11001031500020220320001 — Consejo de Estado

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Hugo Salamanca Osorio, a través de apoderado, contra la sentencia de 27 de julio de 2022, por medio de la cual el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, negó el amparo en lo atinente al defecto por desconocimiento del precedente y declaró la improcedencia respecto del defecto sustantivo. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo El señor Hugo Salamanca Osorio, a través de apoderado, presentó acción de tutela1 con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas por las providencias de 6 de septiembre de 2021 y 9 de diciembre de 2021, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, mediante las cuales en primera instancia se negaron las pretensiones y, en sede de apelación, se accedieron parcialmente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001-33-33-008-2019-00157-0/01. 1 Con escrito radicado de 10 de junio de 2022, en el correo electrónico apptutelasbga@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones La parte actora elevó las siguientes peticiones: “PRIMERA.- DECLARAR que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Honorable Tribunal Administrativo de Santander al proferir las Sentencias de Primera Instancia del 06 de septiembre del 2021 y de Segunda Instancia del 09 de diciembre del 2021, vulneraron al señor HUGO SALAMANCA OSORIO, los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación de la jurisprudencia relacionada con la inclusión de los factores salariales sobre los que se realizaron aportes dentro del IBL de la pensión de invalidez, el debido proceso judicial, el acceso efectivo a la administración de justicia, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA. - En consecuencia, DECLARAR que las Sentencias de Primer y Segundo Grado proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Honorable Tribunal Administrativo de Santander, carecen de efectos legales.

TERCERA.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial tutelada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar Sentencia de Segundo Grado fundamentada en la normatividad vigente, valorando las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial contenida, especialmente, en la Sentencia Unificada del 25 de abril del 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y las providencias señaladas en los fundamentos de la acción constitucional, que sostienen que en las liquidaciones de las pensiones de los docentes del sector oficial deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron aportes.

CUARTA.- Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE a la entidad accionada proferir Sentencia a través de la cual se declare la nulidad del Acto Administrativo demandado y, en virtud de ello, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del docente a partir del 04 de noviembre del 2015, en cuantía equivalente al 75% del IBL conformado por los factores salariales sobre los que se realizaron aportes, es decir, asignación básica, bonificación mensual, sobresueldo rector y sobresueldo doble jornada, devengados en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.” (Sic a toda la cita) 1.3.

Hechos De lo informado por la parte actora y lo aportado con su escrito inicial, se resalta lo siguiente: El señor Hugo Salamanca Osorio laboró durante más de 37 años siendo su última vinculación como docente en el sector público. Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 4 de noviembre de 2015 fue calificado con una condición de invalidez del 90% en virtud de una enfermedad de origen profesional, por lo que fue retirado del servicio mediante la Resolución No. SED 1018 de 11 de noviembre de 20152.

Durante el último año de servicio, al actor le fueron pagados, adicional a su asignación básica, el sobresueldo de rector, el sobresueldo de doble jornada y una bonificación mensual. Mediante la Resolución No. 0629 del 12 de marzo de 2018, la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, actuando en nombre de la Nación, reconoció a favor del accionante una pensión de invalidez calculada con los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio.

Contra este acto administrativo, el tutelante interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad, entre otras, de que se reliquidara la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados. El 6 de septiembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga negó las pretensiones, pues consideró que, teniendo en cuenta que el ingreso como docente fue posterior a la Ley 812 de 2003, debió aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con las reglas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, justo como lo había hecho la autoridad administrativa.

Inconforme con lo anterior, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Santander, que en decisión de 9 de diciembre de 2021 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, ordenó la reliquidación de la pensión con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para el efecto, explicó que, si bien el actor se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cierto es que, al ser su enfermedad de origen profesional, eran aplicables las Leyes 776 de 2002 y 1562 de 2012 que disponen que el ingreso base de liquidación para estos casos es lo devengado en el último año o fracción. A su vez, atendiendo a esta misma fecha de inicio de la labor docente, manifestó que la norma aplicable para definir los factores salariales aplicables es el Decreto 1158 de 1994 que, para su caso particular, solo incluiría la asignación básica. 2 En el expediente de tutela no se especifica qué autoridad profirió este acto administrativo; no obstante, dicho dato no afecta el estudio que deberá abordarse en este proceso.

Frente a la bonificación mensual, señaló que esta se rige por los Decretos 1566 de 2014, 1272 de 2015, 123 de 2016, 983 de 2017, 322 de 2018 y 1022 de 2019, y, de conformidad con estos, la bonificación mensual constituye factor salarial para todos los efectos legales. En cuanto a los sobresueldos reclamados, manifestó que se crearon por los Decretos 633 y 634 de 2007 y que, de conformidad con el literal “c” del artículo 14 del Decreto 319 de 2020, deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adicional a los que dispone el Decreto 1158 de 1994.

Igualmente, refirió que, existiendo esta obligación de cotizar sobre estos factores, es el empleador quien debe efectuar el descuento sin que esto se le pueda transferir al trabajador, de acuerdo con el Decreto 1566 de 2014. 1.4.2. Violación directa de constitución: consistente en la afectación a los principios mínimos fundamentales del trabajo, en especial, el relativo a la condición más beneficiosa. 1.4.3 Desconocimiento del precedente: a su juicio, el caso debió resolverse conforme a lo dispuesto en la sentencia de 31 de octubre de 2019 de la Sección Quinta del Consejo de Estado3.

Posteriormente, en la argumentación de la tutela, también consideró aplicable la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 24 de junio de 2022, el magistrado ponente de la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado admitió la tutela de la referencia y ordenó la 3 Proceso: 11001-03-15-000-2019-04192-00.

C.P. Rocío Araujo Oñate Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander.

Así mismo, ordenó notificar al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, quien conoció en primera instancia y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como terceros interesados. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1.

Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga La titular del despacho manifestó que la tutela se torna improcedente en tanto que no se advierte una irregularidad de las que exige la jurisprudencia para desvirtuar la providencia atacada que, en todo caso, se fundó en las normas correspondientes. Para el efecto, compartió el vínculo de acceso al expediente ordinario4.

El Tribunal Administrativo de Santander y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar de ser notificados del auto que admitió la tutela5, no allegaron los informes respectivos. 1.7. Sentencia de primera instancia En providencia de 27 de julio de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, resolvió: “1º) Deniégase la acción de tutela presentada por el señor Hugo Salamanca Osorio, en lo relacionado con el invocado desconocimiento del precedente judicial, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Hugo Salamanca Osorio, en lo atinente al alegado defecto sustantivo.”.

Para motivar su decisión, la referida autoridad judicial señaló que, frente al defecto sustantivo, se configuraba una falta de relevancia constitucional, pues a su juicio los argumentos de la tutela son los mismos que fueron estudiados en el proceso ordinario, por lo que estaría haciendo uso del mecanismo constitucional para reabrir un debate como si se tratara de una tercera instancia. 4 Para la consulta se acudió al vínculo insertado en la respuesta de la Juez, en tanto que la ruta contenida en el oficio remisorio conduce a un proceso distinto. 5 Verificable en el índice 7 del aplicativo SAMAI.

Con todo, resaltó que la sentencia citada, abordó una controversia respecto del reconocimiento de una pensión de docente, no de una pensión de invalidez, por lo que no guardaba una relación fáctica con lo pretendido por el actor. Frente a lo resuelto, uno de los magistrados que conformó la Sala de decisión, aclaró su voto en tanto que, a su juicio, sí debió estudiarse el cargo por el presunto defecto sustantivo teniendo en cuenta que el “hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial”6 1.8.

Impugnación A través de correo electrónico enviado el 16 de agosto de 20227, al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora remitió escrito de impugnación en el que reiteró los argumentos presentados en la solicitud inicial. Recalcó que el a quo desconoció que el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el caso únicamente a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, omitiendo la aplicación de los demás decretos enlistados que daban cuenta de la naturaleza de la bonificación mensual y los sobresueldos como factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones correspondientes, lo que implicó la configuración del defecto sustantivo.

Frente al desconocimiento del precedente, consideró que la sentencia de 31 de octubre de 2019, sí es aplicable por cuanto definió que la bonificación mensual sí es factor salarial en las pensiones docentes, lo que incluye la prestación por causa de invalidez. Con todo, manifestó que también es aplicable la sentencia de unificación de 25 de abril de 20198, donde se estableció que para calcular el índice base de liquidación de 6 Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz. 7 La sentencia se notificó el 10 de agosto de 2022 y la impugnación se concedió a través de auto de 19 de agosto siguiente, por lo que La impugnación se presentó dentro del término establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991. 8 Proceso 66001-23-33-000-2014-00310-01(0092-17) C.P. Rafael Franciso Suárez Vargas Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las pensiones de los docentes, debe acudirse a los factores sobre los que se realizaron cotizaciones.

