CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Demandante: María Concepción Chaparro Talero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas; cómputo del término de prescripción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la actora contra la sentencia de 5 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual se accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 28 a 37). La señora María Concepción Chaparro Talero, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la existencia y nulidad «[…] de los actos administrativos FICTOS O PRESUNTOS derivados de los silencios administrativos negativos de[l] Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., frente a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago extemporáneo de la cesantía definitiva […], radicados el 06 y 07 de junio de 2018 […]» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías 2 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA definitivas; lo anterior, junto con los ajustes de valor, los intereses y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, en calidad de docente, el 21 de mayo de 2013 solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas, concedidas con Resolución 3011 de 27 de mayo de 2015 y pagadas el «26 de enero de 2016»1 (sic). Que reclamó de la parte demandada la sanción moratoria el 6 y 7 de junio de 2018, negada a través de los actos administrativos demandados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos acusados los artículos 2, 25 y 58 de la Constitución Política; y las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995 y 1071 de 2006. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la parte demandada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas deprecadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 62 a 67).

La parte accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no les constan; y formula la excepción denominada prescripción extintiva, al considerar que la demandante «[…] radicó solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas el día veintiuno (21) de mayo de 2013, que transcurridos setenta (70) días de haberse radicado la solicitud sin que se hubiesen pagado se configuró el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria es decir desde el día cuatro (04) de septiembre de 2013, que a partir de esta fecha la docente contaba con tres años para solicitar el reconocimiento de la [aludida prestación] ante la entidad, término que no se cumplió, pues […] la solicitud […] fue radicada solo hasta el día siete (07) de junio de 2018 es decir más de tres años después de haberse configurado el derecho […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 127 a 136) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia de 5 de noviembre de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] la petición de cesantías definitivas se efectuó el 21 de mayo de 2013; que la demandada [las] reconoció […] el 27 de 1 Se advierte que la fecha de pago en realidad fue el 30 de julio de 2015, como se explicará más adelante. 3 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA mayo de 2015, esto es, en un término superior a los 15 días hábiles después de la presentación de la solicitud; y el pago se realizó el 30 de julio de 2015, esto es, […] vencidos los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la petición. Por tal razón, […] se aplicará la sanción del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 […].

Así las cosas, el 4 de septiembre de 2013 es la fecha a partir de la cual se causó la sanción moratoria a cargo de la entidad demandada y hasta el 29 de julio de 2015 […], día anterior a la fecha en que se puso a disposición para pago la cesantía definitiva de la señora María Concepción Chaparro Talero». Que «[…] se encuentra acreditado que la parte demandante presentó el 6 y 7 de junio de 2018 la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, sin que la administración le diera respuesta.

De esta manera, en virtud de la prescripción trienal […] la sanción moratoria causada con anterioridad al 6 de junio de 2015 se encuentra prescrita y, en consecuencia, con respecto a la sanción moratoria causada para es caso desde el 4 de septiembre de 2013 hasta el 5 de junio de 2015 se declarará probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG en los términos anteriores» (sic) 1.7 El recurso de apelación (f. 140 y vuelto).

La accionante interpuso recurso de apelación (parcial), al considerar que «[…] para establecer si se ha configurado o no el fenómeno jurídico de la prescripción, se debe contabilizar desde la fecha del pago de las cesantías definitivas de la demandante, término que se dio solo hasta el 30 de julio de 2015 y no la fecha en que se cumplieron los 70 días, por cuanto solo hasta obtener el pago de dicha prestación, el interesado podrá determinar el tiempo real y total de la MORA en el pago de las cesantías en que incurrieron las entidades, ya que si bien es cierto, existen unos términos para el reconocimiento y pago de las mismas, también lo es que la prestación le fue pagada extemporáneamente, derecho que ha sido violado.

Teniendo en cuenta lo anterior, a partir del día siguiente del pago de la prestación se debe contabilizar los tres (3) años que tiene la actora para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria […] esto es 30 de julio de 2018 y las reclamaciones ante las entidades demandadas […] se realizaron el 06 y 07 de junio de 2018, por lo que se generó la interrupción del término prescriptivo […]» (sic). 4 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA II.

TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de marzo de 2021 (f. 142) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de abril de 2022 (f. 158 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la demandante aportó escrito de alegatos de conclusión3, para reiterar los argumentos de la alzada.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial)4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, tras haber sido declarada en primera instancia la nulidad de los actos acusados, la sanción moratoria debe ser pagada por todo el período reclamado, como se pide en la demanda, u operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva, decretada de manera parcial por el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»5, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 33 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20056, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las 6 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA cesantías de los demás servidores públicos7.

En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».

Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en 7 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20178, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».

Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20189, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales10, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según 8 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 10 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA las siguientes reglas:

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 11 Artículo 69 CPACA. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201712) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201813); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El 21 de mayo de 2013 la accionante solicitó, en calidad de docente oficial, el reconocimiento de sus cesantías definitivas, concedidas por medio de Resolución 3011 de 27 de mayo de 2015 (ff. 4 a 6), expedida por la secretaría de educación de Bogotá. b) Comprobante de pago del Banco BBVA, según el cual las cesantías fueron retiradas por la accionante el 26 de enero de 2016 (f. 8).

No obstante, en el escrito de contestación de la demanda, la entidad adujo que el pago de estas se efectuó el 30 de julio de 2015 para lo cual plasmó un pantallazo tomado del aplicativo «FOMAG 1»14, en el que se evidencia que dicha prestación fue sufragada en esta última fecha; de igual modo, tanto el Tribunal de instancia como la actora en la alzada mencionan que la cancelación de esta se realizó en ese momento. c) Escritos de 6 y 7 de junio de 2018 (ff. 9 a 14), con los que la demandante reclamó del Fomag y de la Fiduprevisora SA, en su orden, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se constituyeron los actos fictos acusados. 12 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 14 Folio 62 vuelto 10 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías definitivas el 21 de mayo de 2013, en condición de docente oficial, reconocidas con Resolución 3011 de 27 de mayo de 2015 y sufragadas el 30 de julio de 2015, por lo que reclamó de la parte accionada la correspondiente sanción moratoria mediante escritos de 6 y 7 de junio de 2018, frente a lo cual no obtuvo respuesta.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho a la sanción moratoria, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Solicitud de cesantías 21 de mayo de 2013 Término para expedir la resolución (15 días) 13 de junio de 2013 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) 27 de junio de 2013 Término para efectuar el pago (45 días) 3 de septiembre de 2013 Acto de reconocimiento de cesantías 27 de mayo de 2015 Fecha de pago 30 de julio de 2015 Petición de sanción moratoria 6 de junio de 2018 En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías definitivas en tiempo ni las sufragó en el plazo máximo que la ley dispone para ello, por lo cual la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la reclamación, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.

Por ende, como la petición fue presentada el 21 de mayo de 2013, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 13 de junio del mismo año y cobraría ejecutoria el día 27 siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 3 de septiembre de 2013 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene 11 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 4 de septiembre de 2013 y el 29 de julio de 2015, día anterior a aquel en que se verificó el pago de la prestación. Ahora bien, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantías no se rige por lo establecido en los Decretos 1848 y 3135 de 1968, sino por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como lo dejó sentado esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201615, al precisar: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.

La mencionada disposición es del siguiente tenor: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

En el sub lite se observa que la actora no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 6 de junio de 2018, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (3 de septiembre de 2013), por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho, en armonía con el criterio de la sala mayoritaria16, mas no de manera parcial como lo declaró el a quo; sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, según el cual no puede agravarse la situación del apelante único, no es dable modificar o revocar el fallo de primera instancia, al haber interpuesto recurso solo la parte actora.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. 16 Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2018-02671-01 (3070-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Fiduprevisora SA particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 5 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por la señora María Concepción Chaparro Talero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora SA, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS