalena”, proferida por la Contraloría General de la República. A título de restablecimiento del derecho solicitó: Se ordene el reintegro al cargo que detentaba al momento de su retiro o en uno similar; que se condene a la demandada a pagarle todos los daños y perjuicios causados, así como los salarios y demás emolumentos desde el momento de su remoción hasta su reintegro total; igualmente solicitó el reembolso por los servicios médico, quirúrgico, hospitalario que demuestre haber pagado por motivos de su enfermedad hasta el momento de su retiro ilegal y los demás que se produzcan mientras permanezca separada del empleo; que se declare que no ha habido solución de continuidad; que los salarios que eventualmente devengue no constituyen doble asignación recibida del tesoro púbico y, y que se le permita participar en un proceso de escalafonamiento en la carrera administrativa de la Contraloría General de la República[2]. 1.

Hechos Fueron relatados así por el apoderado judicial de la demandante: La Contraloría General de la República en cumplimiento a la sentencia del 29 de abril de 2010 proferida por esta misma Sección, reintegró a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos al cargo de Coordinador de Gestión - Nivel Ejecutivo - Grado 01 Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental de San Andrés, pese a que su lugar de residencia era la ciudad de Montería y, que ostentaba la condición de madre cabeza de familia por tener a su cargo sus dos hijos y a su madre.

Ante tal situación instauró acción de tutela a efectos de obtener un traslado cerca a su familia, el cual le fue otorgado el 29 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería decisión confirmada por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral el 30 de enero de 2013, al ampararle sus derechos fundamentales a la salud, unidad familiar y protección especial al menor.

El Gerente de Talento Humano del ente de control a través de la Resolución N°. 00315 del 16 de noviembre de 2012, trasladó a la señora Sansón Hoyos del Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental de San Andrés al Despacho del Gerente Departamental de la Gerencia Departamental del Magdalena. La Contraloría General de la República convocó a concurso de méritos, a efectos de proveer los cargos vacantes de la carrera administrativa especial a partir del 12 de diciembre de 2011 y en sesión del 24 de febrero de 2012, el Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la entidad, aprobó adicionar la convocatoria 041-11, para proveer el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01, de la Gerencia del Magdalena.

Debido al delicado estado a la señora Alma Sansón Hoyos le fue humana, mental y físicamente imposible participar en el concurso de méritos, razón por la cual no hace parte de la lista de elegibles contenida en la Resolución 0981 del 1° de marzo de 2013, relacionada con la Convocatoria N°- 041 de 2011. Estando en plena incapacidad medica la Contraloría General de la República, mediante la Resolución N° 001283 del 10 de marzo de 2013, procedió a declarar la insubsistencia del nombramiento provisional de la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental del Magdalena, desconociendo la gravedad y evolución de su estado de salud.

La accionante es madre cabeza de familia, que se encuentra dentro del retén social por el escaso margen que le falta para su pensión ya sea de jubilación o de invalidez por el estado de bipolaridad y ambigüedad mental que atraviesa. 2. Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: los artículos 2°, 13, 25, 29, 83, 209 y 228 de la Constitución Política; el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; los artículos 1°, 3°, 9° al 12, 102 y 138 de la Ley 1437 de 2011, entre otros.

La parte actora consideró que no podía ser removida de su cargo durante su incapacidad por grave enfermedad, pues la condición de salud de la demandante no es circunstancial o transitoria, sino que se trata de la situación de debilidad manifiesta de una madre cabeza de familia. La demandada declaró la insubsistencia de su nombramiento, a sabiendas de su estado de salud mental acreditado por los médicos de la EPS, de allí que se trataba de una persona prácticamente discapacitada en dicho momento, situación que se agravó debido a su reubicación laboral en la Isla de San Andrés y providencia. El acto administrativo demandado viola no sólo la Ley 361 de 1997[3], sino además las normas del retén social, en razón a que los destinatarios de dicha acción afirmativa son sujetos de especial protección constitucional ya que están en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos o mentales o estar próximos a pensionarse”.

La Resolución 001283 del 3 de marzo de 2013, al declararla insubsistente con la excusa de que no estaba en la lista de elegibles contenida en la Resolución 0981 del 1° de marzo de 2013, le vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud y los derechos de la menor hija de la demandante, a pesar de tener conocimiento de su calificación médica que dictaminó una enfermedad que le impidió presentarse al concurso de méritos. 1.

Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, mediante los siguientes argumentos[4]: El concepto de violación normativa en realidad es una disertación con alta carga de manifestaciones subjetivas, dirigidas a crear confusión acerca de las razones por las cuales demandó, como quiera que la acción carece de asidero jurídico pues la actora no tiene argumentos para atacar la Resolución N° 00183 del 5 de marzo de 2013, por supuesta infracción de las normas en que está fundada y, en cambio desconoce el principio constitucional de la carrera administrativa.

Mediante Resolución N° 1109 del 3 de noviembre de 2010 la ahora demandante fue reintegrada en provisionalidad al cargo de Coordinadora de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01, en la Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés, acto que goza de la presunción de legalidad y en ningún momento fue atacado por la actora quien inició labores en dicha sede el 2 de febrero de 2011.

No es posible colegir que la entidad demandada haya vulnerado el ordenamiento jurídico al expedir la resolución acusada, ya que tal decisión tuvo como fundamento legal la provisión del empleo mediante concurso público de méritos, en el cual la demandante se abstuvo de participar, como quiera que las situaciones personales de la funcionaria no le podían ser atribuidas a la demandada, más aún cuando conforme a la información que reposa en la hoja de vida los problemas de salud que afectaron el desarrollo laboral de la actora, en realidad no se encuentran dentro del concepto de enfermedad profesional.

Resulta inaudito que se pretenda esgrimir que la condición médica constituya razón suficiente para continuar dentro del sistema especial de carrera administrativa del ente de control fiscal, sin siquiera haberse inscrito al concurso público de méritos, pues tal hecho va en desmedro de aquellas personas que en ejercicio de su legitima aspiración de acceder al cargo que ocupaba la actora Coordinador de Gestión Nivel Ejecutivo, Grado 01, en la Gerencia Departamental Colegiada de Magdalena, se inscribieron y participaron en todas las pruebas que conformaron un riguroso sistema de selección por el cual se escogió al mejor de los participantes, quien actualmente ostenta el cargo en propiedad.

Por otra parte, esgrime la apoderada de la Contraloría General de la República que el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez no está en cabeza del empleador, aunado a que en el caso de la demandante no se cumplieron los presupuestos para su reconocimiento, dado que el hecho de que la peticionaria en el último tiempo hubiera sufrido quebrantos de salud que dieron lugar a varias licencias por enfermedad general, no la pone en situación de limitación, pues para ello se requería de la calificación de la Empresa Prestadora de Salud (EPS), quien determinaría si la limitación tenía origen en un riesgo común o en una enfermedad profesional.

Propuso las siguientes excepciones: inexistencia de causal para demandar la nulidad del acto administrativo; falta de sustentación probatoria; falta de relación entre la pretensión de nulidad y el concepto de violación; falta de claridad de los postulados de la demanda; cobro de lo no debido y la excepción genérica. 2. La Audiencia Inicial El día 21 de enero de 2015, se adelantó ante al Despacho Ponente de primera instancia Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA[5], a la cual asistieron los apoderados de los extremos procesales y el delegado del Ministerio Público.