Adicionalmente, trajo al debate la sentencia de 20 de mayo de 20219 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, en la que se accedió a la inclusión de sobresueldo de un docente vinculado luego de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por considerar que dicho factor sí constituye salario. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.

Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra el fallo de tutela de 27 de julio de 2022, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión Previa Antes de abordar la controversia la Sala resalta que, a pesar de que la tutela fue presentada por la parte actora contra el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y contra el Tribunal Administrativo de Santander, el a quo constitucional solo tuvo como demandado a la referida Corporación y vinculó al juez unitario como tercero interesado.

Sobre este punto no se advierte irregularidad alguna que amerite una medida de saneamiento, pues al margen de la calidad en la que se vinculó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, lo cierto es que dicha autoridad fue notificada de la acción de tutela y se le brindó la oportunidad de presentar sus consideraciones frente al amparo deprecado, lo que efectivamente hizo en la oportunidad pertinente.

A su vez, aunque la parte actora dirige sus inconformismos contra las providencias de las dos instancias en el proceso ordinario, esta Sala se enfocará en lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander, por ser quien dirimió definitivamente la controversia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00010-01, C.P. William Hernández Gómez Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 27 de julio de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente el cargo por defecto sustantivo y negó lo atinente al defecto por desconocimiento del precedente, por considerar que se pretendía reabrir un debate propio del proceso ordinario, sumado a que el tutelante invocó como precedente una sentencia que no cumple con dicha categoría. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse; (iii) la generalidad de los defectos alegados; y (iv) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 10 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 13 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala, resulta necesario precisar que, contrario a lo manifestado en la primera instancia, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y de acceso a la administración de justicia. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto se interpreta que la autoridad judicial dejó de aplicar las normas correspondientes para determinar la naturaleza de factor salarial de aquellos conceptos que fueron excluidos de la pensión por invalidez.

Ahora bien, frente al defecto sustantivo, el hecho de que la parte actora reitere los argumentos del proceso ordinario no implica que, de facto, intente utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, esto si se tiene en cuenta que lo sustentado en el escrito inicial es que se dejaron de aplicar unas normas exigibles para resolver la controversia, en ese sentido, es evidente que no podía citar fundamentos legales distintos a los esgrimidos en el proceso ordinario ni presentar un razonamiento diferente sobre el alcance de los mismos.

Lo anterior, comoquiera que, de hacerlo, la petición de amparo se tornaría improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad al intentar poner a consideración del juez de tutela un derrotero argumentativo que no se presentó ante la autoridad judicial de instancia. Siendo así, de aceptarse los motivos del a quo constitucional para declarar la improcedencia del defecto sustantivo, se colocaría a los particulares en una situación en la que dicho cargo sería, en la práctica, imposible de estudiar de fondo, pues en cualquier escenario se declararía su improcedencia. En consecuencia, la Sala revocará el ordinal segundo de la sentencia de 27 de julio de 2022 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en lo referido a la improcedencia de la tutela frente al defecto sustantivo propuesto y se tendrá por superado este requisito. 2.5.2.

Se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte accionante fue dictada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 68001-33-33-008-2019-00157-00/01. 2.5.3.

De igual manera, esta Sala de Decisión encuentra que en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión de segunda instancia se profirió el 9 de diciembre de 2021 y notificada al día siguiente, por lo que, sin necesidad de contar el término de ejecutoria, es claro que la solicitud de tutela allegada el 10 de junio de 2022, se encuentra dentro del término de 6 meses que ha sido entendido como razonable para acudir al mecanismo constitucional en estos casos.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, la Sala evidencia que este requisito no se encuentra acreditado por los motivos que pasan a exponerse. En la tutela se hace alusión al presunto desconocimiento de la decisión de unificación contenida en la sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de los factores a incluir en el reconocimiento de pensiones de docentes.

Frente a este punto, la Sala recuerda que, conforme el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como finalidad la de “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes”, cuando una autoridad judicial desconoce la jurisprudencia contenida en una sentencia de unificación. Siendo así, ya que en el presente asunto la sentencia atacada fue proferida por un tribunal en segunda instancia y, se trata de un asunto de materia pensional, el 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismo idóneo para reclamar la aplicación del precedente de unificación, es el mencionado recurso extraordinario.

Por lo tanto, se evidencia improcedente el argumento relativo al presunto desconocimiento de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 al existir otro medio de defensa idóneo donde puede proponer este debate. A su vez, se tiene que, si bien se propuso el estudio de un defecto sustantivo por la falta de aplicación por parte de la autoridad judicial accionada de los Decretos 1566 de 2014, 1272 de 2015, 123 de 2016, 983 de 2017, 322 de 2018 y 1022 de 2019, para el caso del reconocimiento de la bonificación mensual como factor salarial, y; los Decretos 633 y 634 de 2007 y 319 de 2020, para lo que corresponde a los sobresueldos, se evidencia que la posibilidad de que dichas normas puedan ser consideradas para la reliquidación pensional también debe ser debatida a través de la figura del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, respecto de la inclusión de factores salariales, se manifestó que estos serían únicamente los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 en virtud de que la vinculación del actor como docente fue posterior a la entrada en rigor de la Ley 812 de 2003, lo cual concuerda con la subregla “”b” de la referida providencia de unificación, así: “b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” En ese orden de ideas, para resolver la controversia planteada en el defecto sustantivo, se hace necesario valorar si, frente a esta subregla, es posible o no la inclusión de criterios salariales creados en normas posteriores al Decreto 1158 de 1994, lo que atañe a una discusión relativa al alcance de un criterio unificador que, por regla general, no debe ser discutida en un proceso de tutela, teniendo en cuenta que la Ley 1437 de 2011 brinda un escenario eficaz para este fin.

Como consecuencia, se declarará la improcedencia de la tutela frente a los argumentos expuestos en el defecto sustantivo, pero por los motivos expuestos en esta providencia al no superarse el requisito de la subsidiariedad. Por otra parte, se advierte que en el escrito de impugnación la parte actora pretende Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incluir en el estudio de desconocimiento del precedente la sentencia de 20 de mayo de 2021 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, la cual no fue enunciada en su solicitud inicial.

Al respecto, ya que no se trata de un hecho sobreviniente, en tanto que aquel fallo data de una fecha anterior a la interposición de la acción de tutela, la Sala se abstendrá de estudiarlo en tanto que corresponde a un argumento nuevo frente al cual la contraparte no tuvo la oportunidad de oponerse en la primera instancia. Siendo así, el único reparo que subsiste al análisis de los requisitos adjetivos, es el relativo al desconocimiento del precedente respecto de la sentencia proferida por esta Sección el 31 de octubre de 2019, sobre el cual no se evidencian otros mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios. 2.6.

Generalidades del defecto alegado 2.6.1. Frente al desconocimiento del precedente, esta Sección precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte como órgano de cierre en determinada materia para solucionar un conflicto jurídico en particular, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”16. 2.5.2.

Caso concreto Respecto del defecto por desconocimiento del precedente, ya que solo se evidencia procedente el estudio respecto de la sentencia proferida por esta misma Sección el 31 de octubre de 2019, la Sala concuerda con la Sección Tercera Subsección B de esta Corporación en que aquella decisión no podía ser exigible al Tribunal Administrativo de Santander ni tampoco sirve de sustento para solucionar la presente tutela, en tanto que allí se abordó un caso de contornos claramente diferentes, teniendo en cuenta que se trató de una persona beneficiaria de una pensión de jubilación dentro del régimen pensional previo al de la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003. 16 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, al no evidenciarse que la autoridad judicial accionada hubiera dejado de aplicar un precedente de obligatorio cumplimiento, se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En consecuencia, lo resuelto frente al desconocimiento del precedente por parte de la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, será confirmado en esta instancia. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR ordinal primero de la sentencia de 27 de julio de 2022, proferida por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado que negó el amparo respecto del defecto por desconocimiento del precedente, respecto de la sentencia de 31 de octubre de 2019.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia de 27 de julio de 2022, proferida por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo respecto del defecto sustantivo por no superar el requisito adjetivo de la relevancia constitucional.

TERCERO: DECLARAR la improcedencia del amparo frente al defecto por desconocimiento del precedente en lo relativo a la sentencia de unificación 25 de abril de 2019 y del defecto sustantivo, por no superar el requisito adjetivo de la subsidiariedad.

CUARTO: ABSTENERSE de pronunciarse en lo relativo al presunto defecto por desconocimiento del precedente en lo que se argumentó respecto de la sentencia de 20 de mayo de 2021 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Demandante: Hugo Salamanca Osorio Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 11001-03-15-000-2022-03200-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.