CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., dos (02) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 23001-23-33-000-2017-00485-01 (4024-2021) Demandante: Iván Antonio Yanes Pérez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de la Policía Nacional SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto, y tal como lo anuncié en la correspondiente Sala, me permito salvar parcialmente el voto respecto de la sentencia proferida el 5 de octubre de la presente anualidad por la Sección A de la Sección Segunda de esta Corporación, específicamente en relación con el monto de la indemnización del daño concedido en el proceso de la referencia, por las siguientes razones: En la sentencia se ordenó el reintegro al cargo que estaba desempeñando en el momento en que se ejecutó la sanción disciplinaria y el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro (ocurrido en el año 2017) y hasta su reintegro efectivo al servicio.

De la lectura del artículo 85 del CCA1 (hoy 138 del CPACA), se observa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad que se invalide el acto administrativo que contraría el ordenamiento jurídico, y, como consecuencia, se ordene a la administración restablecer el derecho transgredido o indemnizar el perjuicio que se hubiere causado.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado2 son dos las categorías para reparar el daño antijurídico, a saber: la reparación in natura y la reparación pecuniaria o por equivalente3. La primera de ellas y que fuera ordenada en el presente asunto, tiene por objeto poner al sujeto lesionado en la situación en la que se encontraría si el acto administrativo no se hubiera expedido, o por lo menos llevarlo a una situación similar a la que se encontraba4, motivo por el cual el juez 1 Vigente para la época de expedición de los actos administrativos demandados. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de tutela del 9 de julio de 2015, radicado: 11001-03-15-000- 2014-03285-01. 3 «Que consiste en ordenar el pago de una indemnización para justamente resarcir la lesión causada por el acto administrativo ilegal», la cual también es autorizada por el artículo 138 del CPACA, cuando prevé que también se puede solicitar la reparación del daño. 4 Tradicionalmente se ha entendido que la orden de reintegro al cargo que se ocupaba es inherente a la naturaleza del restablecimiento del derecho, si el juez de lo contencioso administrativo ha declarado la nulidad del acto administrativo desvinculatorio.

Radicado: 13001 23 31 000 2002 01036 01 (4279-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 administrativo suele preferir este restablecimiento en los asuntos como el que hoy se estudia. Pero, además, se está ordenando al empleador, el pago de la indemnización por todo el tiempo que el demandante ha estado cesante y hasta su reintegro, en este caso por casi 10 años años; y si bien esta ha sido la posición dominante y digamos pacífica en la jurisprudencia nacional, considero que tal postura debe ser revaluada.

En efecto si se analiza con detenimiento este tipo de indemnización, se puede fácilmente concluir que, de un lado, se está ordenando a la administración reconocer un daño por un tiempo muy superior al que realmente estaría obligado; y de otro, se está indemnizando por valores superiores al daño reamente causado. En el primer caso, si bien es claro que el daño antijurídico (el despojar al actor del empleo) es causado por la administración, la extensión o agravamiento de ese daño ocurrido por circunstancias no imputables a aquella, no puede ser objeto de indemnización; o al menos no por ella, pues se rompe el nexo causal.

En otras palabras, el monto de la indemnización, no debe obedecer o coincidir con el tiempo de duración del proceso. La indemnización debe corresponder al término que legalmente deba durar el proceso. De acuerdo con lo anterior, considero que la jurisprudencia (o el legislador) se deben ocupar de definir este asunto y definir la fórmula de indemnización temporal, que no le atribuya patrimonialmente al demandado las consecuencias de la mora judicial, fenómeno estructural de nuestra justicia. Desde el punto de vista legislativo, pudiera por ejemplo establecerse que el Juez al admitir la demanda estudie de oficio la posibilidad de suspensión provisional del acto y que así, como está regulado por ejemplo para el proceso electoral, se establezca un término máximo de duración al proceso.

En el segundo caso, y en atención a la competencia que el legislador le ha otorgado al juez para definir la manera de cómo ha de restablecerse el derecho5 y a fin de evitar que se efectúen reconocimientos excesivamente onerosos y desproporcionados, en detrimento del erario, considero que deben ordenarse los descuentos pertinentes (además de los ya establecidos) para reparar el daño ocasionado por el acto ilegal. 5 En la exposición de motivos del Decreto ley 01 de 1984 (presentado en la sesión del 17 de octubre de 1983, de la Comisión Asesora, páginas 548-549 tomo I), se explicó que en los procesos de nulidad y de plena jurisdicción, «la causa para pedir es siempre de derecho –la violación de una norma jurídica- y la pretensión principal es siempre rescisoria: que se anule el acto acusado, con lo que termina el iudicium rescindens y sigue, en su caso, como en el de plena jurisdicción el iudicium rescisorium, tendiente a reemplazar el acto anulado o a proveer sobre el restablecimiento del derecho» (resaltado intencional), esencia que mantiene el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 13001 23 31 000 2002 01036 01 (4279-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Así como por ejemplo conforme lo efectúa la Sección Tercera de esta Corporación6 en las acciones contractuales en las que se demandan los actos de adjudicación de licitaciones, de contratos o que declaran desiertas convocatorias públicas, se ha ordenado el pago de la utilidad que el contratista esperaba percibir como indemnización por el contrato no ejecutado, motivo por el cual entiendo que en estos procesos puede y debe acudirse a una fórmula similar para cuantificar el pago del restablecimiento del derecho de servidores que han sido retirados con vulneración del ordenamiento jurídico.

Efectivamente, no resulta apropiado asumir, para efectos del resarcimiento, que deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario, circunstancia que es alejada de la realidad y que resulta claramente incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan el Estado Social de Derecho como la equidad, la cual ha sido entendida por la jurisprudencia del Consejo de Estado7 «que los derechos y las obligaciones entre las personas, en sus relaciones, se desarrollen de manera armónica, y ajustando las cargas entre estos de forma proporcionada».

Lo anterior, toda vez que el pago periódico de una suma dinero (salario) se reconoce como contraprestación por la realización de actividades socialmente útiles, no obstante, en casos como este, debe tenerse en cuenta que durante el tiempo en que el actor haya estado desvinculado, no prestó ningún servicio al Estado, y, en ese sentido, considero que el pago en su totalidad de esa considerable suma de dinero sin haber ejercido la correspondiente actividad laboral, constituiría un enriquecimiento sin causa, como principio general de derecho, que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada8.

Así, si en gracia de discusión se afirma que no prestó el servicio porque la entidad no se lo permitió, se deben descontar los emolumentos de autoprovisión que esa persona emplea a diario para ejercer la actividad laboral, tales como transporte, alimentación, vestido y calzado, etc., es decir, solo indemnizar la ganancia que le queda luego de deducir la suma que esa persona gasta en la prestación del servicio, carga que no puede trasladarse a su empleador.

De modo que, la decisión de reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, debe ir acompañada del descuento también de dichos valores, para tal fin el juez puede acudir a estadísticas, estudios de mercado o un dictamen pericial, que establezcan el monto que se gasta el empleado ejerciendo la actividad laboral en la entidad. 6 Al respecto, se pueden consultar las sentencias: del 26 de junio de 2015, radicado: 25000-23-15-000-2001- 01013-01(29555); del 10 de agosto de 2015, radicado: 25000-23-26-000-2004-00333-01 (34713); del 24 de octubre de 2016, radicado: 25000-23-26-000-1997-03862-01(32434); del 16 de agosto de 2018, radicado: 25000-23-26-000-2003-01082-01(38339); del 21 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-31-000-2006- 01847-02(57268), entre otras. 7 Definición dada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 22 de julio de 20009, radicado: 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026). 8 Ibidem.

Radicado: 13001 23 31 000 2002 01036 01 (4279-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Finalmente, en la sentencia aprobada por la mayoría se omitió incluir que en la orden de reintegro operan las causales objetivas de retiro, que imposibilitan llevar a la realidad esa ficción consistente en retrotraer las cosas al estado anterior, tales como: i) si la persona fue desvinculada por invalidez absoluta; ii); fue llamado a calificar servicio; iii) se presentó el retiro discrecional; iv) la persona falleció; o v) cumplió la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley, entre otras, (ver artículo 55 del Decreto 1791 del 2000), circunstancias que claramente debieron integrarse al fallo.

Dejo expuestas las razones por las cuales se salva parcialmente el voto. Atentamente, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente