CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Demandante: Henry Javier Rodríguez de la Cruz Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 4 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 9). El señor Henry Javier Rodríguez de la Cruz, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad: (i) de la decisión de 2 de diciembre de 2015, proferida por el jefe encargado de la oficina de control disciplinario interno de la policía metropolitana de Santa Marta dentro del expediente 2013- 7, a través de la cual sancionó al accionante disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer cargos públicos;
(ii) del acto administrativo de 22 de enero de 2016, con el que el inspector delegado regional ocho de la inspección general de la citada institución confirmó aquella determinación; y (iii) de la Resolución 999 de 14 de marzo de 2016, por cuyo conducto el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) su reintegro, «[…] en el Grado y Cargo que ostenten sus compañeros de promoción en la Policía Nacional en tiempo» (sic), sin solución de continuidad;
(ii) pagar los salarios, primas, reajustes y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha de su desvinculación hasta 2 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional cuando sea reincorporado, debidamente indexados;
(iii) sufragar los perjuicios materiales y morales y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo «[…] 176 de C.C.A.». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que, mientras se desempeñaba como subcomisario al servicio de la Policía Nacional, luego de haber prestado sus servicios a la institución durante más de 25 años, fue destituido el 24 de marzo de 2016, con ocasión de un procedimiento disciplinario adelantado por el comando de disciplina de la policía metropolitana de Santa Marta, en el que se dictó decisión de primera instancia el 2 de diciembre de 2015, confirmada el 22 de enero de 2016.
Indica que el origen de las precitadas decisiones datan del 15 de febrero de 2013, cuando el jefe de la oficina de control disciplinario interno MESAN inició investigación disciplinaria a varios policiales a través del expediente MESAN- 2013-7, por haber presuntamente cometido una conducta descrita en la ley penal como punible según la Ley sustantiva 1015 de 20061, trámite que terminó con su destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años.
Se materializó su retiro con Resolución 999 de 14 de marzo de 2016. Argumenta que las pruebas presentadas al interior del mencionado trámite disciplinario fueron violatorias de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, contrarias a los postulados constitucionales y legales consagrados para la materia; y que la unidad de control disciplinario denegó todas las pruebas que en la oportunidad debida la defensa y el disciplinado solicitaron.
Señala que goza de una excelente hoja de vida con la que se demuestra el cabal y fiel cumplimiento de sus deberes, los puntajes y calificaciones de excelencia y eficiencia obtenidos a lo largo de su trayectoria laboral; razón por la cual no existe justificación para que la Policía Nacional hubiere desconocido su intachable carrera e impuesto una medida desproporcionada de destitución, cuando incluso ya había aprobado todos los cursos de promoción para obtener el grado de comisario. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación 11«Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional». 3 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional disciplinaria y la sanción. La Policía Nacional, en primera y segunda instancias, sancionó al demandante con destitución del cargo de subcomisario de dicha institución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.
Lo anterior, por cuanto el subcomisario, jefe del grupo investigativo de delitos especiales de la seccional de investigación criminal del departamento de policía del Magdalena, concertó con el señor Francisco Mejía Vides, alias «Pacho», quien era funcionario de Ecopetrol S. A., realizar la consecución, financiación y compra ilegal de la sustancia de nombre «Marcador ECP 2003», producto químico de uso exclusivo de Ecopetrol S. A., para colocarla a disposición del señor José Urbano, alias «Gordo», quien lideraba una organización dedicada al apoderamiento de hidrocarburos a través de válvulas ilícitas.
La Policía Nacional lo halló responsable de la falta gravísima, a título de dolo, prevista en el artículo 34 (numeral 9) de la Ley 1015 de 2006, esto es, «[…] Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 26, 29, 96, 125 y 230 de la Constitución Política; y las Leyes 600 de 2000, 734 de 2002 y 906 de 2004. Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior, por cuanto desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al debido proceso y al derecho al trabajo, como fundamental del ciudadano. Arguye que fue cobijado con la apertura de una investigación disciplinaria, vista desde la proscrita teoría de la responsabilidad objetiva, en la que se le formuló un cargo fijado en la ley como delito de acuerdo con las previsiones de la Ley 1015 de 2006, norma sustantiva para la Policía Nacional en materia disciplinaria, con desconocimiento de todos los parámetros de la ley sustantiva en punto de lo adjetivo.
Que le fueron quebrantadas las garantías al debido proceso y el derecho de defensa, pues se llegó al colmo de absolverlo de la conducta por la cual le fue formulado pliego de cargos y sorprenderlo con una sanción por una falta absolutamente diferente, al realizársele una imputación totalmente ambigua, dado que siquiera la Fiscalía le formuló el cargo de «concierto para delinquir», 4 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional que finalmente le fue atribuido por la oficina de control disciplinario de la Policía en su afán de imponerle una sanción. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 145 a 147).
