Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-02056-02 (4514-2023) Demandante: Departamento de Boyacá Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon Temas: Lesividad.

Reconocimiento pensional extralegal. Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,2 que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El departamento de Boyacá instauró demanda en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES3 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 000634 del 20 de octubre de 2000,4 proferida por Fonprecon, a través del cual se reconoció el derecho a la pensión de jubilación en favor de Pedro Vicente López Nieto y se liquidó el monto de la cuota parte a la extinta Caja de Previsión de Boyacá, por un total de $1.637.844.12, 1 SAMAI.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dar clic en Gestionar documentos. Archivo (37_RECIBEMEMORIALES_APELACIONCONTRAFAL(.pdf) NroActua 49). 2 SAMAI. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dar clic en Gestionar documentos. Archivo (25_SENTENCIA(.pdf) NroActua 46). 3 Folio 6 del cuaderno principal 1. 4 «Por medio de la cual se reconoce el derecho a acceder a una pensión mensual vitalicita de jubilación de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

Radicado No. 0023/99». 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02056-02 (4514-2023) así como de los actos que se hayan expedido posteriormente sobre el particular. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la modificación del porcentaje y valor de la cuota asignada, proporcional al valor cotizado por el pensionado en el último año de servicio para el Departamento de Boyacá, y condenar al demandado al reintegro de todas las sumas correspondientes a las diferencias entre lo pagado y lo que legalmente se debía, respecto a la pensión reconocida al señor Pedro Vicente López Nieto, las cuales deberán ser indexadas.

HECHOS 5 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que por Resolución 000634 del 20 de octubre de 2000, Fonprecon reconoció el derecho a la pensión de jubilación en favor de Pedro Vicente López Nieto y asignó una cuota parte pensional a la extinta Caja de Previsión Social de Boyacá por una suma $1.637.844,12, en proporción a 2.083 días laborados y cotizados a la caja.

Que el Fondo consultó el referido proyecto de resolución, el cual fue objetado por la caja de previsión en dos oportunidades. Que la demandada emitió el acto administrativo considerando solo los emolumentos devengados en el departamento de Boyacá, excluyendo los salarios percibidos y cotizados a dicha caja. Que de la liquidación de créditos y costas remitidas por Fonprecon, se observa discrepancias en los cálculos de la pensión y la cuota parte, sin que se advierta la expedición de nuevos actos que justifiquen los valores que se están cobrando.

Que, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, corresponde al ente territorial concurrir en el pago de la prestación únicamente sobre los factores salariales devengados y cotizados por el señor Pedro Vicente para el período en el que laboró en la Asamblea de Boyacá, de forma proporcional a los aportes efectuados a la antigua Caja de Previsión Social.

Que la cuota parte que debió financiar la demandante, según la liquidación de la subdirección técnica de la entidad, es del 26.185% del valor de la pensión para el año 1999 $6.254.944.81, lo que equivale a $1.637.844.13, efectiva a partir del 31 de diciembre de la mencionada anualidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 13, 29, 48 y 356 constitucionales; 29 de la Ley 6ª de 1945, 2, 3 y 4 del Decreto 2921 de 1948; 72 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 22 de la Ley 33 de 1985. 5 Folio 5 del cuaderno principal 1. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02056-02 (4514-2023) Sostuvo que, el acto administrativo acusado infringe el principio de igualdad al asignar al ente territorial cuotas partes pensionales excesivas, cuando es claro que los salarios que perciben los empleados en Fonprecon6 son más altos que los que devengan en el departamento, por lo que, la demandada debería asumir el mayor valor de la pensión. Que dicha situación genera una carga desproporcionada que no está obligado a soportar.

Que el porcentaje que le concierne sobre la prestación económica reconocida debe determinarse a la luz de la Ley 6ª de 1945, es decir, en proporción al tiempo servido, teniendo en cuenta el último año laborado en la Asamblea de Boyacá (1989), y a la remuneración recibida en la respectiva entidad, asignación básica, gastos de representación y prima de navidad.

Que el Fondo ignoró la objeción presentada por la Caja de Previsión Social, dado que omitió aplicar la norma mencionada. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 14 de diciembre de 20217 y notificada a Fonprecon,8 quien se opuso a las pretensiones indicando que el acto administrativo acusado se ajusta a derecho, dado que las cuotas partes fueron distribuidas sin considerar los factores especiales a los que alude el demandante.

Que el departamento de Boyacá busca evadir sus obligaciones con el Fondo, pues no realizó un estudio sobre el valor fijado, limitándose a presentar argumentos repetidos en demandas anteriores para reclamar un cambio en el porcentaje que le corresponde. Que en caso de que se condene a Fonprecon a modificar los artículos sobre la asignación de la cuota parte pensional al ente territorial, la misma aplicará a partir de la ejecutoria de la sentencia, sin efectos retroactivos, ya que hasta la fecha de la decisión, los actos administrativos son legales, están en firme y han surtido efectos jurídicos, como el pago de la pensión otorgada a Pedro Vicente.

Que la Ley 6ª de 1945 ha sufrido varias modificaciones, según las cuales, la liquidación de cuotas partes pensionales se basa en el tiempo de servicio y no en el salario. El 4 de octubre de 20229 se impartió trámite de sentencia anticipada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, señalando que la cuota parte asignada a la Caja de Previsión Social Departamental atendió al criterio de objeción propuesto por el Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá, en 6 «sueldo básico, gastos de representación, prima de localización, prima de salud, prima de transporte, prima de navidad, entre otros.». 7 SAMAI.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Índice 28. 8 SAMAI. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Índice 34. 9 SAMAI. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Índice 37. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02056-02 (4514-2023) respuesta al Oficio del 28 de julio de 1999, donde se indicó el valor a concurrir ($1.637.933,13), suma que es mayor a la fijada en el artículo segundo del acto administrativo acusado ($1.637.844,12).

Que la liquidación acató lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, modificado por el artículo 1.° de la Ley 24 de 1947, pues el monto se distribuyó en proporción al tiempo de servicio y a los factores salariales percibidos y cotizados por el señor Pedro Vicente López. Concluyó que la liquidación de la cuota parte pensional cumplió con lo estipulado en la Ley 6ª de 1945 y sus modificaciones.

Por lo tanto, desestimó las pretensiones. Así mismo, manifestó que la solicitud de aplicar criterios jurisprudenciales horizontales es improcedente, dado que los supuestos facticos del caso concreto difieren de los presentados en esas oportunidades. RECURSO DE APELACIÓN El departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación, argumentando que el tribunal erró al analizar los argumentos fácticos y jurídicos, ya que no identificó el punto litigioso, y se limitó a aceptar la posición de Fonprecon, sin verificar si las objeciones de la parte actora fueron realmente acogidas en la liquidación de la cuota parte.

Que aun cuando se tuvieron en cuenta los factores cotizados, no se consideró el valor de los aportes realizados a la Caja de Previsión de Boyacá, lo cual contraviene los principios de igualdad y proporcionalidad de cargas, ya que hay una falta de correspondencia entre el monto de la pensión y las cotizaciones, afectando así la sostenibilidad financiera.

Que la entidad demandada se equivocó al calcular la cuota parte utilizando los aportes realizados en 1999 a Fonprecon, en lugar de basarse en lo cotizado en el departamento para 1990. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 25 de octubre de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el demandante y al no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02056-02 (4514-2023) analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.

Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:10 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca. El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho.

Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02056-02 (4514-2023) término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.».

(Negrillas para resaltar) Sobre la aplicación inmediata de la Ley 2381 de 202411 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas.

No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 199712. 11 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» 12 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02056-02 (4514-2023) Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho.

Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada. En este caso, la prestación se otorgó por Resolución 000634 del 20 de octubre de 2000, es decir la administración tenía hasta el 21 de octubre de 2005 para presentar la demanda, y según el sello obrante a folio 13 del cuaderno principal 1 se radicó el 26 de octubre de 2016, por lo que se concluye que se inició con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad. Condena en costas: análisis en ambas instancias Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-02056-02 (4514-2023) En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG 13 y observando los fundamentos planteados en la demanda y en las demás actuaciones, concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte actora expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 2 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias.

Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión 13 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.