Respecto de las excepciones propuestas por la demandada, consideró que al corresponder al fondo del asunto su resolución sería en la providencia, mientras que la fijación del litigio consistió en determinar si con la Resolución N° 01283 del 5 de marzo de 2013, que declaró insubsistente a la señora Alma Sansón Hoyos, la Contraloría General de la República le vulneró los derechos al trabajo, debido proceso, igualdad, mínimo vital, vida digna y los derechos de los menores; por encontrarse en grave estado de salud, ser madre cabeza de hogar y mantener a su madre, además de estar próxima a adquirir su derecho pensional. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2019, declaró la falta de legitimación material en la causa por pasiva respecto del señor Gustavo Armando Castro Cárdenas -vinculado como Litis consorte necesario a la actuación-, al no haber participado en la expedición del acto administrativo acusado, al tiempo que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas a la accionante, con fundamento en los siguientes argumentos[6]: Como quiera que el cargo de Coordinador Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01, no se encuentra dentro de las excepciones contempladas en el artículo 5° de la Ley 909 de 2004, es un empleo público de carrera administrativa y por ende, la provisión del mismo se debe efectuar atendiendo a lo dispuesto en los artículos 23, 24, 25 de la Ley 909 de 2004 y demás concordantes, particularmente, los contenidos en el Titulo V ejusdem, esto es, en las modalidades de carrera, bien sea en periodo de prueba, ascenso encargo o provisionalidad ante una vacante temporal.

Dado que el empleo para el cual fue nombrada la accionante no era de libre nombramiento y remoción, como tampoco se acreditó que la accionante estuviera inscrita en el sistema de carrera, el nombramiento que se efectuó en el cargo de Coordinadora Gestión, Nivel Ejecutivo Grado 01, lo fue en la modalidad de provisionalidad, a fin de atender la vacante temporal que se presentaba.

Señaló que según el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la administración tenía la obligación de exponer de manera expresa en el acto administrativo de remoción, los motivos que conllevaron a adoptar tal decisión, so pena de conculcar los derechos fundamentales del empleado, con el fin de impedir la remoción de sus subalternos a su antojo y mero capricho, por lo que se ha propugnado la tesis de que los empleados que se desempeñen en provisionalidad pero en cargos de carrera, aunque no gozan de los derechos de permanencia sí tienen derecho a que al momento de removérseles de sus cargos, tal decisión obedezca a razones legales fundamentadas en las causales de retiro.

En el caso en examen, obra formato de modificación de la convocatoria 041- 11 en la que se señaló que el Consejo Superior de la Carrera Administrativa del 24 de febrero de 2012, aprobó la adición de llevar a concurso un cargo ubicado en la sede del Magdalena, aunado a que obra copia de la Resolución N° 0981 del 01 de marzo de 2013, mediante la cual se conformó el listado de elegibles para proveer el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01, Gerencia Departamental del Magdalena, listado que es integrado por el personal que habiéndose inscrito dentro del concurso de méritos para dicha dignidad, superó la etapa atinente a la prueba escrita, con lo cual se infiere que el cargo que desempeñaba la demandada fue ofertado dentro del trámite de selección por mérito.

A juicio del a quo, la Resolución 01283 de 5 de marzo de 2013 fue debidamente motivada por la entidad demandada, al indicar que la razón de la insubsistencia obedecía a la necesidad de proveer el cargo por superación del concurso de méritos, lo que efectivamente se realizó mediante la Resolución 01208 del 6 de marzo de 2013, mediante la cual se designó al señor Gustavo Armando Castro Cárdenas en periodo de prueba para el cargo del cual fue desvinculada la accionante, que se constituye en una justa causa para dar por terminado su nombramiento.

En cuanto a la condición de pre – pensionada que alega la demandante por ser calificada con una pérdida de capacidad laboral del 54.40% con fecha de estructuración de 11 de febrero de 2011, consideró el fallador de primera instancia que eventualmente podría considerarse como una circunstancia que ameritaría una estabilidad relativa reforzada.

No obstante, precisó que dentro del plenario no se encuentra acreditado el hecho de que para la época de la desvinculación la demandante tuviera establecida su condición de invalidez, habida cuenta que tal actuación se surtió con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia, y que los síntomas y las múltiples licencias que fueron tramitadas no constituyen el medio probatorio idóneo para acreditar tal condición. En lo referente a su presunta calidad de madre cabeza de hogar, arribó a la conclusión de que tal condición como causal de refuerzo de la estabilidad laboral no se encuentra debidamente acreditada, habida consideración que si bien es cierto, en la declaración juramentada de la hoja de vida de la señora Sansón Hoyos se indica que es madre de dos hijos, lo cierto es que en el plenario no se allegaron los respectivos registros civiles de nacimiento, ni ningún otro medio probatorio que permitiera establecer la dependencia económica respecto de la accionante, pudiendo alguno de ellos haber llegado a la mayoría de edad al momento de la declaratoria de insubsistencia, quedando sin asidero jurídico este argumento. 4.

Recurso de apelación El apoderado de confianza de la demandante impugnó el fallo anterior y solicitó su revocatoria, para en su lugar, se declare la nulidad del acto demandado, al reiterar la condición de pre pensionada en que se encontraba la actora, dada la evidente discapacidad que la hacía sujeto de especial protección constitucional.

Subsidiariamente pidió se le reconozca a través del presente pronunciamiento, la pensión de jubilación por invalidez y se ordene a la Contraloría General de la República o a quien corresponda, realizar los trámites pertinentes con el fin de evitar mayores dilaciones que afecten sus derechos y los de sus familiares. Como argumentos de inconformidad esgrimió los siguientes[7]: La sentencia es formalmente legal pero desconoció la situación de vulnerabilidad de su mandante como sujeto de especial protección constitucional, por cuanto si bien es cierto, la petición principal de la demanda es la declaratoria de nulidad del acto acusado, lo cierto es que no está pidiendo el reintegro de la peticionaria al cargo, sino que se ordene a la demandada, como responsable de la situación psico física de la demandante, que adelante los trámites pertinentes ante la entidad correspondiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez a la que tiene derecho por el grado de incapacidad que sufre de la cual es responsable la entidad demandada.

Cuestionó que la decisión recurrida no hace la menor referencia a la protección constitucional especial dadas las condiciones de salud, familiares y estatus de pre- pensionada de la actora y la obligación que tenía la demandada en esos casos en los que medie concurso de méritos, de valorar puntualmente esta situación, más aún cuando al momento de expedir el acto acusado conocía que la demandante presentaba parálisis facial desde el año 2011, en atención a las constantes incapacidades que la EPS Saludcoop le otorgó y, que se trataba de una enfermedad progresiva, irreversible e incapacitante por trastorno bipolar que genera depresión y no un simple ataque de acné en el rostro, aunado a que el salario devengado por su trabajo, era el único soporte económico para solventar a su madre y sus dos hijos.

Afirmó que al no estar demostrado que se hubiera ofertado realmente el cargo que desempeñaba la demandante, mal podía el Tribunal asumirlo como tal, pues su contenido se refiere a otro ente territorial. Reprochó que si bien es cierto, en su condición de nombramiento en provisionalidad tenía una estabilidad relativa lo que realmente se discute es que a la señora Sansón Hoyos, se le coartó la posibilidad de acceder por concurso a la carrera especial de la Contraloría año 2000, por impedirlo una actitud ilegal del ente de control, como tampoco pudo participar en la convocatoria del año 2011, porque ya sus condiciones de salud se lo impidieron tanto así que fue desvinculada estando en incapacidad de una enfermedad progresiva e irreversible, que la colocaban en estado de evidente vulnerabilidad.

Refirió que la Contraloría General de la República, ni siquiera probo que hizo el más mínimo esfuerzo para cumplir con las condiciones especiales de protección que se brindan a los servidores públicos, que en razón de un concurso de méritos deban ser retirados del servicio. Amén de su comprobada afectación para laborar, su misma edad y su tiempo de servicio con el Estado situaciones que la colocaban en el retén social de la Ley 812 de 2003.

Considera que una mujer no deja de ser madre cabeza de familia por el hecho de que las personas a su cargo cumplan la mayoría de edad, más aún cuando como en este caso, debe constatarse si las mismas se encuentran imposibilitadas para trabajar, tal como ocurre con el hijo mayor de 18 años a quien también viene tratando su médico psiquiatra por trastorno afectivo bipolar (TAB) y su hija quien aún se encuentra estudiando, razón por la cual es su trabajo el único sustento económico de todos ellos.

Finalmente afirmó que la ley 100 de 1993, a las personas que tienen un grado de invalidez superior al 50% se les puede conceder la pensión respectiva por dos vías: en el Sistema General de Pensiones, cuando es de origen común como fue calificada la de su mandante, o por el sistema de riesgos Laborales. Que la demandante cumple con el requisito de haber cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de declaración del estado de invalidez, por lo que tal pensión debió reconocerse con efecto retroactivo a la fecha del despido. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. Por la parte demandada El apoderado de la Contraloría General de la República descorrió el traslado de alegatos de conclusión mediante escrito remitido vía correo electrónico el 17 de mayo de 2022, en el que se opuso a los argumentos de inconformidad del recurso de apelación, por lo que solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia[8].

De acuerdo con certificación secretarial del 17 de junio de 2022, el delegado del Ministerio Público ante esta corporación judicial, no rindió concepto[9]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Alma Violeta Sansón Hoyos contra la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia. 2.

Problema jurídico por resolver Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 17 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual en los términos del recurso de apelación, determinará si están acreditadas las condiciones de especial protección que le otorgarían estabilidad laboral a la demandante dada su condición de madre cabeza de familia y encontrarse en situación de incapacidad médica que ameritaría el reconocimiento de la pensión de invalidez, por lo que se desvirtuaría la presunción de legalidad de la Resolución N°001283 del 5 de marzo de 2013 que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del cargo que ocupaba como Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental del Magdalena.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto, se desarrollarán los siguientes temas: 2.1. Marco normativo y provisión de cargos en la Contraloría General de la República; para la declaratoria de insubsistencia de los cargos provisionales; 2.2. Marco legal y jurisprudencial para la declaratoria de insubsistencia de los cargos nombrados en provisionalidad; 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial de la condición madre cabeza de familia; 2.4. De la pensión de invalidez y del supuesto fáctico del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que se refiere a una situación de discapacidad o limitación para trabajar; 2.5. Hechos probados; 2.6. Resolución al caso concreto; 2.6.1. De la imposibilidad jurídica de otorgar el reconocimiento de la pensión de invalidez a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos; 2.6.2.

Del examen de legalidad del acto administrativo acusado. Tensión de derechos entre el derecho de quien superó el concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa y los alegados por la demandante; 2.6.2.1. De la estabilidad laboral reforzada al aducir la condición de madre cabeza de familia; 2.6.2.2. Del alegado estado de incapacidad por enfermedad que impedía la desvinculación laboral y; 2.6.2.3.

Del dictamen de pérdida de la capacidad laboral de la demandante. 2.1. Marco normativo y provisión de cargos en la Contraloría General de la República El Artículo 125 de la Constitución Política establece que «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera» con excepción de «los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».

De igual manera, establece que «los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público». Ahora bien, el Artículo 268, numeral 10, ibidem, prevé que la Contraloría General de la República está amparada por un régimen especial de carrera administrativa, así:  “El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:  […]  10.Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.

Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. […] En desarrollo de tal preceptiva, se expidió el Decreto Ley 268 de 2000 «Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República» en el cual se clasificaron los empleos que hacen parte de su planta de personal, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.

Fundamento del régimen especial y definición. La Contraloría General de la República goza de un régimen especial de carrera administrativa según lo establece el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política. La carrera administrativa de la Contraloría General de la República es un sistema técnico de administración del talento humano que tiene por objeto alcanzar la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados con el fin de cumplir su misión y objetivos.

El presente decreto se refiere, en forma exclusiva, al régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República. ARTÍCULO 2º. Objetivo. Es objetivo de la carrera administrativa mejorar la eficiencia de la administración de la Contraloría General de la República y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades de acceso a la entidad.

El ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro en los empleos de carrera de la Contraloría General de la República se hará considerando exclusivamente el mérito, sin que para ello la filiación política o razones de otra índole puedan incidir de manera alguna. Su aplicación no podrá limitar ni constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se refiere el artículo 39 de la Constitución Política.

Ahora bien, en lo que respecta a la provisión de los empleos, la norma especial que rige la carrera especial de la Contraloría General de la República -Decreto Ley 268 de 2000- establece lo siguiente: “ARTÍCULO 12. Provisión de los empleos de carrera. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso abierto, por nombramiento en período de prueba.

ARTÍCULO 13. Provisión de cargos de carrera vacantes en forma definitiva. En caso de vacancia definitiva, si existiere lista de elegibles vigente, se procederá al nombramiento en período de prueba. Si no existiere, el empleo podrá proveerse mediante encargo o nombramiento provisional, previa convocatoria a concurso. Mientras se surte el proceso de selección los empleados de carrera podrán ser encargados en tales empleos si acreditan los requisitos para su desempeño, en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. (Se destaca) Parágrafo. Salvo las excepciones previstas en este decreto, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.

ARTÍCULO 14. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.

ARTÍCULO 15. Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva, no podrá exceder los cuatro (4) meses. Cuando por circunstancias debidamente justificadas ante el Consejo Superior de Carrera, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse hasta por cuatro (4) meses más y por una sola vez, previo concepto del Consejo Superior de Carrera.

PARÁGRAFO. Podrán realizarse encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, sin la apertura de concursos, por el tiempo que sea necesario, en los casos en que por autoridad competente se ordene la reestructuración o reforma de la planta de personal de la Contraloría General”. (Se destaca) De otro lado, en lo que respecta a la administración de personal de ese ente de control, el Artículo 458 del Decreto Ley 268 de 2000, previó que se sujetaría a «las normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, cuando ello sea necesario y en todo lo que no contradiga lo dispuesto en el presente decreto».

En concordancia con la anterior disposición, la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» en su Artículo 3º señaló que las disposiciones allí contenidas, se aplicaban, de manera supletoria, a los servidores públicos de carreras especiales como la de la Contraloría General de la República, así: “ARTÍCULO 3°.

Campo de aplicación de la presente ley. […] 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:  […]  - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.

Por su parte, la anterior norma, que rige la carrera administrativa, en materia de clasificación de empleos, identificó los siguientes: i) de carrera; ii) de elección popular; y iii) de libre nombramiento y remoción.” 2.2. Marco legal y jurisprudencial para la declaratoria de insubsistencia de los cargos nombrados en provisionalidad Respecto de la declaratoria de insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 2010[11], indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.

Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].

Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].

En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 2003[12], unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 2010[13], esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004[14] deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO[15], de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

Así lo dijo el fallo analizado: “La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos[16][27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].” El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional[17], según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.

Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal»[18]. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial de la condición madre cabeza de familia El artículo 43 de la Constitución Política dispone: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.

La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” Según el aparte transcrito el Constituyente de 1991 previó la figura de la mujer cabeza de familia, quien será sujeto de especial apoyo por parte del Estado, hecho que se evidencia en la expedición de la Ley 82 del 3 de noviembre de 1993, "Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia", que en el artículo 2º definió esta condición en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.

Modificado por el art. 1, Ley 1232 de 2008. Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

PARÁGRAFO. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.” Esta disposición legal fue objeto de revisión por la Corte Constitucional mediante sentencia C-034 del 27 de enero de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la que se dio alcance a la expresión soltera o casada, en los siguientes términos: “La expresión "siendo soltera o casada", contenida en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, para definir lo que ha de entenderse por "mujer cabeza de familia", es decir la que "tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar", no vulnera los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, ni ninguna otra norma de la Carta, por cuanto de ninguna manera mengua la igualdad de las mujeres que se encuentran en la situación fáctica descrita por la ley para que sean tenidas como "cabeza de familia", ni existe tampoco la supuesta inexequibilidad del aparte acusado por omisión del legislador al no incluir en la definición legal en comento a las mujeres viudas o divorciadas, pues, como ya se vio, ellas no fueron excluidas de esa definición por el legislador, como tampoco queda excluida de la calidad de "mujer cabeza de familia", aquella que por su decisión, sin matrimonio, funda con un hombre una familia”.

Posteriormente, mediante la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, se les reconoció una especial protección a las madres cabeza de familia, al prever la siguiente situación fáctica: “ARTÍCULO 12.

PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” Como se observa según el aparte normativo, a ciertas entidades públicas que adelantaban programas de renovación, les estaba prohibido retirar del servicio a las madres cabeza de familia que carezcan de alternativa económica.

La expresión “las madres” fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 27 de enero de 2004 M.P. Doctor Jaime Araujo Rentería de manera condicionada “( ) en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen'”.

El artículo 12 de la Ley 790 de 2002, fue reglamentado mediante el artículo 1.3. del Decreto 190 del 30 de enero de 2003 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002", que estableció la definición de Madre cabeza de familia sin alternativa económica, así: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.

A nivel jurisprudencial, de suma importancia resultan los aportes efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 13 de abril de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en la que trazó los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como Madre cabeza de familia, así: “La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.

En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” (subrayas fuera de texto) 2.4.

De la pensión de invalidez y del supuesto fáctico del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que se refiere a una situación de discapacidad o limitación para trabajar El Título II de la Ley 100 de 1993 desarrolla el Régimen Solidario de prima media con prestación definida, que en el Capítulo II reglamenta la pensión de invalidez por riesgo común de los artículos 38 al 45, en los que se desarrollaron aspectos tales como la definición de estado de invalidez, los requisitos para obtenerla, el monto mensual, la calificación del estado de invalidez, la naturaleza, administración y funcionamiento de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, la revisión del estado de invalidez y la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez.

Posteriormente la Ley 797 de 2003[19], en su artículo 11 reguló otros requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Se previó entonces que el afiliado que hubiera perdido el 50% o más de su capacidad laboral por enfermedad común debía, i) acreditar 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y ii) tener al menos un 25% de cotizaciones al sistema entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez «fidelidad».

Así mismo, señaló para el caso de invalidez originada en accidente de trabajo, el requisito de la cotización mínima de 50 semanas. Pero esta norma fue declarada inexequible, debido a vicios de procedimiento en su formación[20]. Por esta razón, esos requisitos fueron otra vez modificados por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003[21], disposición que: i) disminuyó el porcentaje de fidelidad al sistema del 25% al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez; ii) extendió ese requisito al reconocimiento de la pensión de invalidez originada por accidente de trabajo; iii) continuó con las 26 semanas de cotización para afiliados menores de 20 años, y iv) estipuló en el parágrafo 2.º, que «cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años».

La mentada regulación fue objeto de análisis por la Corte Constitucional y en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad de la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».

De tal manera que, dependiendo del momento en que se estructure la invalidez se deberá cumplir con alguna de las anteriores normas para acceder a una pensión que cubra la situación de discapacidad y, en consecuencia, la capacidad de generar los ingresos para su manutención. Se resalta que la fecha de estructuración de la invalidez puede ser anterior a la fecha de la calificación o concomitante a ella[22].

Por su parte, el artículo 26 de la Ley 361 del 7 de febrero de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”, establece lo siguiente: “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” Según el aparte normativo, por regla general la limitación de una persona, no podrá ser motivo para obstaculizarle su vinculación laboral, ni tampoco podrá ser despedida o su contrato terminado, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo y, que al no contarse con dicho aval tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario.

Por tanto, no se pueden confundir dos supuestos jurídicos distintos, uno el de la situación administrativa producto de las incapacidades médicas expedidas por la respectiva empresa promotora de salud EPS a la que se encuentre afiliado el empleado, cuando se vea afectado su estado de salud en el desenvolvimiento de la relación laboral y, el segundo supuesto es el contemplado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que se refiere a una situación de discapacidad o limitación para trabajar.

Resulta pertinente destacar que no toda situación de incapacidad médica resulta inhabilitante para trabajar, sino aquella que pone al empleado en situación de debilidad manifiesta. La Subsección A aportó el siguiente precedente jurisprudencial[23]: “No basta que el empleado se halle en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profiere el acto de insubsistencia, sino que debe demostrarse que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, es decir, que su condición clínica disminuyó las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad laboral.” (subrayas fuera de texto) 2.5.

Hechos probados De conformidad con el material probatorio que conforma la actuación administrativa y judicial, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 2.5.1. Resolución N° 1109 del 3 de noviembre de 2010, mediante la cual reintegró a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos en provisionalidad, al cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 en la Gerencia Departamental de San Andrés, hasta tanto éste fuera provisto por el sistema de concurso de méritos[24]. 2.5.2.

Providencia del 29 de octubre de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, amparó los derechos fundamentales de la accionante, ordenando a la demandada reubicarla en la Contraloría - Gerencia Departamental de Córdoba o en su defecto en la dependencia más cercana de la ciudad de Montería[25]. Esta decisión fue confirmada mediante sentencia del 30 de enero de 2013, proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral[26]. 2.5.3.

Resolución N° 003152 del 16 de noviembre de 2012, por medio de la cual trasladó a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del cargo de Coordinador de Gestión - Nivel Ejecutivo - Grado 01 en el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental de San Andrés al mismo empleo, pero en la Gerencia Departamental del Magdalena[27] 2.5.4. Convocatoria N° 041 de 12 de diciembre de 2011, anunció el concurso de méritos para proveer los cargos vacantes de la carrera administrativa especial[28]. 2.5.5.

El 24 de febrero de 2012 la Contraloría General de la República adicionó la convocatoria N° 041 de 12 de diciembre de 2011, agregando la provisión del cargo de Coordinador de Gestión – Nivel Ejecutivo – Grado 01 con sede en la Gerencia Departamental del Magdalena, así se desprende de las consideraciones del acto de insubsistencia[29]. 2.5.6.

Resolución N° 0981 del 1° de marzo de 2013 mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Coordinador de Gestión – Nivel Ejecutivo – Grado 01 con sede en la Gerencia Departamental del Magdalena[30]. 2.5.7. Resolución N° 001283 del 9 de marzo de 2013 por la cual la Contraloría General de la República declaró insubsistente el nombramiento de la señora Alma Sansón Hoyos del cargo de Coordinadora de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 en el Departamento de Santa Marta[31]. 2.5.8.

Resolución 1208 del 6 de marzo 2013, por la cual se realizó un nombramiento en período de prueba, al funcionario que superó todas las etapas del concurso de que trata la convocatoria N° 041-11[32]. 2.5.9. Declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica, según la cual la señora Alma Violeta Sansón Hoyos no posee sociedad conyugal o de hecho vigente, como tampoco cónyuge y relaciona a su cargo dos (2) hijos[33] y su madre[34]. 2.5.10.

Diagnosticado de trastorno generalizado de ansiedad y trastorno bipolar, lo que hacía necesario someter a un tratamiento especializado a la accionante, debido a que la situación laboral no permitía su mejoría[35], por lo que las incapacidades eran otorgadas por la EPS SALUDCOOP y las licencias concedidas por la misma Contraloría[36]. 2.5.11.

Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de Capacidad Laboral N° 34994768-322 del 06 de abril de 2017, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, que determinó que la señora Alma Violeta Sansón Hoyos tiene una pérdida de capacidad laboral del 54.40%[37]. 6. Resolución del caso concreto 2.6.1. De la imposibilidad jurídica de otorgar el reconocimiento de la pensión de invalidez a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos La parte demandante solicita la revocatoria del fallo de primera instancia que no acogió ninguno de los planteamientos de la demanda, mediante la cual solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo que la declaró insubsistente en el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 cuya sede era la Gerencia Colegiada del Magdalena.

En términos generales la alzada plantea que la declaratoria de insubsistencia de la demandante, desconoció la estabilidad laboral relativa que la cobijaba por tratarse de un sujeto de especial protección, dado que ostentaba la calidad de madre cabeza de familia y porque adolecía de discapacidad laboral, que la ubicaba como una persona que debió haber sido pensionada por invalidez.

Ante la improsperidad de las súplicas de la demanda, el apoderado de la demandante en el recurso de apelación, pretende modificar la condena inicialmente planteada en la demanda, al afirmar que ya no pretendía el reintegro de la señora Alma Violeta Sansón Hoyos al cargo que venía desempeñando en la demandada, sino que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia, le fuera restablecido su derecho a través del reconocimiento de la pensión de invalidez, como quiera que la Contraloría General de la República es la responsable de la situación psicofísica de la demandante.

Frente a este argumento de inconformidad la Sala dirá, que carece de vocación de prosperidad, no solo porque en el caso sub examine lo que se está analizando en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, es la legalidad del fundamento jurídico del acto administrativo mediante el cual fue retirada del servicio la accionante, sino adicional a ello porque resultaría a todas luces un pronunciamiento incongruente.

Lo anterior, porque bien es sabido que el fallador tanto de primera como de segunda instancia, deberá resolver el litigio en forma congruente y por demás coherente, de cara a los supuestos fácticos, las pretensiones y condenas enlistadas en el libelo introductorio de la demanda, en atención a los argumentos defensivos aducidos por la entidad demandada al contestar la litis, a la luz del marco normativo que regula el asunto en controversia y del material probatorio arrimado al proceso, aspectos todos estos que fueron debidamente avalados por las partes en conflicto en la diligencia de audiencia inicial, en la que no se efectuó pronunciamiento respecto de la pensión de invalidez[38].

De tal manera que la declaratoria de la nulidad del acto administrativo demandado no podría comportar el reconocimiento de la pensión de invalidez de la demandante, por cuanto, resulta irresponsable asumir como lo hace el apelante que es la Contraloría la responsable de la incapacidad psicofísica que sufre la accionante, más aún cuando no obran los antecedentes para determinar si se trata de una invalidez producto de enfermedad común o si es causada por accidente laboral, tampoco se aportó prueba alguna que acreditara que la propia interesada hubiera adelantado en su oportunidad las gestiones pertinentes ante la respectiva administradora del sistema general de pensiones en procura de obtener tal pensión. Incluso, por el hecho de que la demandante hubiera sufrido repetitivos quebrantos de salud que dieron lugar a múltiples licencias -asunto que luego será analizado-, no la ponían en una situación de limitación, pues para ello se requería de la calificación de la EPS, como entidad encargada de determinar si dicha limitación tenía origen en un riesgo común o en una enfermedad profesional.

En suma, era una obligación de la señora Alma Sansón Hoyos haber adelantado los trámites pertinentes para el reconocimiento de su pensión de invalidez, aunque la entidad demandada podría haberlos surtido previa autorización de la interesada, de lo cual no obra prueba en el expediente. De modo tal que este argumento de apelación, resulta a todas luces improcedente. 2.6.2.

Del examen de legalidad del acto administrativo acusado. Tensión de derechos entre el derecho de quien superó el concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa y los alegados por la demandante Precisado lo anterior, la Sala centrará el presente control de legalidad en determinar si el acto administrativo demandado, a saber, el de la declaratoria de Insubsistencia del cargo en provisionalidad que desempeñaba la señora Alma Violeta Sansón Hoyos, perdió su presunción de legalidad por haber infringido las normas en que debía fundarse.

De acuerdo con el acontecer fáctico a la luz del material probatorio arrimado al expediente, de cara a la legislación que regula el marco normativo de los empleos de carrera en la Contraloría General de la República, la Sala considera que no existe mérito para retirar del ordenamiento jurídico la resolución No. 001283 del 5 de marzo de 2013 “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad”, que en su parte motiva consignó las siguientes razones para adoptar dicha decisión[39]: “…que el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, grado 01, está clasificado dentro de la planta de personal de la Contraloría General de la República como de carrera administrativa especial.

Que en la Contraloría General de la Republica se convocó la realización de un concurso abierto de méritos con el fin de proveer los cargos vacantes de carrera administrativa especial, a partir del 12 de diciembre de 2011. Que, en sesión del Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, realizada el 24 de febrero de 2012, se aprobó adicionar la Convocatoria 041 -11, en el sentido de proveer el cargo de Coordinador de Gestión – Nivel Ejecutivo, Grado 01 cuya sede es la Gerencia Colegiada de Magdalena.

Que mediante Resolución N° 0981 del 1° de marzo de 2013, se integró lista de elegibles relacionada con la Convocatoria 041 – 11, para proveer el cargo de Coordinador de Gestión – Nivel Ejecutivo, Grado 01 cuya sede es la Gerencia Colegiada de Magdalena; y como consecuencia es obligación constitucional y legal proceder al nombramiento o nombramientos en periodo de prueba de los ciudadanos o ciudadanas que integran tal lista de elegibles.

Que la Dra. Alma Violeta Sansón Hoyos, no participó del Concurso abierto de méritos para la provisión de los cargos de carrera administrativa de la Contraloría General de la República (convocatoria 041-11), y consecuencialmente no hace parte de la lista de elegibles que se contiene en la Resolución N° 0981 del 1° de marzo de 2013. Que para proceder a los nombramientos conforme al listado de elegibles que se contiene en la Resolución 0981 del 1 de marzo de 2013, se debe declarar la insubsistencia del nombramiento provisional de la funcionaria ALMA VIOLETA SANSÓN HOYOS del cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental del Magdalena” De bulto se observa que el acto administrativo demandado se encuentra motivado al consignar como fundamento del retiro del servicio de la accionante, el darle cumplimiento al nombramiento de quien figura en el listado de elegibles y superó los presupuestos de la convocatoria 041-2011.

Es así como por medio de la Resolución N° 1208 del 6 de marzo 2013, “Por la cual se realiza un nombramiento en período de prueba” se dispuso[40]: “Que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 268 de 2000, la provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso abierto de méritos, por nombramiento en periodo de prueba. … Que según el certificado presupuestal N° 263 de enero 02 de 2013, existen recursos para proveer los cargos vacantes en la Contraloría General de la República.

Que el funcionario (a) GUSTAVO ARMANDO CASTRO CÁRDENAS identificado con la cédula de ciudadanía N° 79720598, se encuentra inscrito en el Registro Púbico de Carrera Administrativa en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Nivel PROFESIONAL, Grado 1 de la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES EN CONTRALORIA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA.

Que el funcionario (a) superó todas las etapas del concurso de que trata la convocatoria N°.041-11 para proveer el cargo de COORDINADOR DE GESTIÓN, Nivel Ejecutivo, Grado 1en GRUPO DE INESTIGACIONES JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA DE MAGDALENA DE GEENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE MAGDALENA, ocupando el puesto número 1 de la lista de elegibles, contenida en la Resolución N° 0981 del 01 de Marzo de 2003.

(Negrillas fuera de texto) En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. - Nombrar en período de prueba por el término de cuatro meses contados a partir del día en que se tome la posesión del cargo a GUSTAVO ARMANDO CASTRO CARDENAS, identificado (a) con cédula de ciudadanía N° 7970598 en le cargo de COORDINADOR DE GESTIÓN, Nivel EJECUTIVO, Grado 01 En GRUPO DE INVESTIGACIONES JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA DE MAGDALENA DE GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIDAD DE MAGDALENA.” Resulta evidente para la Sala que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional de la demandante, fue debidamente motivada, pues en el acto administrativo se indicó que la razón obedecía a la obligación constitucional y legal de proceder al nombramiento, en periodo de prueba, del ciudadano Gustavo Armando Castro Cárdenas, profesional que superó el concurso de méritos convocado por la demandada y que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, que como tal constituye una causa objetiva para declarar la insubsistencia de la ahora demandante.

Aunado a lo expuesto, brilla por su ausencia elemento de convicción del cual se pueda establecer que se hubiese controvertido la legalidad del acto administrativo demandado y de las razones jurídicas ya advertidas, al punto que el apoderado judicial frente al particular, no esgrimió comentario de disenso alguno. Recuérdese que la provisión de empleos de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, a la luz del artículo 12 del Decreto 268 de 2000, dispone que se hará, previo concurso abierto de méritos por nombramiento en periodo de prueba.

Es cumplimientos de la motivación de los actos administrativos que declaran insubsistentes a empleados vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional en referencia al principio de la “razón suficiente”, ha precisado que en dichas decisiones debe constar las circunstancias particulares y concretas de hecho y de derecho, por la cuales se prescinde de los servicios de un funcionario; de manera que “sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”[41].

En ese orden de ideas, comprende la Sala que el inconformismo de la recurrente radica en sostener que más allá de la razón “formal” del acto en torno a la provisión del empleo en carrera, la demandada debió tener en consideración y ponderar situaciones particulares relacionadas con su condición de madre cabeza de familia y padecer una enfermedad, que en su sentir, le otorgaban estabilidad laboral reforzada y que resultaban suficientes para haber adoptado una decisión administrativa diferente a la que ahora se demanda.

Pues bien, en orden a determinar si el argumento deprecado por la apelante tiene o no vocación de prosperidad, se dilucidará, con base en los presupuestos normativos y jurisprudenciales ya expuestos en precedencia, si las circunstancias particulares invocadas por dicho extremo procesal, pueden ser tomadas para revocar la decisión de primera instancia. 2.6.2.1.

De la estabilidad laboral reforzada al aducir la condición de madre cabeza de familia El artículo 12 de la ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, consagra lo siguiente: “Artículo 12.

Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003, Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” De otro lado, en lo que respecta a la protección a las madres cabeza de familia como otra forma de materializar la estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo transcrito, esta Corporación ha compartido la postura de la Corte Constitucional, encaminada a priorizar el derecho de acceder a cargos públicos frente a la condición especial aludida, en el entendido que aquella no se antepone a los derechos de carrera que se adquieren al superar un concurso de méritos, la Subsección A efectuó las siguientes disquisiciones[42]: “los sujetos de especial protección constitucional, deben obtener un trato especial por parte de la administración, ante situaciones de desvinculación del servicio y, por ende, se debe procurar su estabilidad laboral, también lo es que el derecho de acceso al mérito es preeminente y por ello prevalece, respecto de aquellas personas que, no perteneciendo a la carrera, tienen una condición de protección especial, en este caso, el de madre cabeza de familia.” En efecto, tal y como acontece en la presente oportunidad, la Sala observa que no obstante los respetuosos argumentos de inconformidad de la parte actora, ninguno de ellos se dirigió en contra de desvirtuar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se le declaró insubsistente por existir una razón legal que no era otra que darle paso a la persona con derechos de carrera, por ende, a la prevalencia que tiene el mérito y la carrera administrativa en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente, mediante el cual indica que el cargo respecto del cual fue declarada insubsistente la demandante, no fue ofertado en la convocatoria 041-11 debe señalarse con fundamento en el acervo probatorio obrante en el expediente que: La Contraloría General de la República, a partir del 12 de diciembre de 2011, convocó (041-11) la realización de un concurso abierto de méritos con el fin de proveer los cargos vacantes de carrera administrativa especial[43], que el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo Grado 01, está clasificado dentro la planta de personal de la Contraloría General de la República como de Carrera Administrativa Especial y, que el Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, adoptó la decisión de adicionar la Convocatoria 041-11, en el sentido de proveer el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo Grado 01, cuya sede era la Gerencia Colegiada del Magdalena, empleo que era el que venía desempeñando la demandante y del que fue declarada insubsistente[44].

Así las cosas, contrario a lo refutado por la apelante, el cargo que ocupaba y del cual fue desvinculada, sí fue ofertado dentro del trámite de selección en el concurso de méritos y fue incluido en la lista de elegibles, distinto es que la señora Alma Violenta no se inscribió para participar en la convocatoria 041-2011, pudiendo hacerlo pues sus dolencias de salud aunque las lamenta la Sala, no resultan ser un argumento exculpativo para afirmar como lo hizo el apelante que “la Contraloría le había coartado la posibilidad de acceder por concurso a la carrera especial del ente de control”.

Por otra parte, frente a la condición de madre cabeza de familia, debe indicarse que si bien en la demanda la peticionaria sostiene que ella es quien vela por el bienestar y sustento económico de sus dos (2) hijos y de su anciana madre, al respecto, es indispensable precisarle -como lo ha hecho la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos[45]- que no toda mujer, por el hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar, ostenta la calidad de cabeza de familia, pues para tener tal condición se requiere la constatación de varios elementos, los cuales se enuncian en los párrafos siguientes.

“En primer lugar, se requiere que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar, exigencia respecto de la cual la Corte Constitucional ha formulado varias precisiones:   i)       Esta noción implica que la madre cabeza de familia es quien brinda un sustento económico, social o afectivo al hogar, de modo que aquella debe cumplir con sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención con los sujetos a cargo.   ii)    Igualmente, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han explicado que se consideran mujeres cabeza de familia aquellas que, aun cuando no ejercen la maternidad por no tener hijos propios, se hacen cargo de sus padres o de personas muy allegadas siempre y cuando ellas constituyan el “núcleo y soporte exclusivo de su hogar”.   iii)  Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que una mujer no pierde su condición de cabeza de familia por el hecho de que las personas a su cargo alcancen la mayoría de edad.

De este modo, cuando se trata de hijos mayores de edad, pero menores de 25 años que se encuentran estudiando, esta Corporación ha considerado que siguen siendo dependientes de la madre cabeza de familia. En segundo lugar, se requiere que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente. Es por esta razón que “la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia”.

(…)  En tercer lugar, es necesario que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los menores de edad que conforman el grupo familiar. Esta situación puede ocurrir, bien cuando la pareja abandona el hogar y, además, omite el cumplimiento de sus deberes como progenitor o bien, cuando no asume la responsabilidad que le corresponde debido a un motivo externo a su voluntad “como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte”.

(…) En cuarto lugar, se requiere que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual implica la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Adicionalmente, es necesario resaltar que existe una regla de interpretación para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias materiales que la configuran.

(…)  Así pues, la condición de madre cabeza de familia requiere la confluencia de los siguientes elementos, a saber: (i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar; (ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente;

(iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia. De igual modo, la verificación de las circunstancias anteriormente enunciadas debe realizarse en el marco de un procedimiento administrativo, que otorgue la plenitud de las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso.”  Traslapadas las anteriores exigencias jurisprudenciales frente a las pruebas existentes en el expediente, es claro que la demandante no acreditó los requisitos para acceder a la estabilidad laboral reforzada prevista para las personas cabeza de familia, debido a que no obra prueba en el expediente el registro civil de nacimiento de su hijo mayor, por lo que se desconoce la constancia de la edad así como tampoco el documento que demostrara que se encontraba estudiando o si existía algún motivo por el cual no podía hacerlo y por ende que dependía de la demandante.

Frente a su hija, figura el certificado de nacimiento N° 30432421 de la menor Dahyanna María Contreras Sansón[46] en donde consta que la menor nació el 22 de septiembre de 2000, y que su padre es el señor Otto Antonio Contreras Mendoza, de quien no existe prueba que estuviera imposibilitado para cumplir con sus deberes alimentarios. Respecto del cuidado de su progenitora, debe señalarse que no se encuentra tampoco demostrada la ausencia de una ayuda sustancial por parte de los demás miembros de su familia respecto de la madre de la accionante.

Por otra parte, la jurisprudencia ha sido pacífica en exigir que se considera madre o padre cabeza de familia, quien carece de alternativa económica, que en el sub judice no se cumple como quiera que la señora Alma Violeta podía generar ingresos distintos a los de su salario, dada su condición de profesional en Derecho especialista en docencia universitaria y derecho administrativo, por lo que bien podía ejercer su profesión en otra entidad de la administración pública o bien en el sector privado de manera independiente.

Así mismo consta en la declaración de bienes y rentas del Departamento Administrativo de la Función Pública[47], que la demandante tenía una vivienda de su propiedad y otros ingresos adicionales[48]. Es pues con fundamento en las anteriores razones, que resulta desvirtuada la condición de madre cabeza de familia que otorgara estabilidad laboral reforzada a la demandante y que impidiera el nombramiento de quien superó el concurso de méritos. 2.6.2.2.

Del alegado estado de incapacidad por enfermedad que impedía la desvinculación laboral La legislación reconoce el supuesto fáctico de la incapacidad como una situación administrativa que, si bien exonera al servidor estatal de la prestación del servicio, no se entiende como solución de continuidad de la relación laboral o contractual para ningún efecto; así mismo, otorga el reconocimiento de beneficios asistenciales y económicos hasta por 180 días de incapacidad, con derecho a pensión de invalidez en caso de no haber lugar a la rehabilitación. El régimen de seguridad social reconoce a sus afiliados, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, las incapacidades generadas por enfermedad general, de conformidad con el artículo 206 de la ley 100 de 1993, que prescribe: “ARTÍCULO 206.

Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.

Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.” Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999[49] fija el Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad, al prescribir que las prestaciones económicas correspondientes a los tres primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, son de cargo de los respectivos empleadores y no de las entidades promotoras de salud[50].

En los regímenes de prima media y de ahorro individual, se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, ha perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral, en las voces del artículo 38 de la ley 100 de 1993. Respecto del Manual Único para la Calificación de la Invalidez, está concebido en el Decreto 692 de 1995, el cual se aplica “a todos los habitantes del territorio nacional, a los trabajadores de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general”.

Según el artículo 23 de este decreto, para efecto de dicha calificación, las administradoras de fondos de pensiones y riesgos profesionales deben remitir los casos a las Juntas de Calificación de Invalidez antes de cumplirse el día 150 de la incapacidad temporal. Ahora bien, según la demanda el acto acusado vulneró el artículo 26 de Ley 361 de 1997, dado que la señora Sansón Hoyos se encontraba incapacitada cuando la declararon insubsistente, razón que impedía su desvinculación laboral.

A juicio de la Sala, resulta desacertada tal afirmación por las siguientes razones: el artículo 26 de la Ley 361 del 7 de febrero de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”, establece lo siguiente: “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012.

En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” Según se advirtió en precedencia, esta legislación prohíbe que la limitación de una persona, sea motivo para obstaculizarle su vinculación laboral o para despedirá o darle por terminado su contrato, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo y, que al no contarse con dicho aval puede tener derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario.

El anterior argumento resultaría suficiente para negar la invocación del supuesto normativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en vista de que se tiene la certeza de que la desvinculación de la accionante de la Contraloría General de la República, no fue por razones de afectación o limitación a su salud, sino por la provisión legal del cargo en la persona que aprobó satisfactoriamente el concurso de méritos, como se ha afirmado vehementemente.

Pero como si lo anterior no resultara suficiente para no acoger la supuesta violación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala se permite efectuar el siguiente recuento de la realidad fáctica acaecida frente a la señora Alma Violeta Santos hoyos, así: En el sub lite se encuentra acreditado que la parte actora tuvo a su disposición, todas las posibilidades para hacer valer sus derechos y dispuso de las garantías ofrecidas por el ente de control respecto de su estado de vulnerabilidad, más aún si se tiene en consideración que conforme a la información que reposa en la hoja de vida de la demandante, los problemas de salud que afectaron el desarrollo laboral de la actora en realidad no se encuentran dentro del concepto de enfermedad profesional sino general y, que las actuaciones de la Entidad demandada se realizaron conforme a derecho y en función del bienestar de la demandante, tal y como lo evidencia el reiterado otorgamiento de incapacidades y licencias no remuneradas que le fueron concedidas.

En efecto obran dentro del expediente, entre otros, los siguientes actos administrativos mediante los cuales evidencia esta Sala, que el ente de control demandado no fue indolente ante las constantes crisis de salud que padeció la ex funcionaria durante su vinculación laboral: Resolución N° 00680 del 11 de septiembre de 2011[51]; Resolución N° 00740 del 10 de octubre de 2011[52];

Resolución N° 00750 del 24 de octubre de 2011[53]; Resolución N° 00794 del 4 de noviembre de 2011[54]; Resolución 0044 del 2012[55]; Resolución 0094 del 27 de febrero de 2012[56]; Resolución 0072 del 5 de marzo de 2012[57]; Resolución 00085 del 16 de marzo de 2012[58]; Resolución 00104 del 28 de marzo de 2012[59];Resolución 00113 del 13 de abril de 2012[60];

Resolución N° 00110 de abril de 2012[61]; Resolución N° 00325 del 13 de julio de 2012[62]; Resolución N° 00357 del 17 de julio de 2012[63]; Resolución N° 00358 del 17 de julio de 2012[64]; Resolución N°. 00404 del 8 de agosto de 2012[65]; Certificado de incapacidad N°1301010000072031 del 14 de noviembre de 2012 expedido por la SC IPS Montería 2[66];

Soportes de legalización de permiso[67]. De tal manera que el material probatorio anteriormente relacionado, permite concluir que la Contraloría General de la República otorgó a la peticionaria entre los años 2011 y 2012, las garantías asistenciales y de bienestar social para que pudiera dar el cuidado necesario a su enfermedad, otorgándole los permisos, incapacidades y licencias por enfermedad general que le fueron prescritos por su médico psiquiatra tratante y su EPS SaludCoop de Montería. Las anteriores circunstancias, no impedían la desvinculación laboral de la demandante como lo reclama su apoderado judicial. 2.6.2.3.

Del dictamen de pérdida de la capacidad laboral de la demandante Frente a la presunta calidad de pre pensionada por invalidez debe precisar la Sala, que el Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional N° 34994768-322 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, en el que se determinó que la señora Alma Violeta Sansón Hoyos, tiene una pérdida de capacidad laboral y ocupacional por enfermedad general del 54.40%, data del 6 de abril de 2017.

Este dictamen fue practicado y allegado al expediente, en atención al requerimiento efectuado en la audiencia Inicial llevada a cabo por el Tribunal Administrativo del Magdalena el día 21 de enero de 2015[68]. Según lo indicado por la Junta de Calificación de Invalidez de Magdalena[69], se procedió a realizar el dictamen pericial a fin de determinar la pérdida de la capacidad laboral de la ex funcionaria, como quiera que ya habían transcurrido cuatro años luego de haber sido desvinculada de la entidad de control fiscal, el 5 de marzo de 2013.