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aduce que, al realizarse una verificación al procedimiento disciplinario, se tiene que «[…] éste se fundamentó en pruebas legalmente aportadas al proceso», las cuales al ser apreciadas por la autoridad disciplinaria «[…] de manera conjunta y de acuerdo a las reglas de la sana crítica y la experiencia», proporcionaron sustento a la decisión de sanción al contar con la certeza probatoria sobre la comisión de la conducta y la responsabilidad del investigado.
Que desde el punto de vista de las causales de nulidad de los actos administrativos, la decisión de sancionar al actor con destitución e inhabilidad por diez (10) años se encuentra ajustada a lo dispuesto por la Ley 1015 de 2006, norma vigente al momento de la ocurrencia de la conducta, y la Ley 734 de 2002; los funcionarios que emitieron la decisión sancionatoria fueron los competentes, se le garantizaron a los sujetos procesales al debido proceso y su derecho de defensa al interior de la actuación disciplinaria.
Que no se presentó falsa motivación «[…] toda vez que las circunstancias de hecho y/o derecho que sirvieron de fundamento al fallo disciplinario están debidamente soportadas en pruebas legalmente aportadas al proceso, presentando coherencia entre las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión proferida por el Juez disciplinario» (sic).
Como desviación de poder, «[…] por cuanto el acto administrativo se presume legítimo, y la prueba de ilegalidad la debe demostrar el accionante, circunstancia esta que no ha ocurrido». Adicional a ello, el despacho disciplinario dio aplicación a la normativa vigente al momento de ocurrencia de la conducta. Afirma que lo que se pretende por el actor es plantear nuevamente un debate probatorio ante esta jurisdicción contenciosa, actuación que ya se debatió, ampliamente en el trámite disciplinario, lo cual resulta improcedente toda vez que, en esta instancia, se efectúa es el control de legalidad de los actos administrativos proferidos y no un replanteamiento de una etapa ya superada. 5 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Sostiene que se encuentran debidamente probados los hechos y el actuar ilegal del expolicial, quien omite su deber funcional para participar activamente dentro de las actividades criminales que realizaba una organización delincuencial que se dedicaba al apoderamiento ilegal de hidrocarburos a través de válvulas ilícitas; razón suficiente para determinar que efectivamente el uniformado incurrió en una conducta irregular que lo hizo acreedor a la sanción disciplinaria impuesta.
Concluye que no puede afirmarse que se trasgredió el debido proceso, el derecho de defensa y mucho menos que los actos administrativos demandados fueron emitidos contra la ley, puesto que la investigación disciplinaria se desarrolló conforme a derecho, al estar sujeta a la normativa vigente para la materia, respetó los derechos y garantías del investigado.
Que, de presentarse irregularidades, como lo pretende hacer ver el accionante, los sujetos procesales en cada una de las etapas del procedimiento administrativo tuvieron la oportunidad para interponer nulidades, recursos y demás peticiones, en aras de sanear el trámite y hacer efectivos sus derechos; motivo por el cual la jurisdicción contencioso-administrativa no es la competente para dirimir estos asuntos, ni puede convertirse en juez disciplinario como una tercera instancia. Destaca que en el presente asunto la parte actora no cumplió la carga de probar la ilegalidad del acto de retiro, la violación normativa, expedición irregular o desviación de poder. 1.6 La providencia apelada (ff. 258 a 265 vuelto).
El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 4 de julio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que al interior de la actuación disciplinaria «[…] se pudo establecer […] con el copioso y abundante por demás material probatorio […] que el actor se hallaba involucrado como “financiador” de la organización criminal toda vez que era el encargado de asumir el costo (compra) del denominado “marcador” ECP- 2003, contactando incluso a la persona que se lo vendió en oportunidad»; y «[…] demostrado de forma fehaciente que […] sí incurrió en las faltas gravísimas y grave reprochadas, por ello, no se desconoció el principio de congruencia» (sic). 6 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Que como en el «[…] pliego de cargos formulado el 24 de julio de 2015 [se] manifestó que el [accionante] había presuntamente incurrido en vulneración del Artículo 34 Num. 9°, de la Ley 1015 de 2006, esto es: Realizar una conducta descrita en la Ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, de tal suerte que en virtud de la preceptiva transcrita debe remitirse a los artículos 327B y 340 del Código Penal consagratorios de los tipos “APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN” y “CONCIERTO PARA DELINQUIR” en forma dolosa, […] calificándose además las faltas como gravísimas»; no le asiste razón para afirmar «[…] la falta de congruencia entre el pliego de cargo y los actos disciplinarios sancionatorios proferidos en su contra, toda vez que como se advierte, existe total correspondencia en la calificación de las faltas como gravísimas, y en la modalidad de la conducta, a título de dolo, lo que garantizó plenamente sus derechos fundamentales al debido y a la defensa» (sic).
Sostiene que «[…] con la reprochable conducta del accionante se afectó el deber funcional en la Policía Nacional, al estar demostrada la ilicitud sustancial en las actuaciones endilgadas», por cuanto el artículo 4º de la Ley 1015 de 2006, que consagra el régimen disciplinario de la Policía Nacional, establece: «[…] La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».
Que «[…] el actor con su conducta vulneró este principio rector de la ley disciplinaria habida cuenta de que atendiendo su calidad de policial, por virtud de expresa norma constitucional y legal tiene la función primordial de mantener el ejercicio de los derechos y libertades públicas en aras de asegurar la convivencia en paz de los habitantes, (artículo 218) y la Ley 62 de 1993 (artículo 5) máxime si se considera que atendiendo la investidura en la que fungía, vale remembrar: Investigador y/o analista Grupo Unidad Investigativa Santa Marta, se le exigía tanto en su vida pública como privada actuar de conformidad con la rectitud, majestad e idoneidad que exigía la dignidad oficial ocupada».
Arguye que «[…] la sanción destitutoria impuesta al accionante no puede ser desvirtuada con el argumento de que se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, amén de no guardar congruencia el referido pliego de cargos con las decisiones sancionatorias máxime si se considera que el accionante, conforme se acreditó probatoriamente, incurrió en la descripción 7 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional típica de los delitos descritos […] en forma deliberada, consciente, determinada, esto es con dolo».
Igualmente, contrario a lo que se infiere en las argumentaciones del libelo introductorio, existe independencia del régimen disciplinario respecto del derecho penal, pues las decisiones adoptadas en uno y otro son autónomas. 1.7 El recurso de apelación (ff. 270 a 279). Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, en el que reitera los argumentos expuestos en el escrito de demanda, destaca que le fueron denegadas todas las pruebas solicitadas ante la autoridad disciplinaria, y pese a que recurrió en apelación el pliego de cargos, por estimarlo apresurado y nada objetivo, se concedió el recurso y fue resuelto en forma desfavorable.
Argumenta que «[…] si bien es cierto el Numeral 9o del Artículo 34 de la Ley 1015 de 2.006, señala como falta realizar una conducta descrita como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, o con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, no es menos cierto, que este tipo de conducta disciplinaria como casi todas las conductas de la legislación sustantiva especial disciplinaria, son conductas de las denominadas doctrinalmente como tipos o conductas en blanco, es decir, que demandan hacer referencia a otras legislaciones para estructurarse» (sic).
Que en «[…] el sub-lite, es claro que la norma hace remisión al catálogo de las penas (Ley 599 de 2000) y en esa oportunidad, se señaló que la descripción punible a la que se hizo remisión fue a la conducta descrita en los Artículos 327ª [sic] y 327B (APODERAMIENTO DE HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS, BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS CONTENGAN - APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN)».
Afirma que al analizar las piezas procesales vertidas en la actuación disciplinaria y en este proceso, se puede determinar que en esa oportunidad se investigaba a tres miembros de la Policía Nacional, entre ellos el actor, cada uno con diferente imputación de cargos, al punto que frente al ahora accionante, dentro del proceso penal, no fue solicitada medida de aseguramiento de carácter intramural, por parte de la fiscalía. Que «[…] El cargo que formuló la oficina de control disciplinario en primera instancia, fue el APODERAMIENTO DE HIDROCARBUROS, SUS 8 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional DERIVADOS, BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS CONTENGAN - APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN, […] con fundamento en las pruebas que había trasladado del proceso Penal llevado a cabo por la Fiscalía Tercera Especializada de la ciudad de Cartagena y en ese tiempo como sucede hasta el día de hoy en el Juzgado Único Penal del Círculo Especializado de Santa Marta, donde […] se encuentra varado desde años en audiencia preparatoria suspendida» (sic).
Dice que las anteriores pruebas «[…] no tienen la categoría de tales, toda vez que si bien es cierto que el Artículo 130 de la Ley 734 de 2002, enseña que el proceso disciplinario sin perjuicio de su independencia, podrá apoyarse en la práctica de los medios de prueba dispuestos en el procedimiento penal, en ese momento se hablaba de las consagradas en la Ley 600 de 2000 y no en las disposiciones de la Ley 906 de 2004, que no existía a la época de creación de la Ley adjetiva disciplinaria, concluyendo entonces, que esas pruebas que valoró control disciplinario […] no lo son, pues, solo sí eventualmente la Señora Juez único Penal del Círculo Especializado de Santa Marta, decide, previo estudio de su conducencia, pertinencia y utilidad decretarlas e introducirlas en un juicio oral y público, tendrán el carácter de tal, por lo pronto solo son criterios orientadores o simples elementos de convicción, razón por la cual, a raíz de ella, y como se ha cansado de advertirlo esta parte, no eran el sustrato legal para soportar la decisión» (sic).
Que la decisión del procedimiento disciplinario sorprende a la defensa y se mantiene el cargo, mas no la conducta de base al tipo disciplinario en blanco; es decir, se habla de la conducta penal descrita en el artículo 340 del Código Penal, concierto para delinquir, con idéntico acervo probatorio y análisis conceptual, pero con una base argumentativa construida para establecer el acompañamiento al tipo en blanco.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 21 de agosto de 2018 (ff. 281 y 282) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de octubre de 2019 (f. 288), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite 9 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 294), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio (f. 473).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 2 de diciembre de 2015, proferido por el jefe encargado de la oficina de control disciplinario interno de la policía metropolitana de Santa Marta dentro del expediente 2013-7, a través de la cual sancionó al accionante disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer cargos públicos (ff. 17 a 59 vuelto). 3.2.2 Acto administrativo de segundo grado de 22 de enero de 2016, con el que el inspector delegado regional ocho de la inspección general de la citada institución confirmó aquella determinación (ff. 61 a 85). 3.2.3 Resolución 999 de 14 de marzo de 2016, por cuyo conducto el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción (f. 14 y 15). 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos en forma irregular y con violación del derecho de audiencia y defensa, como lo asegura el demandante en el escrito de apelación. 3.4 Marco normativo - régimen disciplinario de la Policía Nacional.
En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Carta Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores. 10 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios: «[…] el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo»; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución será el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique.
Por consiguiente, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único (CDU) o Ley 734 de 2002 en el campo procedimental, como ocurrió en el caso sub examine. 3.5 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: i) Como resultado de la operación investigativa y con agentes encubiertos denominada «MACHIN VIII», se entregaron los informes para que iniciaran las investigaciones penales a varios miembros de la Policía Nacional, entre ellos, al demandante, quien fue capturado y quedó a disposición de la fiscalía 3ª especializada de Cartagena, donde fue trasladado para efectuar las audiencias preliminares (f.437, c. 3).
Luego de adelantar las respectivas indagaciones preliminares, por decisión de 24 de julio de 2015, se le formuló pliego de cargos (ff. 437 a 476 vuelto, c.3 de pruebas). ii) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional contra el accionante, desde la apertura de indagación preliminar hasta la expedición de los actos censurados, en el que destaca el traslado del proceso penal adelantado por la fiscalía 3ª especializada de Cartagena (cuadernos 2 a 5).
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.6 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido 11 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes2: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, 2 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 12 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias3: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 4. 3.7 Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de anulación invocadas en la demanda.
De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA5, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.7.1 De la expedición irregular y violación del derecho de audiencia y defensa porque no hubo congruencia entre el pliego de cargos y las decisiones adoptadas dentro del procedimiento disciplinario.
Para resolver el cargo planteado, la Sala presenta el siguiente cuadro comparativo: Pliego de cargos Decisiones de sancionatorias PRIMER CARGO- LA DESCRIPCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA CONDUCTA INVESTIGADA Decisión de primera instancia _______________________________________________ Este despacho, valorando las pruebas solicitas y aprobadas esta jefatura en diligencia de descargos de los investigados 3 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 4 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. 5 «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». 13 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Se tiene que para el día 15 de agosto de 2012, fue capturado el señor Subcomisario HENRY JAVIER RODRIGUEZ DE LA CRUZ: al parecer por incurrir- en el delito apoderamiento de hidrocarburos y concierto para delinquir, por parte de la fiscalía 33 especializada de la ciudad de Cartagena, actividad que al parecer se realizó con ocasión, de la función policial mientras desempeñaba el cargo de investigador y/o analista Grupo Unidad Investigativa Santa Marta [sic].
Modo: Con la conducta antes descrita que presuntamente ejecutara el investigado se encuentra descrita de la siguiente forma: Ley 1016 de 2006, Artículo 34, numeral 9. Realizar una conducta descrita en la le como delito a título de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Cursiva, negrillas y subrayas del despacho), ante lo cual surge la necesidad de remitirnos por vía de integración normativa a lo establecido en la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano).
Artículo 327B. APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN. El que se apodere o altere sistemas o mecanismos legalmente autorizados para la identificación de la procedencia de los hidrocarburos sus derivados, los biocombustibles o mezclas que los contengan, tales como equipos, sustancias, marcadores detectores o reveladores, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de setecientos (700) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes;
(Cursiva, negrillas y subrayas del despacho). Tiempo: Como quiera que los hechos materia de estudio ocurrieron entre julio de 2011 a agosto de 2012, la norma sustantiva a aplicar será la Ley 1015 de 2006, mientras que la procedimental será la que dispone la Ley 734 de 2002, las cuales se encontraban vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos, anotando que el procesado se encontraba en servicio activo. […] Dentro de la presente investigación observamos que para la fecha de los hechos el señor Subcomisario HENRY JAVIER RODRIGUEZ DELA CRUZ, por ser sujeto disciplinable al régimen especial como miembro de la Policía Nacional, ha podido incurrir presuntamente en la Vulneración a los postulados del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. […] SEGUNDO CARGO- y las presentadas en versión libre del señor SC.
HENRY RODRIGUEZ, considera a bien absolver del cargo al investigado Subcomisario HENRY RODRIGUEZ DE LA CRUZ, establecido en el artículo 34 de la ley 105 de 2006, numeral 9 que reza "Realizar una conducta descrita en la le como delito a título de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Cursiva, negrillas y subrayas del despacho), sea este delito el establecido en la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano).
En cuento a lo siguiente: Artículo 327B. APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN. El que se apodere o altere sistemas o mecanismos legalmente autorizados para la identificación de la procedencia de los hidrocarburos, sus derivados, los biocombustibles o mezclas que los contengan, tales como equipos, sustancias, marcadores detectores o reveladores; incurrirá en risión de cinco 5 a doce 12 años multa de setecientos (700) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(Cursiva, negrillas y subrayas del despacho), teniendo en cuenta que de manera sobreviniente se presentaron pruebas que generaron duda frente a la comisión de mencionada conducta disciplinaria por parte del señor Subcomisario HENRY RODRIGUEZ DE LA CRUZ […] Es así, como se encuentra demostrado que el investigado, señor Subcomisario HENRY JAVIER RODRIGUEZ DE LA CRUZ cuando cumplía su función como integrante de 'la Policía Nacional de Colombia, desempeñándose como Jefe del Grupo Investigativo de Delitos Especiales de la Seccional de Investigación criminal del Departamento de Policía Magdalena, concertó con el señor FRANCISCO MEJIAVIDES alias "PACHO" quien para la fecha de los hechos era funcionario de empresa ECOPETROL.S.A. la consecución, financiación y compra ilegal de la sustancia química denominada "MARCADOR ECP 2003" (producto químico detectable mediante reacción colorimétrica) de uso exclusivo de la empresa Colombiana de petróleos ECOPETROL, para ponerla al servicio de JOSE URBANO alias "GORDO, líder de una organización delincuencial dedicada al apoderamiento de hidrocarburos a través de válvulas ilícitas, el cual en ese orden, con el actuar irregular del señor Subcomisario HENRY RODRIGUEZ DE LA CRUZ involucrado, se desconoció la Función Pública y más concretamente el deber funcional que cumple la Policía Nacional en un Estado Social y Democrático de Derecho, como lo es el Estado Colombiano, incumpliendo lo establecido en las leyes, el deber que se traduce según el mandato Constitucional expuesto en el artículo 218 de la Constitución Política, lo establecido en artículo 340 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano) dejando de lado sus deberes constitucionales y legales que le atañe el hecho mismo de ser un funcionario policial que como parte del Estado debe coadyuvar con el cumplimiento de sus fines esenciales y no lo contrario a ello. [En consecuencia, luego del análisis probatorio, los descargos y demás situaciones presentadas dentro del trámite sancionatorio, ordenó:] Responsabilizar disciplinariamente al señor Subcomisario HENRY JAVIER RODRIGUEZ DE LA CRUZ […], y en 14 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional LA DESCRIPCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA CONDUCTA INVESTIGADA Se tiene que para el día 15 de agosto de 2012, fue capturado el señor Subcomisario HENRY JAVIER RODRIGUEZ DE LA CRUZ, al parecer por incurrir en el delito apoderamiento de hidrocarburos y concierto para delinquir, por parte de la fiscalía 33 especializada de la ciudad de Cartagena, actividad que al parecer se realizó con ocasión de la función policial mientras desempeñaba el cargo de investigador y/o analista Grupo Unidad Investigativa Santa Marta.
Modo: Con la conducta antes descrita que presuntamente ejecutara el investigado se encuentra descrita de la siguiente forma: Ley 1015 de 2006, Artículo 34, numeral 9. Realizar una conducta descrita en la le como delito a título de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión O como consecuencia de la función o cargo. (Cursiva, negrillas y subrayas del despacho), ante lo cual surge la necesidad de remitirnos por vía de integración normativa a lo establecido en la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano).
Artículo 340 CONCIERTO PARA DELINQUIR, modificado por la Ley 733 de 2002, “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos cada una de ellas será condenada por esa sola conducta con prisión de tres (3) a seis (6) años”. (Cursiva, negrillas y subrayas del despacho). Tiempo: Como quiera que los hechos materia de estudio ocurrieron entre julio de 2011 a agosto de 2012, la norma sustantiva a aplicar será la Ley 1015 de 2006, mientras que la procedimental. […] Proferir PLIEGO DE CARGOS en contra del señor Subcomisario HENRY JAVIER RODRIGUEZ DE LA CRUZ identificado con cédula de ciudadanía No.72308416 de puerto Colombia (Atlántico), de acuerdo a las consideraciones que anteceden en la parte motiva de éste proveído y de conformidad a lo establecido en los artículos 161 y 162 de la Ley 734 de 2002, por la presunta vulneración de faltas disciplinarias de que trata la Ley 1015 del 07 de febrero del 2006, Artículo 34, numeral 9.
