66001233300020220007501 — Consejo de Estado

Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 66001-23-33-000-2022-00075-011 Demandantes: Felipe Cardona Mayo y otros2 Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, contralora del municipio de Pereira, para el periodo 2022 – 2025 Tema: Suspensión provisional.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por César David Grajales Suárez y Christian Andrés Vela Trejos3 en contra del auto de 23 de mayo de 2022 del Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual admitió la demanda y negó la medida de suspensión provisional de la designación de Jenny Constanza Osorio Vélez como contralora del municipio de Pereira, para el periodo 2022 – 2025.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El 26 de abril de 20224, los demandantes solicitaron la anulación de las actas N.º 013 y 022 del 3 y 15 de marzo de 2022 del Concejo Municipal de Pereira, que contienen, respectivamente, la designación y posesión de la demandada como contralora de dicha municipalidad para el período 2022-2025. 2. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron la apertura de una nueva convocatoria pública a efectos de elegir otro contralor en el municipio de Pereira, para el período restante. 1 Expediente principal. 2 Kevin Serna Álvarez y José Miguel Aristizábal. 3 El recurso de apelación se presentó en el expediente con radicado 66001-23-33-000-2022-00074- 00 (Dtes.

César David Grajales Suárez y Christian Andrés Vela Trejos), el cual se acumuló al proceso de la referencia junto con el 66001-23-33-000-2022-00066-00 (Dte. Pedro Luis García Quiroga), por similitud de “naturaleza y objeto” frente a la elección de la demandada, según lo ordenó la providencia de 17 de junio de 2022 de la misma Corporación (Anotación 8 SAMAI – Tribunal).

En el proceso 66001-23-33-002-2022-00074-00, los demandantes son los mismos apelantes, según da cuenta la demanda que se presentó ante dicha colegiatura (Anotación 1 SAMAI – Tribunal). 4 Anotación SAMAI 1 Tribunal. Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Fundamentos fácticos 3. En síntesis, los hechos de la demanda fueron: 4. El 17 de noviembre de 2021, el Concejo de Pereira abrió convocatoria pública para la elección del contralor de dicha municipalidad, período 2022-2025. El concurso comprendió estas etapas: i) prueba de conocimiento, ii) valoración de los logros académicos y laborales, iii) conformación de la terna con los tres puntajes más altos, iv) entrevistas y v) la elección. 5.

El 17 de diciembre de 2021 se realizó la prueba de conocimiento. El 20 del mismo mes y año se publicaron los resultados con miras a que, una vez se surtiera la etapa de valoración de los logros académicos y laborales, se conformara la terna en razón al puntaje obtenido por los concursantes. 6. El 8 de febrero de 2022, el Concejo Municipal de Pereira conformó la terna para ocupar el cargo de contralor de acuerdo con los tres puntajes más altos de la prueba de conocimiento.

En ese orden, los elegidos fueron Oscar Javier Vasco Gil (81.20), Jenny Constanza Osorio Vélez (70.15) y Perches Giraldo Campuzano (70.15), quienes pasaron a la etapa de entrevistas. Esta decisión se plasmó en la Resolución 034 de febrero 10 de 2022 de la mesa directiva de dicha corporación. 7. El 3 de marzo de 2022, el Concejo de Pereira realizó sesión ordinaria con miras a escuchar las entrevistas de los ternados y elegir el contralor de la municipalidad para el período 2022-2025.

En dicha reunión surgieron estas circunstancias: a) El aspirante ternado Oscar Javier Vasco Gil presentó un escrito que fue narrado en la reunión por el secretario de la Corporación, al siguiente tenor: “describe que ya no es de sus interés ser elegido como Contralor Municipal de Pereira, ya se encuentra con otro empleo que no le permite aceptar por obligación legal, pero, sin embargo, al no tener intención de generar dilaciones en el proceso de elección, pide que su hoja de vida no sea retirada” (sic).

Se deja constancia que el interesado no asistió a la reunión. b) Como consecuencia de lo anterior, el secretario de la Corporación manifestó frente al escrito de Oscar Javier Vasco Gil que “El que no se presente, no se toma como renuncia”. Para sustentar dicha afirmación citó al asesor jurídico del concejo, quien adujo la inexistencia de alguna irregularidad que afectara el proceso de elección, pese a la declinación de uno de los ternados. c) Los ternados Jenny Constanza Osorio Vélez y Perches Giraldo Campuzano fueron entrevistados y luego de la votación, el concejo eligió a la primera como contralora del Municipio de Pereira (2022-2025), pues obtuvo 13 votos, frente a 5 del otro candidato.

Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. El 4 de marzo de 2022, el Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira, en sede de tutela, ordenó la suspensión del acto administrativo de designación de la demandada; sin embargo, en sentencia del 11 de marzo del mismo mes y año negó las pretensiones porque el accionante (Perches Giraldo Campuzano) no demostró el perjuicio irremediable, además, por cuanto no se configuró el requisito de la subsidiariedad. 9.

El 15 de marzo de 2022, la demandada se posesionó como Contralora Municipal de Pereira para el período 2022-2025, ante el concejo. Por otra parte, en la misma sesión, se leyó una carta del ternado Perches Giraldo Campuzano, en la que señala los contratos que inhabilitan a Oscar Javier Vasco Gil. 3. Normas violadas 10. Los demandantes consideran que las Actas N.º 013 y 022 del 3 y 15 de marzo de 2022 vulneraron los artículos 29 y 272 – modificado por el Acto Legislativo 4 de 2019 - de la Constitución Política, 6 (num. 6) Ley 1904 de 2018, 10 y 12 de la Resolución 0728 de 2019 de la Contraloría General de la República y 17 y 19 de la N.º 306 de 2021 del Concejo Municipal de Pereira. 4.

Concepto de la violación 11. Los accionantes señalan que dichas actas se expidieron de manera irregular y con infracción de las normas en que debían fundarse (Art. 137 CPACA) y vulneraron el debido proceso, porque: a) La demandada se eligió de una dupla; sin embargo, la elección era de la terna que definió previamente el Concejo de Pereira, como lo ordena la Constitución y la ley.

Por ende, al no acatarse dicha formalidad, la cual establece el artículo 272 constitucional y las Resoluciones 0728/19 y 306/21, se vulneró el debido proceso y el numeral 6 del artículo 6 de la Ley 1909/18. b) Además, se desconocieron los parámetros del artículo 10 de la Resolución 0728/19, que obliga al concejo a recomponer la terna cuando surja alguna circunstancia de retiro o falta absoluta de los candidatos.

En efecto, ante la “renuncia tácita” de Oscar Javier Vasco Gil, lo cual fue un verdadero retiro del concurso, procedía completar la lista con quien ocupó el cuarto lugar en el puntaje final, así sucesivamente. c) La entrevista no se hizo a uno de los ternados, es decir, a Oscar Javier Vasco Gil, quien se retiró antes de la elección. Esto configuró una renuncia tácita a la terna, a diferencia de lo que consideró el presidente del concejo cuando decidió mantener su hoja de vida para no afectar el proceso de designación. Dicha irregularidad invalidó la designación de la demandada como contralora.

Solicitud de suspensión provisional 12. Los accionantes solicitaron la suspensión provisional de las Actas N.º 013 del 3 de marzo de 2022, a través de la cual, el Concejo Municipal de Pereira designó a la demandada como Contralora de dicha municipalidad 13. El traslado de la medida se surtió mediante auto del 3 de mayo de 2022, según consta en la anotación SAMAI 8 del Tribunal de Risaralda5. 14.

La medida se fundamentó en el concepto de violación de la demanda, específicamente, en que la designación de la demandada se tornó en irregular como consecuencia de la falta de configuración de la terna para proceder a la elección. 6. Admisión y medida cautelar 15. El 23 de mayo de 20226, el Tribunal Administrativo de Pereira admitió la demanda, ordenó notificar a la demandada, al Alcalde de Pereira y al presidente del Concejo de dicha municipalidad y decidió negar la medida de suspensión provisional. 16.

En síntesis, la suspensión provisional se negó porque los argumentos expuestos como sustento de esta, exigen un escenario de interpretación de las normas presuntamente vulneradas y de debate probatorio frente a las circunstancias fácticas y jurídicas que, a juicio del demandante, configuran la nulidad de la elección de la demandada, propio de la sentencia que ponga fin al proceso.

Al respecto señaló: a) “Para resolver las hipótesis relativas a la renuncia tácita y pretermisión de una etapa del proceso, no existe clara transgresión de la normas invocadas como violadas”. Se trata de situaciones que sugieren interpretación de las normas vigentes en la materia y análisis de cada una de las etapas del concurso mediante el cual se eligió a la demandada.

Por tal razón, el asunto se resolverá en la sentencia. b) La inhabilidad sobreviniente de Oscar Javier Vasco Gil es un asunto para decidir en sentencia, toda vez que la prohibición señalada en el inciso 10 del artículo 272 de la Constitución – “No podrá ser elegido… quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal”- presenta contrariedad con la prevista en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para 5 Expediente acumulado 66001-23-33-002-2022-00074-00. 6 Anotación SAMAI 3 Tribunal.

Recurso de apelación 17. El 27 de mayo de 2022, los demandantes dentro del proceso acumulado 66001-23-33-002-2022-00074 interpusieron recurso de apelación contra la decisión de 23 de mayo de 2022 que negó la medida de suspensión provisional. 18. El 7 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió el recurso de apelación, según consta en el informe secretarial de esta Sección (Anotación 4 SAMAI).

En la impugnación se solicitó específicamente revocar la decisión que negó la suspensión, de acuerdo con los siguientes argumentos: a) La renuncia de Oscar Javier Vasco Gil fue clara y expresa. En efecto, en la carta que allegó al presidente del concejo expresó “…me dirijo a ustedes con el fin de manifestarles que a la fecha no me asiste interés alguno en desempeñar el cargo de Contralor Municipal de Pereira… “(Negrillas del original.

Aunque en la misma señaló: “…Lo anterior, aclaro puntualmente y hago constar, no implica el retiro de mi hoja de vida de la terna en la cual me ubico en primer lugar, a efectos de no generar dilaciones en el proceso y terminar propiciando una tercera recomposición de la terna en escalera…”, lo cierto es que la manifestación de renunciar es clara, de manera que el alcance que dio a su aclaración fue erróneo.

Por tal razón, como Oscar Javier Vasco Gil renunció “expresa e inequívocamente” a la terna, entonces procedía su recomposición con el participante que ocupó el cuarto lugar. b) La inhabilidad prevista en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cobija la elección de contralores territoriales, así lo aceptó el Consejo de Estado en auto del 15 de octubre de 2020 (Rad. 70001-23-33-000-2020-00035-01).

En consecuencia, la prohibición es aplicable al caso concreto y las pruebas demuestran que es procedente. 19. El 21 de julio de 2022, se recibió el expediente digital por la Secretaría de la Sección Quinta, quien realizó su reparto virtual según consta en el informe secretarial de esta Sección (Anotación 4 SAMAI). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 20. Esta Corporación - Sección Quinta - es competente para conocer en segunda instancia de este asunto, dado que se trata de una apelación interpuesta contra la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó la medida de suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con los artículos 150 y 243 numeral 57 del CPACA, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Asimismo, como se demandó la elección de la Contralora Municipal de Pereira, esta Sala conocerá del asunto conforme lo señala el artículo 13 del enunciado reglamento. 2. Oportunidad del recurso 21. El artículo 244 de la Ley 14378 de 2011 señala que, si la decisión se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien la profirió, dentro de los dos días siguientes cuando se trata del medio de control electoral. 22.

En el presente caso, el auto de 23 de mayo de 2022 que negó la medida de suspensión del acto demandado se notificó a los sujetos procesales el 26 de mayo de 20229, conforme el artículo 205 del CPACA. El recurso se presentó el 27 de mayo siguiente10, según da cuenta el informe secretarial de esta Sección (Anotación 4 SAMAI). Por lo tanto, el mismo es oportuno. 3.

Problema jurídico 23. La cuestión para resolver consiste en determinar si la designación de la demandada como Contralora Municipal de Pereira (período 2022 – 2025) vulneró las disposiciones invocadas con la solicitud de la suspensión provisional, toda vez que la misma se realizó sin que mediara la terna que prescribe el artículo 272 constitucional y las Resoluciones 0728 de 2019 de la Contraloría General de la República y 306 de 2021 del Concejo Municipal de Pereira. 24.

Por otra parte, la Sala se pronunciara frente a si la inhabilidad prevista en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 es aplicable a la elección de contralores territoriales, en particular, al caso concreto. 25. Con el propósito de determinar si es procedente la suspensión provisional conforme los argumentos de la apelación, la Sala analizará: i) la suspensión provisional como medida cautelar en los procesos electorales, ii) la conformación de una terna como requisito para la elección de los contralores departamentales, distritales y municipales iii) la recomposición de la terna en los eventos de retiro o falta absoluta de algún integrante, iv) la aplicación de la inhabilidad del artículo 95 7 «El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 8 Modificado por el artículo 64 Ley 2080 de 2021. 9 Anotación 20 SAMAI – Tribunal. 10 Expediente acumulado 66001-23-33-002-2022-00074-00 Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de la Ley 136de 1994 a la elección de los contralores municipales y v) caso concreto. 4.

La suspensión provisional como medida cautelar en los procesos electorales 26. La Constitución Política de 1991 en su artículo 238 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. 27. Dicho precepto lo desarrolló el artículo 229 del CPACA, el cual establece que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y que podrán decretarse en providencia motivada siempre que sean necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 28.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y conforme al inciso final del 277 del CPACA en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, por la Sala. 29.

En este orden de ideas, la medida cautelar requiere de: i) solicitud fundamentada, cuyos argumentos pueden ser los mismos del concepto de la violación de la demanda, que puede presentarse mediante escrito separado o, incluso, integrarse en aquella, caso en el cual se debe señalar con precisión el argumento de la petición, y para resolverla conlleva ii) indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las de rango superior alegadas como vulneradas, o del estudio de las pruebas allegadas. 30.

Finalmente, el artículo 229 del CPACA precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 5. La conformación de una terna como requisito para la entrevista y elección de los contralores departamentales, distritales y municipales. 31. El inciso siete del artículo 272 constitucional11 señala, sin asomo de dudas, que la elección, en este caso, de los contralores municipales será de terna 11 Modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019.

Según el enunciado artículo 272, la terna es expresión de los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género. Su conformación se rige por la norma especial que expidió la Contraloría General de la República, es decir, la Resolución 0728 de 2019, la cual se profirió por la facultad reglamentaria del artículo 6 del Acto Legislativo 04 de 201912. 33.

La Resolución 0728 de 201913, en armonía con el texto constitucional, prevé que la elección del contralor municipal estará precedida de terna conformada con quienes ocupen los tres primeros lugares de acuerdo con el puntaje final consolidado (art. 10)14. 34. A su vez, el enunciado acto administrativo ordena una entrevista a los integrantes de la terna, ante la plenaria de la corporación pública correspondiente, la cual se surte con anterioridad a la designación y sirve como criterio orientador de esta (art. 12)15. 35.

La elección del contralor municipal también se rige por las reglas de la convocatoria que fije la respectiva corporación pública, según se desprende del artículo 3 del Acto Legislativo 4 de 201916. Para el caso concreto, la Resolución N. º 306 del 17 de noviembre de 2021 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira reguló el concurso en que resultó elegida la demandada17. 36.

La Resolución N. º 306 de 202118, conforme con los parámetros del artículo 272 constitucional y la Resolución 0728 de 2019, también previó la conformación de la terna como requisito para la elección del contralor, en este caso, el del municipio de Pereira. 12 “ARTÍCULO 6o. La Contraloría General de la República desarrollará los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales”. 13 “Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales”. 14 “ARTÍCULO

10. CONFORMACIÓN DE LA TERNA Y PUBLICACIÓN. La corporación pública correspondiente conformará la terna con quienes ocupen los tres primeros lugares conforme al puntaje final consolidado.” 15 “El proceso de elección incluirá entrevista a los integrantes de la terna ante la plenaria de la corporación pública, la cual no otorgará puntaje y servirá como criterio orientador para la elección por parte la corporación pública”. 16 “La convocatoria es el aviso público a través del cual la respectiva corporación pública territorial invita a todos los ciudadanos a participar…”. 17 “Por medio de la cual se convoca y se reglamenta la convocatoria para la elección del contralor municipal de Pereira para el período 2020-2025”. 18 Consultada en la página oficial del Concejo Municipal de Pereira.

Fecha 29 de julio de 2022. https://s3.pagegear.co/9/contents/2021/elec._contralor/resolucion_306_de_noviembre_17_de_202 1.pdf Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 37.

En ese orden, el artículo 1019 del enunciado acto administrativo encargó a una comisión del concejo para que entregara a la plenaria un listado de elegibles, el cual se constituiría con quienes obtuvieran los tres mayores puntajes, y el artículo 1920 dispuso que la designación era conforme esa terna. 38. En cuanto a la entrevista, el artículo 18 de la Resolución 306 de 202121 la reguló, pero no señaló que la misma se agotaba frente a la terna conformada por el Concejo Municipal de Pereira.

No obstante, por cuenta del principio de jerarquía e integración normativa, dicha norma deberá interpretarse en armonía con el artículo 12 de la Resolución N. º 0728 de 2019, que si advierte la realización de dicha etapa con el trío de candidatos. En ese sentido, la enunciada fase debió agotarse frente a los tres seleccionados para la designación el contralor. 39.

Al unísono de las normas constitucionales y legales que regulan la materia, esta Corporación22, recientemente, señaló que la terna es un requisito “indispensable y esencial” para el correcto desarrollo del procedimiento de elección de contralores territoriales, tanto así, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la designación de un contralor, la cual discutía en ese caso concreto.

Al respecto, el auto del 14 de julio de 2022 señaló: 76. De esta manera, la terna surge de nuevo en el procedimiento de escogencia del contralor territorial y, en especial del departamental, como requisito indispensable y esencial para el correcto desarrollo del trámite, una vez ha sido compuesta. 77. Así, su debida conformación debe estar garantizada previa a la elección, pues, como lo indica, el artículo 272 superior “los contralores departamentales (…) serán elegidos por las asambleas departamentales (…) de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en la convocatoria…”; implicando que su existencia debe salvaguardarse incluso hasta el último momento del curso del proceso, esto es, hasta antes de que la corporación pública competente inicie en plenaria sus respectivas votaciones, para la escogencia del nuevo contralor territorial.

(Negrillas y subrayas propias). 19 “La Comisión Accidental entregara a la Plenaria del Concejo Municipal de Pereira, un listado de elegibles que se conformara por quienes obtengan los tres (03) mayores puntajes en la convocatoria pública…” 20 “La elección de Contralor Municipal se realizará en plenaria del Concejo Municipal De Pereira, de terna conformada por quienes obtengan los tres (3) mayores puntajes en la convocatoria pública de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 04 de 2019…”. 21 “ARTICULO 18° ENTREVISTA: Concluidas las etapas, la PLENARIA realizará la entrevista la cual no otorgará puntaje y servirá como criterio orientador para la elección, la entrevista que tendrá como materia temas relacionados con el cargo de CONTRALOR MUNICIPAL se harán en riguroso orden alfabético del primer apellido de cada participante en la hora y fecha indicada por la mesa Directiva del Concejo Municipal”. 22 Consejo de Estado, Sección quinta.

Auto del 14 de julio de 2022. Rad. 81001-23-39-000-2022- 00042-01. CP Rocío Araújo Oñate. Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 6.

La recomposición de la terna en los eventos de retiro o falta absoluta de algún integrante. 40. La Resolución N. º 306 de 2021 no reguló el evento de recomposición de la terna cuando se produce un retiro o la falta absoluta de uno de los integrantes de la terna. Ante tal vacío normativo, como se indicó de manera precedente, se aplica la Resolución 0728 de 2019, por cuenta de los principios de jerarquía e integración normativa, que conllevan a su interpretación armónica con el citado acto administrativo. 41.

En ese orden, el parágrafo del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019 ordena la recomposición de la terna cuando sobrevenga alguna circunstancia que implique el retiro o la falta absoluta de algunos de sus integrantes. Para tal fin, la norma prescribe que aquella deberá completarse con la persona que ocupó el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito23. 42.

En el auto del 14 julio de 2022 – citado en párrafos precedentes – se señaló la relevancia de observar el parágrafo 10 del citado artículo en las convocatorias de contralores territoriales: “Es tan relevante la existencia de una terna para la elección del contralor territorial que el parágrafo único del artículo 10º de la Resolución no. 0728 de 2019 conmina a las corporaciones públicas a reintegrarla, luego de que se producen retiros de los candidatos que la conforma”. 43.

Por otra parte, también se expresó que, en lo que atañe a la conformación y recomposición de la terna, el procedimiento de elección de los contralores territoriales se distingue del de los generales y, por tal razón, a ese asunto preciso no le aplica la Ley 1904 de 201824, específicamente, el numeral 6 del artículo 6, como lo precisaron los apelantes en el recurso de apelación. 44.

En síntesis, para resolver el caso concreto se tendrá en cuenta que: a) Los contralores territoriales deberán ser elegidos de terna conformada por quienes obtienen los mayores puntajes en la convocatoria, según lo señalan los artículos 272 de la Constitución Política y 10 y 12 de la Resolución 0728 de 2019. 23 “Parágrafo. En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito”. 24 “El mandato del parágrafo mencionado no habilita a las asambleas y concejos distritales o municipales a designar el contralor, cuando las ternas han sido descompuestas.

No. Por el contrario, la norma constriñe a recomponerlas “en caso de presentarse alguna circunstancia” que amerite su desunión. En este punto, el procedimiento de elección de los contralores territoriales se distingue de aquel para elegir al contralor general de la República, en el que se faculta al Congreso en pleno a designarlo, incluso en los eventos en los que la lista de 10 candidatos elegidos para acceder a ese empleo ha sido objeto de retiros por parte de los aspirantes…” Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 b) La entrevista y la elección de los contralores territoriales se realiza frente a la terna conformada por quienes obtienen los mayores puntajes en la convocatoria, según se desprende de los artículos 10 y 12 de la Resolución 0728 de 2019. c) En caso de surgir alguna circunstancia que ocasione el retiro o la falta absoluta de algunos de los integrantes de la terna, la misma deberá recomponerse con quien ocupó el cuarto lugar, así sucesivamente.

Lo anterior conforme el parágrafo del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019. 7. Caso concreto 45. Los demandantes solicitaron la nulidad de las Actas N.º 013 y 022 del 3 y 15 de marzo de 2022 del Concejo Municipal de Pereira, que contienen, respectivamente, la designación y posesión de la demandada como contralora de dicha municipalidad para el período 2022-2025. 46.

A juicio de los accionantes, la designación de la demanda se realizó sin que mediara la terna que exige el artículo 272 constitucional y las Resoluciones 0728 de 2019 de la Contraloría General de la República y 306 de 2021 del Concejo Municipal de Pereira. Por ello solicitaron la suspensión provisional de los mencionados actos administrativos. 47.

El 23 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó la suspensión provisional de los mencionados actos administrativos. Dicha corporación señaló que el argumento de la medida, esto es, la presunta “pretermisión” de la terna dentro de la convocatoria para la designación del contralor municipal y la inhabilidad sobreviniente de uno de los ternados por cuestiones laborales; constituye una hipótesis que demanda la interpretación de reglas jurídicas aplicables a la convocatoria por “contrariedad entre la norma constitucional y el fundamento legal”, lo cual sería materia de la sentencia. Dicha decisión fue objeto de recurso de apelación como se indicó en el numeral 7 de esta providencia. 48.

En el recurso de apelación se señaló como argumentos que: a) La elección se hizo sin que estuviera conformada la terna que prescribe la Constitución y la ley. Aunque el concejo la constituyó con antelación a la designación de la demandada, lo cierto es que, posteriormente, un aspirante - Oscar Javier Vasco Gil - se retiró de la misma por renuncia tácita y, pese a tal circunstancia, la corporación omitió recomponer la terna; por el contrario, procedió a elegir el contralor con dos personas. b) El artículo 95 de la Ley 136 de 1994 es compatible con la inhabilidad que prevé el artículo 272 de la Constitución para ocupar el cargo de contralor.

En consonancia con lo anterior, la impugnación será decidida conforme los reparos específicos de los apelantes, de conformidad con el artículo 320 del CGP25, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 50. En tal orden, la Sala, previo a fijar su posición frente a la configuración de la terna, analizará el material probatorio con el fin de verificar i) la conformación de la misma para elegir el Contralor Municipal de Pereira (período 2022-2025), ii) la designación de la demandada como contralora de dicha municipalidad y iii) la presunta renuncia de uno de los ternados, Oscar Javier Vasco Gil.

Lo referente a la compatibilidad entre el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 272 constitucional y su aplicación a contralores, se trata de un asunto de interpretación y, como tal, se hará una referencia luego de abordar las cuestiones probatorias a revisar en el siguiente numeral. 51. Al proceso se aportó la copia de la Resolución 034 de 10 de febrero de 2022, mediante la cual el Concejo Municipal de Pereira conformó la terna para la elección del contralor de dicha municipalidad (período 2022-2025).

En el artículo primero del acta consta que la misma se conformó así: GIRALDO CAMPUZANO PERCHES Cédula de ciudadanía No. 10.115.486 OSORIO VÉLEZ JENNY CONSTANZA Cédula de ciudadanía No. 30.238.440 VASCO GIL OSCAR JAVIER Cédula de ciudadanía No. 18.615.482 52. En el expediente obra la copia de un escrito de 3 de marzo de 2022 suscrito por Oscar Javier Vasco Gil y dirigido a la Plenaria del Concejo Municipal de Pereira, en el cual dio respuesta a un oficio que le comunicó la corporación bajo el “radicado 236-2022”, relacionado con la entrevista para contralor municipal.

En el mismo manifestó que no le asistía “interés de desempeñar el cargo de contralor…”, por cuanto “concretó una serie de compromisos laborales” que se lo impedían, y que no asistiría ha dicho espacio por los motivos expuestos. 53. No obstante, la Sala encuentra que dicha prueba documental carece de algún signo o señal que evidencie que la misma fue radicada en la corporación territorial para su conocimiento y trámite.

Por ende, ante la falta de certeza de ese hecho, se procederá a valorar aquella probanza en conjunto con el acta 013 del 3 de marzo de 2022, aportada en todas las demandas acumuladas, la cual contiene información del escrito que dirigió Oscar Javier Vasco Gil al Concejo Municipal de 25 “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante…” Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Pereira, y enuncia que el oficio fue remitido por él, razón que permite inferir que se trata de la misma misiva. 54.

En el Acta 013 del 3 de marzo de 2022 del Concejo Municipal de Pereira – Sesión ordinaria – se encuentran probados los siguientes hechos26: a) En el orden del día de la sesión, el Secretario General leyó el oficio enviado por Oscar Javier Vasco Gil, en el cual manifestó: “Por medio de la presente de la manera atenta y respetuosa me dirijo a ustedes con el fin de manifestarles que a la fecha no me asiste interés alguno en desempeñar el cargo de Contralor Municipal de Pereira; ello debido a que en el interregno comprendido entre la realización del examen, la conformación de la terna y la fecha de la elección concreté una serie de compromisos laborales entre los cuales hoy en día solo tengo la obligación legal sino también la voluntad de cumplir a cabalidad.

Lo anterior, aclaro puntualmente y hago constar, no implica el retiro de mi hoja de vida de la terna en la cual me ubico en primer lugar, a efectos de no generar dilaciones en el proceso y terminar propiciando una tercera recomposición de la terna en escalera, situación que sacrifica abiertamente el principio de mérito que orienta este tipo de procesos de elección Finalmente, manifiesto que en calidad de participante me han sido brindadas plenas garantías a lo largo del proceso, tanto por parte de la Institución de Educación Superior del Área Andina, como por parte de esta Corporación, agradeciendo de antemano el espacio brindado al cual no asistiré por los motivos inicialmente expuestos27” (sic). b) Luego de la discusión – moción de suficiente ilustración - de los concejales frente a, si el escrito enunciado anteriormente constituía o no una renuncia, el presidente de la Corporación dio paso a las entrevistas, específicamente, de la demandada y del señor Perches Giraldo Campuzano. c) Como se señala en el acta, las intervenciones de estos sujetos quedaron en formato digital.

Además, se dejó constancia de que ambos candidatos respondieron a las inquietudes elevadas por los concejales y prestaron juramento de no estar inhabilitados para ejercer el cargo de contralor municipal. 26 Según certificación (Código 20 10 -02) del Secretario General del Concejo de Pereira, se pudo constatar que dicha acta fue publicada en la intranet de la corporación. 27 En los mismos términos se puede constatar lo expresado por Oscar Javier Vasco Gil en el escrito dirigido al presidente del concejo de Pereira.

Así se refiere en el acta: “EL PRESIDENTE H.C CARLOS HERNAN MUÑOZ CHAVEZ: Nombró Comisión Escrutadora a los H. Concejales MAICOL LOPERA CARDONA Y ANDERSON GUTIERREZ, donde se obtuvo una votación de 19 votos, para igual número de Concejales, de los cuales trece (13) votos fueron por la doctora JENNY CONSTANZA OSORIO VÉLEZ, cinco (5) votos por el Doctor PERCHES GIRALDO CAMPUZANO y un (1) voto en blanco” (Negrillas y mayúsculas del original).

(…) El Presidente, H.C. CARLOS HERNÁN MUÑOZ CHÁVEZ: Felicitó a los dos aspirantes que llegaron al final de la contienda en un proceso técnico y totalmente transparente. (Negrillas propias). 55. En el orden anterior, se puede concluir que: i) Oscar Javier Vasco Gil remitió un escrito al concejo de Pereira, en el cual manifestó desinterés para desempeñar el cargo de contralor municipal y que, por tal razón, no asistía a la entrevista prevista como etapa de la convocatoria y ii) la entrevista y la elección se surtieron con dos de los candidatos que estaban en la terna, es decir, la demandada y Perches Giraldo Campuzano. 56.

Conforme dicho derrotero, se analizará si es procedente la suspensión provisional objeto de la pretensión y del recurso de apelación. 57. La Sala procederá a suspender los efectos del Acta N. º 013 del 3 de marzo de 202228, en lo que tiene que ver con la designación de la demandada como Contralora Municipal del Municipio de Pereira (período 2022-2025), toda vez que, el material probatorio allegado al expediente, evidencia que su elección vulneró los artículos 272 de la Constitución y 10 y 12 de la Resolución 0728 de 2019 de la Contraloría General de la República y 18 y 19 de la N.º 306 de 2021 del Concejo Municipal de Pereira. 58.

En efecto, el escrito de Oscar Javier Vasco Gil, al tenor literal de las palabras ahí consignadas – “no me asiste interés alguno en desempeñar el cargo de Contralor Municipal de Pereira”, se entiende como una manifestación precisa y exacta de su voluntad, tendiente a retirarse de la convocatoria para la elección del Contralor Municipal de Pereira y, en consecuencia, de abandonar la terna para la cual fue seleccionado para proceder a la designación de dicho cargo público. 28 Los efectos de esta declaración se extienden al acto administrativo de designación de la demandada, pues se trata del acto susceptible de control de legalidad, no el de posesión. Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 59.

Tanto así que manifestó en dicha misiva que, en su persona, concurrían una serie de compromisos laborales que desviaron su interés de ser elegido contralor y que, por tal razón, no asistiría a la entrevista a la que fue citado por el concejo – “agradeciendo de antemano el espacio brindado al cual no asistiré por los motivos inicialmente expuestos” – (sic). 60.

Ahora bien, aunque Oscar Javier Vasco Gil también señaló con ambigüedad en la misiva que: “Lo anterior, aclaro puntualmente y hago constar, no implica el retiro de mi hoja de vida de la terna en la cual me ubico en primer lugar, a efectos de no generar dilaciones en el proceso y terminar propiciando una tercera recomposición de la terna en escalera”, lo cierto es que las siguientes fases de la convocatoria se realizaron sin aquel, es decir, que dicha manifestación, pese a las discusiones previas de los concejales, no se tuvo en cuenta al momento de la entrevista y la elección. 61.

Prueba de lo anterior es que en el Acta 013 del 3 de marzo de 2022 no consta que Oscar Javier Vasco Gil realizó la entrevista y que al momento de la elección fue de los candidatos votados, además, que el presidente del Concejo, cuando finalizó el conteo de votos, extendió sus felicitaciones a los dos aspirantes que llegaron al final de la convocatoria, esto es, a Perches Giraldo Campuzano y Jenny Constanza Osorio Vélez, quien finalmente fue la elegida de ese dúo. 62.

A su vez, conforme a las reglas de la experiencia, es contradictorio que un concursante seleccionado para la fase final de una convocatoria pública exprese, en esa instancia, que ya no le asiste interés en ser nombrado al cargo que opta, por cuenta de compromisos laborales que demandan su complimiento, y que por ende manifieste que no participará en la etapa subsiguiente; y a su vez pretenda que se mantenga su hoja de vida como candidato para no alterar los requisitos legales – en este caso la conformación de la terna -que demanda la elección. 63.

Lo anterior, salvo que las normas reglamentarias que regularon las convocatorias públicas hubiesen permitido la situación que planteó el concursante en su carta dirigida al concejo de Pereira, lo cual no sucedió en este caso pues las Resoluciones 0728/19 y 306/21 no lo contemplaron; por el contrario, lo que procedía era la recomposición de la terna, como se advertirá adelante. 64.

Por consiguiente, la probanza valorada - Acta 013 del 3 de marzo de 2022 – y la regla de la experiencia aplicada, permiten a la Sala evidenciar, en este momento procesal, que el alcance de la manifestación de Oscar Javier Vasco Gil fue de retiro de la convocatoria y por ende de la terna, tanto así que, se recalca, que la entrevista y la votación para la elección se surtió frente a dos de los aspirantes al cargo de contralor de Pereira y no de cara al trío que, según la Resolución 034 de 10 de febrero de 2022, llegó a la fase final.

Así lo dejó entrever el presidente del concejo en el acta de designación: “Felicitó a los dos aspirantes que llegaron al final de la contienda en un proceso técnico y totalmente transparente”. (Negrillas propias). 65. Incluso, cabría manifestar que la decisión de Oscar Javier Vasco Gil tuvo la potencialidad de incidir en la elección respecto de los dos aspirantes votados, pues Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 estos aumentaron su expectativa de ser designados en un 50% cada uno, situación que desconoció los porcentajes de elegibilidad que correspondían, en principio, si la votación se hubiese realizado sobre la terna. 66.

Ante tal situación de retiro de Oscar Javier Vasco Gil, el concejo debía recomponer la terna, según lo señala el parágrafo del artículo de Resolución 0728 de 2019. Sin embargo, como se apreció en el Acta del 3 de marzo de 2022, la entrevista y la elección se realizaron con la demandada y Perches Giraldo Campuzano y de la misma resultó elegida como contralora la aquí accionada, con diecinueve votos.

Por tal razón, en este estado del proceso, la Sala encuentra que la designación de aquella vulneró la Constitución y las resoluciones indicadas de manera precedente, porque se efectúo sin el trío de candidatos que correspondía. 67. Por otra parte, las inhabilidades del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, se aplican al cargo de contralor municipal porque i) son compatibles y complementan la inhabilidad del inciso décimo del artículo 272 de la Constitución y ii) por la remisión expresa que a dicho artículo hace el literal “c”, artículo 163 de dicha ley.

Particularmente, frente a la causal 95.2 se señaló29: 140. “De esta manera, se viene diciendo que, a partir de la reforma introducida mediante el Acto Legislativo 04 de 2019, la inhabilidad constitucional respecto del ejercicio de cargos públicos para contralores se amplió, en tanto ya no importa el nivel jerárquico del cargo, sino que se extendió a todos los niveles y no sólo a los del ejecutivo y superiores.

Pero también debe considerarse, de acuerdo con la redacción de la normativa constitucional, que para el acceso al puesto de contralor territorial la limitación solo es aplicable a los empleos públicos de la rama ejecutiva del respectivo nivel, por lo que no es extensible a los concernientes a las ramas legislativa y judicial ni a los órganos de control o de otra organización autónoma, como lo reiteró recientemente esta Sección en providencia del 22 de abril de 2021; modificación que no varió la jurisprudencia del Consejo de Estado, que supone la coexistencia de la inhabilidad constitucional, con la dispuesta en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, para los contralores como se expondrá a continuación”. 68.

Sin embargo, la Sala no estudiará el cargo relacionado con la presunta inhabilidad sobreviniente de Oscar Javier Vasco Gil por incurrir - como se adujo por los demandantes - en las prohibiciones del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, esto es, que al momento de la conformación de la terna tenía compromisos laborales que le impedían el ejercicio del cargo como contralor municipal de Pereira. 69.

La decisión anterior se adopta, en primer lugar, porque los apelantes omitieron desarrollar en el recurso la causal específica del artículo 95 de la Ley 136 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; rad. 0001-23-33-000- 2020-00035-01, CP Rocío Araújo Oñate. Esta decisión fue reiterada recientemente en auto de fecha 28 de julio de 2022.

Rad. 50001-23-33-000-2022-00104-01. CP Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 de 1994 que, presuntamente, se configuró. De manera que en ese aspecto el recurso adolece de sustentación. 70.

En segundo lugar, porque, en sede de estudio de esta medida, se acreditó que Oscar Javier Vasco Gil desistió de su interés de la terna para ser elegido contralor. Por lo tanto, resulta inoficioso estudiar la prohibición alegada respecto de un concursante que abandonó la posibilidad de ser elegido como contralor del municipio de Pereira, y que finalmente, como consecuencia de su manifestación voluntaria, no presentó la entrevista, ni si quiera su nombre fue objeto de votación en la sesión correspondiente. 71.

En conclusión, se revocará la decisión del a quo que negó la medida, porque de la confrontación entre el acto de designación de la demandada como Contralora Municipal de Pereira, las normas invocadas por los demandantes como concepto de violación – art. 137 CPACA - y las pruebas allegadas al expediente, en esta instancia procesal se apreció la vulneración de los artículos 272 de la Constitución y 10 y 12 de la Resolución 0728 de 2019 de la Contraloría General de la República y 18 y 19 de la N.º 306 de 2021 del Concejo Municipal de Pereira, por cuanto la elección se hizo sin la terna que correspondía. Esta decisión no implica prejuzgamiento en los términos del artículo 229 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, II.

RESUELVE

REVÓCASE el auto de 23 de mayo de 2022 proferido por el Tribunal de Risaralda y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos del Acta N. º 013 del 3 de marzo de 2022 del Concejo Municipal de Pereira, en lo atinente a la designación de Jenny Constanza Osorio Vélez como contralora de dicha municipalidad, para el período 2022 -2025, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Demandante: Felipe Cardona Mayo y otros Demandada: Jenny Constanza Osorio Vélez, Contralora municipal de Pereira y otros Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Salva voto Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081