Entonces, si bien el 7 de abril de 2017, la Junta de Calificación de Invalidez del Magdalena llegó a la conclusión de que la demandante tenía una pérdida de capacidad laboral del 54.40% con fecha de estructuración de 11 de febrero de 2011, que eventualmente podría considerarse como circunstancia que en principio ameritaría una especial protección de la demandante, lo cierto es que también se acreditó que para la fecha de la insubsistencia, la demandante no tenía reconocida su condición de invalidez, habida cuenta que tal actuación solo se surtió con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia, esto es el 6 de abril de 2017, y que los síntomas y las múltiples licencias que fueron tramitadas no constituyen el medio probatorio idóneo para acreditar tal condición como lo adujo el a quo.

Ante esta situación los derechos de la demandante no se podían anteponer frente al derecho de quien había superado el concurso de méritos. Adicional a lo anterior, debe tomarse en consideración que dentro del expediente NO reposa probanza alguna de la cual se pueda colegir que la demandante hubiese puesto en conocimiento de la Contraloría General de la República, con anterioridad a la expedición del acto administrativo acusado, que se encontraba en situación de pre pensionada por invalidez y que era beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada conforme a la norma del retén social.

Así mismo debe precisarse respecto de su calidad de pre pensionada por jubilación, que de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales”, es requisito para obtener la pensión de vejez: 1.Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

(…) Parágrafo 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” De conformidad con el documento de identificación de la señora Alma Violeta[70], nació el 14 de julio de 1964, es decir, para la fecha de su desvinculación laboral en el año 2013 contaba con 49 años de edad, lo que evidencia que aún no reunía los requisitos para tener derecho a su pensión de jubilación ni podía considerársele pre pensionada pues aún le faltaban más de tres años para adquirir su estatus pensional.

Los anteriores argumentos resultan suficientes para despachar de manera desfavorable el cargo invocado en el recurso de alzada relacionado con la condición de pre pensionada de la demandante, por invalidez y por jubilación, pues para la fecha de expedición del acto administrativo demandado, no se le podía considerar una persona inválida que la ubicara en una situación de vulnerabilidad que le impidiera a su nominador retirarla del servicio, por darle posesión a quien había ganado el concurso para ocupar el empleo que venía desempeñando en provisionalidad.

En ese orden de ideas y al no darse por acreditadas las circunstancias especiales invocadas por la actora para ser beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada prevista en la ley 790 de 2002, es claro que los argumentos descritos en precedencia resultan suficientes para confirmar la sentencia impugnada, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Alma Violeta Sansón Hoyos y se abstuvo de condenarla en costas, de acuerdo con los argumentos esgrimidos en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1-7 [2] Folios 81 -84 las pretensiones fueron corregidas luego de que el despacho instructor de primera instancia ordenara su corrección mediante Auto del 24 de febrero de 2014, folios 78 – 78vto. [3] Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones. [4] Folios 99-117 [5] Folios 476-477 CD 478 A [6] Folios 901 a 915 [7] Folios 929-932 [8] Visible a índice 16 del aplicativo SAMAI [9] Folio 966 [10]

ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) [11] Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341- 02 (883-08), M. P. Gerardo Arenas Monsalve. [12] Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro. [13] Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341- 02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Procuraduría General de la Nación. [15] «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». [16] «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas». [17] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-204 y T-726 de 2012, ambas del M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Sentencia T-204 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [20] A través de sentencia C-1094 de 2003. [21] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones». [22] Al respecto consultar la sentencia Sección Segunda, Subsección A del 20 de abril de 2017, radicado: 52001-23-31-000-2011-00612-01(2244-15). [23] Sentencia del 29 de abril de 2021 Radicación número: 18001-23-33-000- 2014-00054-01(4190-17) M.P. Gabriel Valbuena Hernández [24] Folios 64-65 [25] Folios 11 -28 [26] Folios 29-39 [27] Folios 40-41 [28] Folios 40-41 [29] Folio 283 [30] Folio 297 [31] Folio 42 [32] Folios 882-883 [33] Registro civil de nacimiento de la niña Dahyanna María Contreras Sansón en donde consta que nació el 2 de agosto de 2010 y que su madre es la señora Alma Violeta Sansón Hoyos Folio 376 y 377 [34] Folios 170 y 171 [35] Folios 646 - 648 [36] Folios 323-350 [37] Folios 761-766 [38] Folios 476-477 [39] Folio 304-305 [40] Folio 882 y 883 [41] Corte Constitucional, Sentencia SU 917 de 2010. [42] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A Sentencia de 21 de septiembre de 2017, expediente No. 25000232500020100041401 (0113-05); Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. [43] Folio 304 [44] Folio 283 [45] Entre otros en la sentencia T -0884-2018 [46] Folio 376 [47] Folio 365 [48]formulario de ingresos y bienes del Departamento Administrativo de la Función Pública es propietaria en Montería de una vivienda ubicada en la calle 57 N° 10B-28 y un almacén de mueble ubicado en la Carrera 6 N°59-12 Castellana. [49] “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.”, [50]

PARAGRAFO 1 º. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados. [51]“Por la cual la Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, otorga dos licencias por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 24 de agosto de 2011 al 5 de septiembre del mismo año (15 días) y del 6 de septiembre de 2011 al 20 de septiembre del mismo año” Folio 339 [52] “Por la cual el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, otorga licencia por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 21 de septiembre de 2011 al 5 de octubre del mismo año (15 días)” Folio 340 [53] “Por la cual el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, otorga licencia por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 6 de octubre de 2011 al 20 de octubre del mismo año (15 días).

Folio 341 [54] “Por la cual el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, otorga licencia por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 21 de octubre de 2011 al 4 de noviembre del mismo año (15 días)”Folio 342 [55]“Por la que el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, le otorga una licencia por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 27 de enero de 2012 al 10 de febrero del mismo año. Folios 343 a 345 [56]“Por la que el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, le otorga una licencia por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 11 de febrero de 2012 al 25 de febrero del mismo año”.

Folio 346 [57] Folio 348 [58] “Por la que el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, le otorga una licencia por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 12 de marzo de 2012 al 26 de marzo del mismo año” Folio 349 [59] “Por la que el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, le otorga una licencia por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 26 de febrero de 2012 al 11 de marzo del mismo año” Folio 350 [60] “Por la que el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, le otorga una licencia por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 27 de marzo de 2012 al 10 de abril del mismo año” Folio 324 [61] “Por la cual el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, concede licencia no remunerada a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 11 de abril de 2012 al 15 de julio de 2012” Folio 323 [62] “Por la cual el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, concede licencia no remunerada a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 16 de julio de 2012 al 6 de agosto de 2012” Folio 325 [63] “Por la cual el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, autoriza la renuncia de 2 días hábiles a partir del 14 al 15 de junio de 2012, a la licencia no remunerada otorgada a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos” Folio 326 [64] “Por la cual el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República otorga dos licencias por enfermedad general a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos así: del 14 de junio de 2012 al 28 de junio del mismo año (15 días) y del 29 de junio de 2012 al 13 de julio del mismo año” Folio 327 [65]“Por la cual el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República le concede licencia ordinaria a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos del 8 de agosto de 2012 al 19 de septiembre del mismo año” Folio 328 [66] “En el que consta que la señora Alma Violeta Sansón Hoyos se le otorgó una incapacidad de 15 días” Folios 308 y 309 [67]“En los que consta que a la peticionaria se le otorgo permiso Por 3 días: 9, 13 y 14 de noviembre de 2012 e incapacidad por 15 días del 14 al 28 de noviembre de 2012, a la señora Alma Violeta Sansón Hoyos expedida por la Directora de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República”.

Folio 312 [68]Folio 476 [69] Folio 708 [70] obrante a folio 97