Realizar una conducta descrita en la le como delito a título de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Cursiva, negrillas y subrayas del despacho), ante lo cual surge la necesidad de remitirnos por vía de integración normativa a lo establecido en la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano).
Artículo 327B. APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE SISTEMAS DE consecuencia imponer como sanción DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL POR EL TERMINO DE DIEZ (10) AÑOS, de acuerdo a las consideraciones que anteceden en la parte motiva de éste proveído y de conformidad a lo establecido en los artículos 161 y 162 de la Ley 734 de 2002, por la presenta vulneración de faltas disciplinarias de que trata la Ley 1015 del 7 de febrero del 2006, Artículo 34, numeral 9.
Realizar una conducta descrita en la le como delito a título de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Cursiva, negrillas y subrayas del despacho), sea este el delito establecido en la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano). Artículo 340, CONCIERTO PARA DELINQUIR, modificado por la Ley 733 de 2002.
"Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos. cada una de ellas será penada, por esa sola conducta con risión de tres 3 a seis 6 años. (Cursiva, negrillas y subrayas del despacho). Decisión de segunda instancia _______________________________________________ […] Ahora si bien es cierto que el investigado Subcomisario fue absuelto por el cargo de haberse apoderado de sistemas autorizados legalmente para la identificación de la procedencia de hidrocarburos, sin embargo está probado que este si concertó con los integrantes de la banda delincuencial integrada tanto por miembros de la Institución como particulares para la consecución del marcador ECP-2003, con funcionario de la empresa ECOPETROL S.A., con el fin de ser utilizado en los hidrocarburos hurtados para fingir su legalidad ante las autoridades que pudieran hacer control.
Es decir que con su actuación ya estaba incurriendo en la comisión de tal delito en este caso Concierto para delinquir, puesto que efectivamente tenía conocimiento de las actividades ilegales que llevaban a cabo dicha organización como también la identidad de los integrantes que la componían, además que era una de las personas que financiaba económicamente las actividades de instalaciones de válvulas instaladas de manera irregular en el poliducto de la empresa Ecopetrol.
Para el caso en concreto, esta instancia respalda los argumentos jurídicos expuestos por el a-quo para valorar el cargo endilgado al investigado Subcomisario, donde hace énfasis en describir los tres elementos constitutivos para que se configure este delito. […] De conformidad con las anteriores preceptivas, este Despacho no acogerá los argumentos expuestos por el recurrente y en su defecto se confirmará la sanción proferida por el a-quo, por encontrarla ajustada a derecho, ya que al examinar el fallo disciplinario se advierte que en él se realizó una extensa argumentación que partió de los hechos imputados, se extendió a la valoración de las pruebas practicadas de conformidad con las reglas de la sana crítica, probanzas que por ser conducentes y pertinentes, se les dio el valor probatorio correspondiente, se precisaron los presupuestos de la sanción, llevando al fallador a proferir un fallo acertado y respetuoso del mandato legal, aunado que en el desarrollo de la actuación 15 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional IDENTIFICACIÓN. El que se apodere o altere sistemas o mecanismos legalmente autorizados para la identificación de la procedencia de los hidrocarburos sus derivados, los biocombustibles o mezclas que los contengan, tales como equipos, sustancias, marcadores detectores o reveladores, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de setecientos (700) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(Cursiva, negrillas y subrayas del despacho) y Artículo 340 CONCIERTO PARA DELINQUIR, modificado por la Ley 733 de 2002, “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos cada una de ellas será condenada por esa sola conducta con prisión de tres (3) a seis (6) años”. (Cursiva, negrillas y subrayas del despacho). no existió vulneración alguna de derechos fundamentales al Investigado. [En consecuencia, resolvió:] NO ACCEDER a las pretensiones expuestas por la defensa del procesado Subcomisario HENRY JAVIER RODRÍGUEZ DE LA CRUZ, identificado con la cedula de ciudadanía No. 72.308.416 expedida en Puerto Colombia (Atlántico) y en consecuencia CONFIRMAR la providencia de primera instancia de fecha 02 de diciembre de 2015, proferido dentro del expediente radicado bajo el número MESAN2013-7, seguido en contra del citado policial, mediante la cual el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Santa Marta le impuso el correctivo disciplinario de Destitución e Inhabilidad General por el termino de diez (10) años para ejercer cargos públicos, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído.
Como se observa del cotejo entre el pliego de cargos y las decisiones administrativas sancionatorias, no existe la alegada incongruencia, sino una concordancia entre los cargos formulados y las razones por las cuales fue sancionado. En efecto, en el pliego de cargos se le imputó la presunta comisión de la falta disciplinaria de que trata el artículo 34, numeral 9, de la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006, «Realizar una conducta descrita en la le como delito a título de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo».
El anterior tipo disciplinario es de los denominados en blanco, como lo reconoce el apelante, porque dentro del precepto no se describe la conducta, falta o comportamiento en que puede incurrir como servidor público, por lo que se debe remitir, en este caso, al Código Penal para complementarlo. La conducta realizada por el demandante de convenir «con el señor FRANCISCO MEJIAVIDES alias "PACHO" quien para la fecha de los hechos era funcionario de empresa ECOPETROL.S.A. la consecución, financiación y compra ilegal de la sustancia química denominada "MARCADOR ECP 2003" (producto químico detectable mediante reacción colorimétrica) de uso exclusivo de la empresa Colombiana de petróleos ECOPETROL, para ponerla al servicio de JOSE URBANO alias "GORDO, líder de una organización delincuencial dedicada al apoderamiento de hidrocarburos a través de válvulas ilícitas» (sic), puede subsumirse en dos tipos disciplinarios, el específico 16 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contenido en el artículo 327B del Código Penal que corresponde al de «APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN. El que se apodere o altere sistemas o mecanismos legalmente autorizados para la identificación de la procedencia de los hidrocarburos sus derivados, los biocombustibles o mezclas que los contengan, tales como equipos, sustancias, marcadores detectores o reveladores, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de setecientos (700) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes» y/o en el genérico, descrito en el artículo 340 ibidem, «CONCIERTO PARA DELINQUIR, modificado por la Ley 733 de 2002.
Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos cada una de ellas será condenada por esa sola conducta con prisión de tres (3) a seis (6) años». En este caso, según las pruebas recaudadas, el ente acusado solo encontró que la conducta del actor se podía subsumir en el tipo genérico de concierto para delinquir, pues su actuar fue el de «concertar» con un empleado de la empresa de hidrocarburos la consecución de la sustancia química denominada «MARCADOR ECP 2003», y lo cierto es que las pruebas no dieron para que se adecuara a los verbos rectores de «apoderar» o «alterar», pero con el encuadre disciplinario demostrado es suficiente para deducir el reproche sancionatorio endilgado al encartado.
Por otro lado, el tipo disciplinario, que es producto de la integración del tipo en blanco y la norma descriptiva del ordenamiento penal, de concierto para delinquir es autónomo y surge de la mera conducta; al demandante le estaba vedado adelantar negocios para la consecución de sustancias restringidas, como lo es «MARCADOR ECP 2003».
Ahora bien, al indagar y, con mayor razón, comprar dicha sustancia, se pretendió la distribución o negociación de combustibles de procedencia irregular; y, por supuesto, del hecho de contactarse con personas con aparente curriculum delictivo era dable deducir la responsabilidad sancionatoria investigada. En suma, la alegada expedición irregular y violación del derecho al debido proceso, no está llamada prosperar. 3.7.2 Las pruebas se apreciaron en forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Advierte la Sala que como no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó la demandada en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria, 17 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos acusados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.
Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa:
ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. En el presente caso, el actor alega que las autoridades disciplinarias no actuaron con imparcialidad en las diligencias que se adelantaron en su contra, dado que no valoraron adecuadamente las pruebas recaudadas, no se decretaron unas solicitadas, las practicadas en el proceso penal «no lo son», porque al ser trasladadas comportan «criterios orientadores o simples elementos de convicción», que no pueden tener la capacidad de llevar al convencimiento de la responsabilidad del demandante; y, en general, pide se haga un análisis y control integral del acervo probatorio.
Los medios probatorios que se recibieron durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «[…] es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «[…] tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.
Sobre las pruebas, «La Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión 18 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso.
Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional» (sentencia T-233 de 20076); también señaló en la misma providencia que «Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido.
La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica». Para la Sala la indebida o falta de apreciación integral de las pruebas no ocurrió. Revisado el expediente administrativo, se observa que la accionada efectuó en las decisiones un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicó y justificó con suficiencia por qué dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.
Sea lo primero precisar que el demandante no redarguye específicamente las pruebas recaudadas, su censura se sustenta de manera general respecto del acervo probatorio trasladado del proceso penal al trámite disciplinario. Al respecto, dirá la Sala que la responsabilidad penal es irreductible y disímil frente a la sancionatoria, toda vez que se trata de escenarios jurídicamente distintos, pese a que tengan génesis en los mismos hechos.
Tal como lo expuso la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del numeral 1 del artículo 48 de CDU, «El proceso penal y el disciplinario atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes; […] en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva. […]; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 19 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación» (sentencia C-720 de 2006)7.
Pero, pese a que estamos ante un procedimiento administrativo y un proceso judicial diferentes, el traslado de pruebas no está prohibido, por el contrario, el artículo 1308 del Código Disciplinario Único (Ley 734 del 2002) regula los medios de prueba e indica que se deben practicar acorde con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, siempre y cuando estos preceptos sean compatibles con las normas del derecho disciplinario, bajo el principio de integración normativa.
