CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 250002342000201703566 01 No. Interno: 1173 - 2021 Demandante: BLANCA INÉS MORENO LOZANO Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución Pensional Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Blanca Inés Moreno Lozano, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. 0085126 del 23 de diciembre de 2016 certificado CREMIL 20060714,20082228 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en su condición de compañera permanente del Cabo Primero ® del Ejército Nacional Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.).
A título de restablecimiento del derecho solicitó, se le ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en favor de la señora Blanca Inés Moreno Lozano, en su condición de compañera permanente del señor Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.), a partir del 19 de abril de 1990, día siguiente al fallecimiento.
Igualmente, pretendió se liquiden los reajustes pensionales decretados a que tiene derecho; se le ordene el pago de la totalidad de las diferencias y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el reconocimiento pensional; se realicen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del CPACA; se le ordene el pago de los intereses moratorios en caso de que no se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 ibidem; y se condene en costas a la entidad demandada.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 71 – 80 reverso): La señora Blanca Inés Moreno Lozano inició vida marital de hecho con el Cabo Primero ® del Ejército Nacional Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.) desde el año 1967 aproximadamente. De esta relación nacieron: Maritza Rodríguez Moreno, Yolanda Rodríguez Moreno, William Rodríguez Moreno, Olga Liliana Rodríguez Moreno y Martha Elena Rodríguez Moreno. Manifestó que el señor Clemente Rodríguez López contrajo matrimonio con la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, el 31 de diciembre de 1943; sin embargo, afirmó que no mantuvo relación de convivencia, cohabitación, respeto y cuidado con la mencionada.
Para demostrar lo anterior, mencionó que el causante presento documento ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con fecha 28 de noviembre de 1973, en el que informa, la mala conducta de su cónyuge (Dioselina Quintero de Rodríguez), quien hizo vida marital con otras personas, fruto de las cuales tuvo tres hijos (Margarita, Nubia Ruth y Jorge), conducta que no le da derecho a los servicios y beneficios que presta la entidad y la desautorizó para que haga parte de estos.
Mediante la Resolución 2767 del 13 de septiembre de 1956, le fue reconocida asignación de retiro al Cabo Primero ® del Ejército Nacional Clemente Rodríguez López. Refirió que el Juzgado Segundo Civil Municipal mediante providencia del 25 de julio de 1983, condenó al causante, al pago de alimentos a favor de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez.
El Cabo Primero ® del Ejército Nacional Clemente Rodríguez López falleció el 18 de abril de 1990. Con ocasión de lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 1082 del 6 de junio de 1990 les reconoció la sustitución pensional a los beneficiarios, excluyendo a la demandante, en su condición de compañera permanente.
Esta prestación fue actualizada mediante las Resoluciones 357 del 26 de febrero de 1993, 1971 del 25 de noviembre de 1996, 0112 del 12 de febrero de 1998, 2763 del 26 de julio de 2000 y 3285 del 14 de septiembre de 2000, a través de las cuales se les extinguió el derecho a los descendientes del causante. Afirmó que “[d]esde el inicio de la relación (más de 22 años) y de la convivencia demostrada desde el año 1967, el Cabo Primero ® Ejército Nacional CLEMENTE RODRÍGUEZ LÓPEZ (Q.E.P.D), le brindó apoyo económico a la causante, dependencia económica, habida cuenta que él cubría la mayor parte de los gastos del hogar, además del hecho de la CONVIVENCIA regida bajo el mismo techo, con amor, cuidado y respeto (…).” Sostuvo que en el expediente pensional del señor Cabo Primero ® Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.), el 11 de octubre de 1989, declaró bajo la gravedad del juramento la convivencia con la demandante.
Mediante derecho de petición radicado en la entidad, el 23 de septiembre de 2016, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional como cónyuge supérstite del causante. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el Oficio No. 0085126 del 23 de diciembre de 2016 certificado CREMIL 20060714,20082228, negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, bajo el argumento que, para el momento del fallecimiento del causante, la norma vigente para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional (Decreto 089 de 1984), no contempla a las compañeras permanentes dentro del orden de beneficiarios. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 127, 128 y 150 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; Ley 131 de 1985; Decreto 2728 de 1968; Decreto 089 de 1984 y Decreto 095 de 1989. 2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 108 a 111 reverso del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y legales.
Afirmó que no existen elementos de juicio para determinar que, la peticionaria se encontrara conviviendo con el causante al momento del deceso, bajo un mismo techo, en una relación de afecto y ayuda mutua, razón por la cual se le negó el derecho a la sustitución pensional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Decreto 89 de 1984.
Manifestó que la calidad de compañera permanente debe ser acreditada, para lo cual se debe declarar la existencia de la unión marital de hecho, conforme a la Ley 54 de 1990, presupuestos que no se acreditaron para el momento del fallecimiento, por el contrario, fue la cónyuge a quien se le reconoció la prestación y es quien en la actualidad la percibe.
Alegó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no puede cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado, toda vez que la sustitución pensional viene siendo cancelada a la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, en su calidad de cónyuge supérstite, desde el 18 de abril de 1990 fecha del fallecimiento del militar, hasta la fecha en que fue suspendido el pago del 100% de la prestación mediante orden interna.
Por lo anterior, en el evento en que se encuentre que la demandante tiene derecho a acceder a la sustitución pensional reclamada, no se puede cancelar dos veces la misma prestación periódica en detrimento de los intereses del Estado. Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la causal de nulidad. 2.2. Por parte de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez (cónyuge) A través de apoderada judicial, la señora Dioselina Quintero de Rodríguez contestó la demanda, en escrito visible a folios 176 a 181 del expediente, oponiéndose a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que la entidad demandada dio cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá, dentro del proceso de alimentos promovido en contra del causante. Señaló que la entidad demandada se ciñó a las normas vigentes para la época del fallecimiento del señor Rodríguez López, es decir, lo establecido en el artículo 186 del Decreto 95 de 1989, relacionado con el reconocimiento de la sustitución pensional a la cónyuge y a los hijos menores de edad del causante, hasta cuando cumplieron la mayoría de edad.
Alegó que la demandante no acreditó en debida forma su convivencia con el causante, y no acudió en su momento al mecanismo jurídico respectivo, por lo que no se puede sostener que la entidad transgredió normas de orden legal o constitucional. Propuso la excepción de persistencia de la obligación alimentaria, teniendo en cuenta que mediante sentencia judicial, con fecha 25 de julio de 1983, el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá le ordenó al causante reajustar la cuota alimentaria a su favor, decisión que ratificó el embargo del salario del causante y que sirvió de sustento para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cumplimiento de la normatividad vigente a la fecha del fallecimiento, le concediera el 50% de la prestación, cuota que fue acreciendo en favor de la señora Dioselina Quintero, en la medida que los hijos del causante iban alcanzado la mayoría de edad y no acreditaban la calidad de estudiantes. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020), declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar, “(…) a las señoras DIOSELINA QUINTERO DE RODRÍGUEZ y BLANCA INÉS MORENO LOZANO, la sustitución de la asignación de retiro del señor CLEMENTE RODRÍGUEZ LÓPEZ (q.e.p.d.), por partes iguales, así: para la señora BLANCA INÉS MORENO LOZANO a partir del 23 de septiembre de 2012 y para la señora DIOSELINA QUINTERO DE RODRIGUEZ a partir del 18 de abril de 1990 (fecha del deceso) con exclusión de las mesadas ya pagadas conforme al reconocimiento efectuado mediante la Resolución No. 1082 del 6 de junio de 1990 y sus respectivas actualizaciones y en atención al cumplimiento de lo ordenado en el auto que decretó la medida cautelar.
Debe aclararse que se le deberá cancelar, en caso que (sic) no se hubiere hecho, las mesadas que no fueron pagadas en virtud de la suspensión ordenada mediante la Resolución No. 14394 del 30 de mayo de 2018.” Conforme con lo anterior, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 23 de septiembre de 2012, respecto de la señora Blanca Inés Moreno Lozano (demandante); y ordenó el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 14394 del 30 de mayo de 2018.
El a quo consideró que las señoras Blanca Inés Moreno Lozano y Dioselina Quintero de Rodríguez, en su calidad de compañera permanente y cónyuge supérstite, respectivamente, cumplen con los requisitos para que les sea reconocida la sustitución de la asignación de retiro del señor Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.), en partes iguales, en atención a la jurisprudencia aplicable al asunto.
Analizado el material probatorio conformado entre otras por, la prueba documental, las declaraciones juramentadas, el interrogatorio de parte y los testimonios ampliamente transcritos en la sentencia, junto con los fundamentos normativos y jurisprudenciales, consideró que las normas especiales aplicables al caso consagraban el derecho a la sustitución pensional de forma exclusiva a la cónyuge.
No obstante, de acuerdo con los pronunciamientos expuestos, los preceptos del Decreto 095 de 1989 se deben interpretar en consonancia con los mandatos de la Constitución Política, entendiendo que el orden de los beneficiarios de las prestaciones para los miembros de las fuerzas militares debe comprender las distintas formas de familia reconocidas constitucionalmente y los vínculos de parentesco que de estas se derivan, es decir, la familia conformada por vínculos naturales o jurídicos.
Encontró probado que, para el momento del deceso, el señor Clemente Rodríguez López convivía con la demandante como compañera permanente, y se encontraba vigente el vínculo matrimonial con Dioselina Quintero de Rodríguez; sin embargo, pese a que la cónyuge supérstite tenía más de 5 años de separación de hecho, no perdió su condición de beneficiaria de la sustitución pensional, dado que existe un vínculo jurídico que perduró hasta la muerte del causante.
De la misma forma, encontró probado que se presentó convivencia entre los cónyuges, y aún después de la separación, mantuvieron relaciones de ayuda de tipo económico, por lo que, en lo que concierne a la señora Dioselina Quintero, el a quo encontró que, mantuvo el vínculo matrimonial vigente hasta el deceso, sin que se pueda desconocer que el causante cumplió con su obligación económica, debido a haber sido condenado al pago de alimentos a la cónyuge.
Y con relación a la señora Blanca Inés Moreno Lozano, en su condición de compañera permanente, encontró que convivió con el causante desde 1967. Por lo anterior, consideró demostrado con suficiencia el vínculo matrimonial de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez y la convivencia como compañera permanente de Blanca Inés Moreno Lozano, y concluyó que tienen el derecho a la sustitución pensional pretendida, como quiera que conviviera por más de 5 años con el causante.
Precisó que, con la señora Quintero Rodríguez tuvo una relación por más de 24 años, manteniendo con posterioridad vínculos de dependencia económica, aunado a la avanzada edad que ostenta (94 años). Y respecto a la demandante, se estableció que convivió durante 23 años aproximadamente, motivo por el cual se demostró que el reconocimiento debe realizarse por partes iguales en forma compartida.
Así las cosas, accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional en cabeza de las señoras Dioselina Quintero de Rodríguez y Blanca Inés Moreno Lozano, como cónyuge y compañera permanente, respectivamente, y por partes iguales. Sin embargo, para la demandante estableció que el derecho se le reconoce a partir del 23 de septiembre de 2012, en aplicación del fenómeno de la prescripción, y para la cónyuge, a partir de la fecha del deceso, con exclusión de las mesadas ya pagadas al reconocimiento efectuado mediante la Resolución 1082 del 6 de junio de 1990, con sus respectivas actualizaciones. 4.
Recurso de apelación Mediante apoderado judicial, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 310 – 312), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se niegue el reconocimiento del derecho a la señora Blanca Inés Moreno Lozano. Sostuvo que, tras el fallecimiento del militar, se reconoció la correspondiente sustitución pensional a favor de los hijos menores del causante, por cuanto para la fecha de ocurrencia de los hechos (hace más de 30 años), el régimen especial dispuesto para los miembros de las fuerzas militares, establecía la sustitución pensional en cabeza de la cónyuge sobreviviente sin reconocerle el derecho a la compañera permanente, figura que se creó a partir de la Constitución de 1991, por lo que no se puede pretender dicho reconocimiento, cuando para el momento del deceso del militar (18 de abril de 1990), no se encontraba creada dentro del ordenamiento jurídico.
Alegó que no se tiene la certeza de la convivencia de la demandante con el causante antes del fallecimiento, en cuanto no obra prueba con la cual se pueda establecer dicha calidad, por lo que debió acreditar los requisitos mínimos establecidos por el legislador respecto a la compañera permanente y así acceder a la prestación. Manifestó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no puede cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado, puesto que el pago realizado a los beneficiarios reconocidos en su oportunidad se realizó con base en un reconocimiento legal fundamentado en las normas vigentes.
En este sentido, en el evento en que se encuentre que a la demandante le asiste el derecho para reclamar la sustitución pensional, no se le puede condenar a la entidad al doble pago, teniendo en cuenta que la prestación viene siendo cancelada a la esposa y a los hijos. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares A través de apoderado judicial, en escrito visible en el índice 19 de SAMAI, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, tendiente a que se revoque la decisión de primera instancia. Sostuvo que tras el fallecimiento del citado militar, se reconoció la sustitución pensional a favor de los hijos menores del causante y la cónyuge, por cuanto para la fecha del deceso, el régimen especial dispuesto para los miembros de las fuerzas militares establecía la sustitución pensional, en cabeza de la cónyuge sobreviviente sin reconocerle el derecho a la compañera permanente.
Reiteró que la figura de la compañera permanente se creó a partir de la promulgación de la Constitución de 1991, por lo tanto, mal puede pretender dicho reconocimiento, cuando para el momento del deceso (19 de abril de 1990), no se encontraba creada en el ordenamiento jurídico. De la misma forma, sostuvo que no se probó la convivencia con el causante, presupuesto necesario establecido por el legislador, para acceder a la prestación. Solicitó que en el caso en que se accedan a reconocerle el derecho a la demandante, no se le condene a la entidad a cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado.
Es decir, el reconocimiento deberá operar desde el momento en que se suspendió el pago de la prestación mediante orden interna. 5.2. Por la parte demandante Mediante apoderado judicial, la demandante presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en escrito visible en el índice 20 de SAMAI, ratificándose en las pretensiones de la demanda.
Afirmó que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sustitución de la pensión equivalente al 100% de la prestación desde el momento en que ocurrió el deceso. Sostuvo que la demandante es quien ostenta mejor o único derecho para ser beneficiaria de la sustitución pensional reclamada, en cuanto la señora Dioselina Quintero de Rodríguez no mantuvo convivencia con el causante, de acuerdo con los testimonios recepcionados en el proceso. 6.
Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 28 de julio de 2022 (f. 326), para presentar alegatos de conclusión, el Agente del Ministerio Público, se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandada en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la señora Blanca Inés Moreno Lozano, en calidad de compañera permanente del señor Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.), tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba el causante, teniendo en cuenta que la entidad le reconoció el derecho en su momento, a la cónyuge y a los hijos del causante.
Así las cosas, se revisará la legalidad del Oficio 0085126 del 23 de diciembre de 2016 certificado CREMIL 20060714,20082228, expedido por el Área de Reconocimiento Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se negó la sustitución de la asignación de retiro a la demandante, en su condición de compañera permanente del causante.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020, ordenó reconocer y pagar la sustitución de la asignación de retiro del señor Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.), equivalente al 50% de la prestación en favor de la cónyuge y la compañera permanente, en partes iguales, a partir del 23 de septiembre de 2012 a la demandante, en aplicación del fenómeno de la prescripción y a la señora Dioselina Quintero de Rodríguez desde la fecha del deceso (18 de abril de 1990), con exclusión de las mesadas ya pagadas. 2.3.
Hechos probados A través de la Resolución 2767 del 13 de septiembre de 1956, el Ministerio de Guerra (hoy Ministerio de Defensa Nacional), aprobó el Acuerdo No. 167 de 1956 dictado por la Junta Directiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al Suboficial Clemente Rodríguez López, a partir del 1 de septiembre de 1955 (ff. 2 – 3).
El señor Clemente Rodríguez López falleció el 18 de abril de 1990, conforme al registro de defunción que obra en el folio 17 del expediente. A folio 171 del expediente, obra copia registro de matrimonio entre los señores Clemente Rodríguez y Dioselina Quintero de Rodríguez, celebrado el 31 de diciembre de 1943. Mediante sentencia del 25 de julio de 1983, el Juzgado Veinticuatro (24) Civil Municipal de Bogotá, le ordenó al señor Clemente Rodríguez López reajustar la cuota alimentaria de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, en su condición de “legítima esposa” (f. 43), cuota alimentaria que era descontada de la asignación de retiro del causante por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y entregada directamente a la señora Quintero.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 1082 del 6 de junio de 1990 ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, a partir del 18 de abril de 1990, a favor de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, en su condición de cónyuge supérstite, equivalente al 50% de la prestación, y el otro 50%, en partidas iguales, a favor de sus menores hijos, Maritza Rodríguez Moreno, Yolanda Rodríguez Moreno, William Rodríguez Moreno, Olga Liliana Rodríguez Moreno, Martha Helena Rodríguez Moreno, representada estos últimos, por la señora Blanca Inés Moreno Lozano (ff. 4 – 6).
La sustitución pensional del causante Clemente Rodríguez López fue actualizada a través de las Resoluciones 357 del 26 de febrero de 1993 (ff. 7 – 8), 1971 del 25 de noviembre de 1996 (ff. 9 – 10), 0112 del 12 de febrero de 1998 (ff. 11 – 12), 2763 del 26 de julio de 2000 (ff. 13 – 14), por medio de las cuales extinguió la cuota parte que le correspondía a los hijos, y ordenó el acrecimiento de la cuota parte en favor de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez equivalente al 100% de la prestación, con el último de los actos administrativos mencionados.
A folio 61 del expediente, obra copia de la declaración extra - proceso rendida por el causante Clemente Rodríguez López, con fecha 11 de octubre de 1989, en la cual bajo la gravedad del juramento declaró que “vivo en vínculo libre con BLANCA INÉS MORENO LOZANO. Somos padres de los menores OLGA LILIANA y MARTHA ELENA RODRÍGUEZ MORENO. Los dos menores dependen económicamente de mi y viven con nosotros dos bajo el mismo techo en esta ciudad de Bogotá. Los menores no reciben subsidio familiar ni asistencia médica de ninguna entidad pública ni privada (…).” Aparecen declaraciones juramentadas con fines extraprocesales rendidas por Ángel María Rodríguez Atuesta (f. 54) y María Cristina Fonseca Lozano (f. 62), en las cuales afirman conocer al causante y la relación por más de 20 años con la señora Blanca Inés Moreno Lozano (demandante), en unión marital de hecho.
Mediante solicitud elevada por la demandante el 23 de septiembre de 2016 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del Cabo Primero ® del Ejército Nacional Clemente Rodríguez López, en calidad de compañera permanente. Por medio del Oficio No. 0085126 del 23 de diciembre de 2016 certificado CREMIL 20060714,20082228, el Área de Reconocimiento Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 64 – 66) negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, argumentando que, para el momento del fallecimiento del causante, la norma vigente para efectos del reconocimiento era el Decreto 089 de 1984, el cual no contempla a las compañeras permanentes dentro del orden de beneficiarios.
De la misma forma, manifestó que la demandante mediante solicitudes presentadas el 27 de noviembre de 1990 (ff. 137 – 138), 4 de mayo de 1995 y 13 de febrero de 1998, había reclamado la prestación, la cual fue negada por la entidad. El Coordinador del Grupo Centro Integral de Servicios al Usuario (e) de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, certificó que la señora Dioselina Quintero de Rodríguez figura como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro del Cabo Primero ® del Ejército Nacional Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.), con el 100% de la prestación (f. 107).
A través de la Resolución 14394 del 30 de mayo de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó suspender el pago del 100% de la sustitución de la asignación de retiro que percibía la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 237 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que la señora Blanca Inés Moreno Lozano, había presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a obtener el reconocimiento como beneficiaria de la asignación de retiro del militar fallecido, en su condición de compañera permanente.
La señora Dioselina Quintero de Rodríguez presentó acción de tutela, la que fuera decidida por el Juzgado 48 Administrativo del Circuito de Bogotá mediante providencia del 21 de marzo de 2019, en la cual se le ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, inaplicar la Resolución 14394 del 30 de mayo de 2018, en cuanto a que la suspensión del pago de la mesada pensional se realice únicamente en una proporción del 50%.
Mediante la Resolución 3198 del 29 de marzo de 2019, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio cumplimiento al fallo de tutela, y ordenó el restablecimiento provisorio del pago del 50% de la sustitución de la asignación de retiro reconocida a la señora Dioselina Quintero de Rodríguez a partir del 21 de marzo de 2019 (ff. 192 – 193) y hasta el 21 de mayo de 2019, teniendo en cuenta que debía acudir ante el juez contencioso administrativo, conforme a lo dispuesto en la acción de tutela.
Por medio de la Resolución 4407 del 30 de abril de 2019, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares revocó parcialmente la Resolución 3198 del 29 de marzo de 2019, en el sentido de ordenar el restablecimiento provisorio del 50% de la sustitución de la asignación de retiro a partir del 21 de marzo de 2019 y hasta que la jurisdicción contenciosa profiera fallo definitivo frente a la medida cautelar solicitada para que declare la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 14394 del 30 de mayo de 2018 (ff. 196 – 197). 2.4.
Análisis de la Sala Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.
Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar.
Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Ahora bien, la normatividad que rige el asunto es, en principio, lo regulado en el artículo 187 del Decreto 089 de 1984, el artículo 102 del Decreto 664 de 1985 y el artículo 180 del Decreto 95 de 1989, que señalan: Decreto 089 de 1984 “Artículo 187. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en éste Estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación de que venía gozando el causante.
Asimismo, el cónyuge e hijos legítimos del causante hasta la edad de veintiún (21) o veinte cuatro (24) años si fueren estudiantes, tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos, mientras disfruten de pensión decretada con base en los servicios del militar fallecido.
Parágrafo. El Gobierno establecerá tarifas variables para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión.” Decreto 664 de 1985 “Artículo 102. Tres meses de alta por fallecimiento. El pago de los haberes correspondientes a los tres (3) meses de alta consagrados en el artículo 178 del Decreto 89 de 1984, así como los haberes de actividad, asignación de retiro o pensión, dejados de cobrar por el causante, se ordenarán por las autoridades correspondientes, a favor de los beneficiarios, dentro del orden preferencial establecido en el artículo 177 del Decreto citado y de acuerdo con los datos aportados por la respectiva Hoja de Vida o antecedentes prestacionales.” Decreto 95 de 1989 “Artículo 180.
ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales o Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley; b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley; c) Si no hubiere hijos, el cónyuge sobreviviente lleva toda la prestación. d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres así: --Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. --Si el causante es hijo adoptivo pleno, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. --Si el causante es adoptivo simple, la prestación se divide proporcionalmente entre los padres adoptantes y los padres de sangre. --Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. --Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción plena, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. --Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos menores de edad del Oficial o Suboficial. --Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. --A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponderá a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” “Artículo 183.
EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias y para los hijos por muerte, matrimonio, independencia económica, o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo las hijas célibes, los hijos inválidos absolutos y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años, cuando hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial.
La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de éstos entre sí, y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento. (…).” De la anterior transcripción se establece que la legitimación para sustituir la asignación de retiro se encuentra en cabeza de la cónyuge supérstite.
No obstante, esta Corporación ha decantado que la aplicación e interpretación de las normas, se debe realizar en concordancia con lo previsto en la Constitución de 1991, teniendo en cuenta que con su expedición se estableció la igualdad jurídica y social para la familia constituida por vínculos naturales, conforme se dejó expresado en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2003, con ponencia del doctor Jesús María Lemus Bustamante, aplicable en igualdad de condiciones a los miembros de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: “(…) 5.4.
La sustitución de la asignación de retiro en el régimen prestacional de la Policía Nacional Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132.
Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.
En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice: “Art. 110. Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo.
Art. 111 Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.” Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.
Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1), 113 de 1985 (artículo 2), 71 de 1988 (artículo 3) y 100 de 1993 (artículo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes”.
En este mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia T – 932 de 2008, señaló: “En consecuencia, a la luz de la Constitución Política de 1991, las normas que establezcan un trato discriminatorio injustificado entre cónyuges y compañeros permanentes, deben ser objeto de una interpretación extensiva, en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación de los beneficios establecidos en las disposiciones, previstos en principio exclusivamente para cónyuges, a los compañeros permanentes”.
De igual manera, la Corte estimó que “todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las formas de unión (artículo 42 de la C.P) y se quebranta el principio de igualdad ante la ley (artículo 13 C.P), que prescribe el mismo trato en situaciones idénticas”.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación estableció que “respecto de la titularidad de la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges y “compañeras” supérstites porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a ese beneficio.” Así las cosas, el vínculo constitutivo de la familia (matrimonio o unión de hecho) no es relevante para efectos del reconocimiento del porcentaje que se pretende, pues el factor determinante para establecer quien tiene derecho a la sustitución pensional en caso de conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente es que se demuestre la vida en común, el apoyo, auxilio y entendimiento de la pareja al momento de la muerte.
En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el formal de un vínculo, es el factor determinante para establecer a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional. Por lo anterior, cuando se presente controversia entre los posibles titulares del derecho a la sustitución, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento.
Sentando lo anterior, procede la Sala a analizar el material probatorio allegado al expediente. Se encuentra probado que el señor Clemente Rodríguez López percibió asignación de retiro a partir del 1 de septiembre de 1955 y falleció el 18 de abril de 1990 (f. 17). La entidad demandada mediante la Resolución 1082 del 6 de junio de 1990 ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, a partir del 18 de abril de 1990, a favor de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, en su condición de cónyuge supérstite, equivalente al 50% de la prestación, y el otro 50%, en partidas iguales, a favor de sus menores hijos, Maritza Rodríguez Moreno, Yolanda Rodríguez Moreno, William Rodríguez Moreno, Olga Liliana Rodríguez Moreno, Martha Helena Rodríguez Moreno, representada estas últimas, por la señora Blanca Inés Moreno Lozano (ff. 4 – 6), prestación que fue actualizada mediante las Resoluciones 357 del 26 de febrero de 1993 (ff. 7 – 8), 1971 del 25 de noviembre de 1996 (ff. 9 – 10), 0112 del 12 de febrero de 1998 (ff. 11 – 12), 2763 del 26 de julio de 2000 (ff. 13 – 14), por haberse extinguido la cuota parte que le correspondía a los hijos, y en las cuales se ordenó el acrecimiento de la cuota parte en favor de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez equivalente al 100%.
La demandante, elevó solicitud radicada el 23 de septiembre de 2016 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del Cabo Primero ® del Ejército Nacional Clemente Rodríguez López, en su condición de compañera permanente. A través del Oficio No. 0085126 del 23 de diciembre de 2016 certificado CREMIL 20060714,20082228, el Área de Reconocimiento Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 64 – 66) negó la petición. El pago de la asignación de retiro fue suspendida a la señora Dioselina Quintero de Rodríguez por parte de la entidad demandada, con ocasión de la demanda instaurada por la demandante.
Sin embargo, mediante acción de tutela se le reestableció el pago provisorio del 50% de la sustitución de la asignación de retiro a la cónyuge hasta tanto la jurisdicción contenciosa profiriera decisión definitiva con relación al derecho reclamado Al proceso se allegó la declaración juramentada del señor Clemente Rodríguez López realizada el 11 de octubre de 1989 ante el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá, en la cual, bajo la gravedad del juramento manifestó vivir en unión libre con la demandante, bajo el mismo techo, y son padres de dos menores de edad (Olga Liliana y Martha Helena), quienes dependen económicamente de ellos (f. 162).
También aparece la declaración juramentada de la señora Blanca Inés Moreno Lozano, ante la Notaria Cincuenta y Seis del Círculo de Bogotá, con fecha 10 de agosto de 2016, en la cual manifestó haber convivido en forma permanente e ininterrumpida con el causante, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el día en que ocurrió el deceso (18 de abril de 1990), de cuya unión nacieron 5 hijos (f. 163).
En el curso del proceso, se recibió el interrogatorio de parte de la señora Blanca Inés Moreno Lozano, quien manifestó conocer al causante desde 1967, con quien tuvo una convivencia de forma permanente, ininterrumpida y “sana”. Afirmó tener conocimiento que el señor Clemente Rodríguez era casado, “pero ellos no tuvieron convivencia en sí, él no la quería a la señora para nada, pero fue un karma para él (…)” y refirió que fue embargado por la señora Dioselina Quintero.
También se recepcionaron los testimonios de Maritza Rodríguez Moreno y Yolanda Rodríguez Moreno, en su condición de hijas del causante con la demandante, quienes manifestaron que siempre vivieron como una familia bajo el mismo techo hasta el día en que ocurrió el deceso, sin interrupción. Afirmaron que el señor Rodríguez López dejó un documento en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el cual manifestaba la convivencia con la señora Blanca Inés Moreno Lozano, quien era su beneficiaria y quien debía recibir la sustitución de la asignación de retiro.
Sostuvieron que la señora Dioselina Quintero no estuvo pendiente del militar fallecido al momento del deceso; sin embargo, sostuvieron que le colaboraba económicamente con ocasión del embargo que le fue impuesto. De igual forma, se tomaron los testimonios de Luz Marina Jamaica Sánchez, Luis Ángel Bernal Quintero, María Helena Espinoza, quienes declararon sobre la situación económica de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, manifestaron que vive de la “pensión” que recibe, que se encuentra en una situación económica difícil y que en la actualidad tiene complicaciones de salud.
Conforme lo encontró probado el a quo, la señora Dioselina Quintero de Rodríguez nació el 14 de marzo de 1926, es decir, cuenta con 97 años, y conforme a la historia clínica del Hospital Militar (f. 182) padece de hipotiroidismo, osteopenia, hipercalcemia, hernia discal, escoliosis, discopatía lumbar, granuloma calcificado parahiliar derecho, hipertensión arterial y dislipidemia.
Por su parte, la señora Blanca Inés Moreno Lozano nació el 31 de octubre de 1949, es decir, actualmente tiene 74 años. Ahora bien, teniendo en cuenta que en la presente litis tanto la cónyuge como la compañera permanente solicitan el reconocimiento de la sustitución pensional al considerar que ambas tienen el derecho, se observa que al valor el material probatorio allegado, se encuentran acreditados los supuestos de hechos que legitiman tanto el derecho de la cónyuge como el de la “compañera” del Cabo Primero ® del Ejército Nacional Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.).
Los deponentes, en sus declaraciones, son coincidentes y convincentes al relatar las relaciones de convivencia efectiva del señor Clemente Rodríguez López (q.e.p.d.) con la señora Blanca Inés Moreno Lozano, conviviendo bajo el mismo techo, procrearon cinco (5) hijos y mantuvo relaciones de afecto, ayuda y auxilio mutuo, lo que demuestra la calidad de compañera permanente del causante y del cumplimiento del requisito de convivencia efectiva con el causante.
De la misma forma, afirmaron respecto a la ayuda económica que el causante le otorgaba a la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, en su condición de cónyuge y con quien mantenía vínculo matrimonial vigente hasta la muerte del causante, pese a tener más de 5 años de separación de hecho, no perdió su condición de beneficiaria de la sustitución pensional.
Así las cosas, la Sala no encuentra llamados a prosperar los argumentos expuestos por la entidad demandada, al estar acreditado, de un lado, el vínculo matrimonial vigente al momento del fallecimiento del señor Clemente Rodríguez López da a la cónyuge (Dioselina Quintero) el derecho a la sustitución, junto con la obligación económica que este tenía en virtud de una decisión judicial (alimentos), y de otro, la convivencia con la compañera permanente hasta el momento del deceso, la Sala resolverá el caso bajo análisis siguiendo la solución dada por el a quo a la presente controversia, esto es, ordenando que la sustitución de la asignación de retiro del causante sea reconocida en partes iguales del 50% en favor de la demandante y de la señora Dioselina Quintero, al encontrar demostrado que no existe duda probatoria sobre la convivencia real y efectiva, entre la señora Blanca Inés Moreno Lozano y el causante, hasta el momento en que ocurrió el deceso (18 de abril de 1990), al recordar que esta prestación tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino, el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.
Precisa la Sala, que esta Corporación en diferentes oportunidades, ha precisado que las “personas de la tercera edad hacen parte de un grupo poblacional que debido a las características especiales que presenta, debe contar con la protección de los derechos fundamentales de cada uno de sus miembros por parte del Estado y de los organismos internaciones que se encargan de velar por la inclusión, el respeto, así como las medidas de atención necesarias que ellos necesitan, garantizándoles la más alta calidad de vida que se les pueda otorgar.” Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que la edad representa un factor de vulnerabilidad para las personas de la tercera edad, por lo que se consideran sujetos de especial protección constitucional cuando los reclamos se hacen en el plano de la dignidad humana, o cuando está presuntamente afectada su subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, “(…) o cuando resulta excesivamente gravoso someterlas a los trámites de un proceso judicial ordinario (…)”.
Por lo anterior, deben ser sujetos de mayores garantías que les permita el goce y el disfrute de los derechos fundamentales. Conforme con lo anterior, mediante sentencia T – 245 del 25 de abril de 2017, ha entendido que la pensión de sobrevivientes es un derecho con connotación fundamental, si de su reconocimiento depende que se materialicen las garantías de los beneficiarios que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, por razones de tipo económico, físico o mental.
Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que las anteriores consideraciones deben aplicarse al presente caso, con el fin de efectivizar el derecho al acceso al sistema general de seguridad social, vida digna y mínimo vital de la cónyuge supérstite, teniendo en cuenta la especial condición de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, en cuanto se encontró probado, que es sujeto de especial protección constitucional, dada su edad, conforme lo encontró probado el a quo.
Advierte la Sala, que para el momento en que se decide esta controversia, la sustitución de la asignación de retiro reconocida en favor de la señora Dioselina Quintero de Rodríguez, a través de la Resolución 1082 del 6 de junio de 1990 (ff. 4 – 6), equivalente al 50%, en su condición de cónyuge supérstite, actualizada con posterioridad, cuando se extinguió en favor de los hijos del causante, acrecentando la porción en el 100%, fue suspendida a través de la Resolución 14394 del 30 de mayo de 2018 por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Sin embargo, en cumplimiento de la acción de tutela, mediante la Resolución 4407 del 30 de abril de 2019, se ordenó el restablecimiento provisorio del 50% de la sustitución, a partir del 21 de marzo de 2019. Conforme con lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha pagado la totalidad de la prestación (en un 100%) a la cónyuge supérstite y a los hijos del causante en su momento, desde el momento en que ocurrió el deceso, por lo que mal podría condenar a la entidad a pagar nuevamente el 50% que le correspondería a la compañera permanente, por el mismo período.
Así las cosas, la omisión imputable a la demandante no le puede favorecer, en cuanto nadie puede alegar a su favor su propia culpa, para este caso, acceder al pago de la sustitución del 50% de la mesada pensional desde la fecha del deceso del causante. Sin embargo, revisado lo decidido por el a quo, en la que ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional, no desde el momento en que ocurrió el deceso, como se pretende en la demanda, sino teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud elevada ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - 23 de septiembre de 2016 -, y aplicó el fenómeno de la prescripción cuatrienal respecto al pago de las mesadas pensionales, la Sala se aparta de esta postura, en razón a que, si bien la sustitución pensional pretendida se causó desde la fecha de fallecimiento, al acreditarse los presupuestos, el pago se deberá ordenar en favor de la señora Blanca Inés Moreno Lozano desde el 23 de septiembre de 2016, toda vez que, es a partir de este momento en que la entidad demandada tuvo conocimiento de la solicitud de la demandante en el reconocimiento de la prestación, pues aceptar el pago de las mesadas desde el 23 de septiembre de 2012, como lo decidió la primera instancia, implicaría una doble erogación a cargo de la entidad, que ha venido pagando desde el fallecimiento del causante el 100% del derecho pensional, sin previamente conocer de la existencia de otra beneficiaria con igual derecho.
Corolario a lo expuesto, es evidente que la inactividad de la demandante tiene efectos en el resultado del trámite administrativo de sustitución de la asignación de retiro, ante la omisión de presentar la reclamación correspondiente, ni controvertir el derecho reclamado por la cónyuge, quien, como beneficiaria reconocida mediante acto administrativo en firme, ha venido recibiendo el pago del 100% de la sustitución pensional.
Se reitera que, aunque la sustitución pensional a favor de la demandante se causó desde la fecha de fallecimiento del causante, el pago se deberá ordenar a partir del 23 de septiembre de 2016, esto es, desde la fecha en que se elevó la solicitud a la entidad demandada, sin lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción. Por lo tanto, la sentencia de primera instancia deberá ser modificada, en el sentido de indicar que la prestación pretendida por la demandante será equivalente al 50% de la asignación de retiro, a partir del 23 de septiembre de 2016, sin que sea procedente aplicar la prescripción. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Conforme con lo expuesto, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la demanda interpuesta por la señora Blanca Inés Moreno Lozano en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la sustitución pensional a la demandante equivalente al 50% de la prestación, a partir del 23 de septiembre de 2016, fecha en que elevó la solicitud ante la entidad demandada, y se revocará el numeral tercero, teniendo en cuenta que no es procedente aplicar el fenómeno de la prescripción de las mesadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora BLANCA INÉS MORENO LOZANO contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reconocer y pagar a las señoras DIOSELINA QUINTERO DE RODRÍGUEZ y BLANCA INÉS MORENO LOZANO, la sustitución de la asignación de retiro del señor CLEMENTE RODRÍGUEZ LÓPEZ (q.e.p.d.), por partes iguales (50%), así: para la señora Blanca Inés Moreno Lozano a partir del 23 de septiembre de 2016 y para la señora DIOSELINA QUINTERO RODRIGUEZ a partir del 18 de abril 1990 (fecha del deceso) con exclusión de las mesadas ya pagadas conforme al reconocimiento efectuado mediante la Resolución 1082 del 6 de junio de 1990 y sus respectivas actualizaciones y en atención al cumplimiento de lo ordenado en el auto que decretó la medida cautelar.
Debe aclararse que se le deberá cancelar, en caso de que no se hubiera hecho, las mesadas que no le fueron pagadas en virtud de la suspensión ordenada mediante la Resolución No. 14394 del 30 de mayo de 2018.” SEGUNDO.- REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en razón que en este asunto no es aplicable el fenómeno de la prescripción. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO.- Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTCARRERO BANGUERA