En consecuencia, las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial se pueden trasladar a una de carácter disciplinario, y no se requiere de una nueva práctica, pues de no ser así, la figura procesal del traslado de pruebas no tendría un efecto útil. En el mismo sentido, las pruebas trasladadas tienen todo el valor probatorio que la ley les atribuye, y no pierden su validez, pertinencia y eficacia por el solo hecho de que sean recaudadas dentro de un proceso penal; por el contrario, al ser más riguroso el proceso judicial, tienen una mayor garantía procesal.
En cambio, el trámite disciplinario tiene menor rigor que el proceso penal y le permite a la autoridad sancionatoria darle un mayor margen de interpretación, pues ambos cuentan con finalidades y sanciones diferentes, en razón a que los bienes que protegen los primeros atañen a la moralidad pública y los segundos a las normas que establecen los delitos y las penas para la sociedad en general.
El primero tiene como máxima sanción la destitución del empleo y el segundo, la pérdida de la libertad. Así las cosas, carece de fundamento la apreciación del apelante de que las 7 Ver, de esta sala de decisión, fallo de 31 de enero de 2018, expediente 11001-03-25-000-2012-00089-00 (365- 2012), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 8«Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.
Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales». 20 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional pruebas practicadas dentro del proceso penal no tienen la connotación de pruebas, no se pueden ni deben valorarse y carecen de valor vinculante, por el contrario, gozan de todo el rigor y validez probatoria que la Constitución y la ley les han asignado.
En el mismo sentido, no comporta una violación del derecho de audiencia y defensa la negativa de practicar las pruebas, que ya lo habían sido dentro del proceso penal, como se solicitó en los descargos. En efecto, por auto de 24 de septiembre de 2015 (ff. 503 a 506), se accedió parcialmente al decreto de pruebas, entre otras, el testimonio del señor Francisco Mejía Vides, con quien aparentemente el demandante estuvo vinculado con la negociación de la sustancia restringida, el «marcador ECP- 2003»; también aceptó que el actor rindiera su versión libre, pero denegó la práctica de los testimonios recibidos en el proceso penal, porque el interesado no precisó los nuevos puntos o aspectos que quería dilucidar y, en todo caso, dentro del proceso penal su dicho fue controvertido.
Contra la anterior decisión se impetró el recurso de apelación, el que fue confirmado por decisión de 28 de octubre de 2015 (ff. 525 a 542). Es decir, que la autoridad disciplinaria se pronunció expresamente sobre el decreto de las pruebas pedidas y su denegatoria, como se expuso arriba, resulta razonable pues el acervo probatorio, recaudado en el proceso penal, por tratarse del mismo hecho reprochable es válido.
En criterio de la Sala, la Administración articuló la apreciación de las pruebas frente a todos los hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados contra el demandante lo que se hizo con operativos, procedimientos encubiertas, testimonios y demás pruebas recaudadas en el proceso penal con todos los mecanismos que la ley le otorga para su práctica, y desconocerlas equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las demás evidencias materiales, so pretexto de que no existió prueba para sancionar.
De modo que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», 21 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo de indebida valoración probatoria carece de fundamento jurídico.
Destaca la Sala que en el caso sub examine la autoridad disciplinaria utilizó adecuadamente sus atribuciones legales para retirar del servicio a un miembro de la institución que, con su comportamiento, desconoció que los integrantes de la fuerza pública tienen el deber de observar mayor disciplina y pulcritud en el cumplimiento de sus funciones, dada la responsabilidad constitucional a cargo de la Policía Nacional, del «mantenimiento las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas» (artículo 218 superior).
En esta dirección, la Sala enfatiza que, tal como lo consagra la Ley 1015 de 2006 (artículo 25), «La disciplina es una de las condiciones esenciales para el funcionamiento de la Institución Policial e implica la observancia de las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias que consagran el deber profesional»; «Del mantenimiento de la disciplina son responsables todos los servidores de la Institución. La disciplina se mantiene mediante el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, coadyuvando con los demás a conservarla» (artículo 25).
Reitera esta Corporación que los servidores públicos, en general, y los integrantes de la fuerza pública, en particular, son los representantes más visibles del Estado; expresan su imagen y a la vez su realidad ante el conglomerado social, por consiguiente, deben actuar con mayor pulcritud y respeto en el desenvolvimiento de su vida pública y privada.
Todo lo anterior demuestra que la conducta irregular enrostrada al accionante tuvo ocurrencia, que constituyó incumplimiento del deber funcional imputado en el pliego de cargos y que corresponde a la descripción típica de carácter gravísima y dolosa, como se concluyó en las dos instancias. En cuanto a los derechos del demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, desde la apertura de indagación y durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales. 22 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00398-01 (5628-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe confirmar la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, conforme a la motivación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 4 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Henry Javier Rodríguez de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme a la motivación. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS