CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., nueve (09) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 110010315000202301127 01 Accionante: HERNÁN FERNELY SANABRIA CRUZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: Acción de Tutela (fallo de segunda instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA - Impugnación del fallo de primera instancia / FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LO DECIDIDO Y LO IMPUGNADO - Falta de carga argumentativa de la impugnación porque los argumentos de la entidad recurrente no guardan identidad con la controversia ni con lo decidido por el juez de tutela de primera instancia. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con un escrito denominado “impugnación” que presentó la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para pretender cuestionar la sentencia de 30 de marzo de 2023 –notificada el 25 de mayo siguiente1–, mediante la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió (transcripción de forma literal): Primero. Amparar los derechos a la igualdad frente a la ley, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título y a la seguridad social integral del señor Hernán Fernely Sanabria Cruz.

En consecuencia, dejar sin efectos los ordinales primero y segundo de la providencia del 16 de febrero de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 007 2022 00041 01, instaurado por el accionante contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), pero únicamente en cuanto ordena el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «con efectos fiscales a partir de la fecha en que se dio el retiro definitivo del servicio» y, para ello, se dispone que la autoridad accionada atienda los pronunciamientos emitidos por esta corporación en relación con la compatibilidad entre salario y pensión de jubilación que rige para los docentes.

Segundo. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, que dentro del término de veinte (20) días, contados 1 Que ingresó para fallo el 21 de junio de 2023. 1 Radicación: 110010315000202301127 01. Accionante: Hernán Fernely Sanabria Cruz Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) a partir de la ejecutoria de esta providencia, emita sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva de este proveído, sobre la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario que cobija a los docentes.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 2 de marzo de 2023, el señor Hernán Fernely Sanabria Cruz, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y el principio de seguridad jurídica. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Hernán Fernely Sanabria Cruz demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto mediante el cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia, el señor Sanabria Cruz solicitó que se reconociera dicha prestación con el 75% del salario básico y los demás emolumentos devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus y que se ordenara el pago de todas las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la constitución del derecho hasta la fecha del pago.

Mediante sentencia anticipada del 31 de agosto de 2022, el Juzgado 7° Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el que, por medio de providencia del 16 de febrero de 2023, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia y dispuso (transcripción de forma literal):

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia, en el siguiente sentido: 2 Radicación: 110010315000202301127 01. Accionante: Hernán Fernely Sanabria Cruz Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) (…)

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, a favor del señor HERNÁN FERNELY SANABRIA CRUZ (…) tomando como base el 75% del promedio mensual de los factores sobre los cuales realizó aportes o cotización enlistados en la norma de manera taxativa en el último año de servicio, reconocimiento que se dará a partir del 28 de junio de 2020, pero con efectos fiscales a partir de la fecha en que se dio el retiro definitivo del servicio. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela El tutelante afirma que el tribunal accionado desconoció que “los docentes que ostentan una pensión de jubilación en el marco de las Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 91 de 1989 con tal derecho resulta compatible la percepción de su salario, en otras palabras, les asiste el derecho al disfrute simultaneo de la pensión y el salario”.

Refirió que la decisión cuestionada vulneró el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de julio de 2005, que establecen que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), pueden percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente. Expuso que se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente porque no se tuvo en cuenta que el Consejo de Estado tiene una línea clara y pacífica frente al tema de la compatibilidad entre pensión y salario.

Puntualmente, refirió que en las sentencias del 13 de febrero de 2020 (radicado 540012333000201400106 01) y del 17 de septiembre de 2020 (radicado 810012333000201400055 01), el Consejo de Estado dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 “con la tasa de reemplazo correspondiente al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional y sin ningún tipo de condicionamiento o incompatibilidad con el salario” (subraya del texto original). 3 Radicación: 110010315000202301127 01.

Accionante: Hernán Fernely Sanabria Cruz Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante el auto del 9 de marzo de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó, como terceros con interés, al Ministerio de Educación Nacional y al FOMAG. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se opuso al amparo solicitado, tras considerar que no vulneró los derechos fundamentales del tutelante, porque su decisión se fundamentó en las normas aplicables y la valoración de los elementos probatorios allegados al proceso. Precisó que tuvo en cuenta “la jurisprudencia unificada e imperante para apoyar las decisiones emitidas en esta Corporación” y expuso las razones por las cuales se concluyó que no se cumplían los requisitos exigidos para acceder a las pretensiones en los términos de la demanda y que “el reconocimiento de los efectos fiscales queda suspendido hasta que se demuestre el retiro definitivo del servicio oficial docente”. 4.2.

El Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG guardaron silencio. 5. La sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 30 de marzo de 2023, accedió al amparo solicitado. Lo anterior, bajo el argumento de que no era procedente someter el disfrute de la pensión de jubilación reconocida al señor Sanabria Cruz, a que acreditara su desvinculación definitiva del servicio docente -como lo hizo el Tribunal accionado-, dado que, según la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “las normas que rigen la compatibilidad pensional de los docentes les concede la prerrogativa de devengar simultáneamente la pensión de jubilación y el salario; sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, toda vez que «i) el régimen especial docente lo [autoriza] y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 4 Radicación: 110010315000202301127 01.

Accionante: Hernán Fernely Sanabria Cruz Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados»”. 6. La impugnación2 La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, impugnó la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal con posibles errores incluidos): La sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la ‘consignación de las cesantías’.

Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

Ahora bien, en el presente caso se discute la aplicación de la Ley 50 de 1990, que como se ha mencionado reglamenta la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, lo cual difiera de lo discutido dentro de las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, en donde se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Por lo que se evidencia, una ausencia de identidad fáctica, al estar frente a un caso de un docente, que se encuentra bajo una vinculación en propiedad, afiliado al FOMAG, y por ende bajo un régimen especial y/o excepción, que de manera expresa regula el régimen de cesantías para este sector, por lo que no razonable aplicar extensivamente un régimen general, no aplicable al personal docente vinculado al FOMAG.

En línea con lo anterior concluyó que “tanto el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva como el Tribunal Administrativo del Huila, justificaron los fallos proferidos bajo los argumentos anteriormente expuestos, toda vez que, los docentes cuentan con un régimen especial el cual difiere de las disposiciones generales establecidas en materia laboral en Colombia y en ese sentido, no se desconoce de manera alguna los derechos fundamentales de la parte accionante”. 7.

Intervención del tutelante 2 Mediante auto del 17 de mayo de 2023, se inadmitió la impugnación y requirió a la parte para que allegara la documentación que la facultaba para representar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cumplido lo anterior, por medio de providencia del 7 de junio de 2023, se concedió la referida impugnación. 5 Radicación: 110010315000202301127 01.

Accionante: Hernán Fernely Sanabria Cruz Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) El señor Sanabria Cruz solicitó que se confirme el fallo de primera instancia y que se desestimen los argumentos de la impugnación, toda vez que “no guardan relación alguna con al caso que nos ocupa, pues según la Fiduprevisora la discusión versa sobre la aplicación de la ley 50 de 1990, que reglamenta la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, cuando en realidad la discusión en el presente caso trata sobre el derecho a la compatibilidad entre la percepción de salario y pensión de jubilación del cual gozan los docentes dentro del marco del régimen exceptuado del magisterio…”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S En el presente asunto, se tiene que, mediante sentencia del 30 de marzo de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del tutelante, dejó sin efectos los ordinales primero y segundo de la sentencia del 16 de febrero de 2023 “pero únicamente en cuanto ordena el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «con efectos fiscales a partir de la fecha en que se dio el retiro definitivo del servicio»” y le ordenó al tribunal accionado que dicte una nueva decisión en la que tenga en cuenta los pronunciamientos emitidos por dicha Sección en relación con la compatibilidad entre salario y pensión de jubilación que rige para los docentes.

La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio impugnó la anterior decisión respecto a la “sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990)”. 6 Radicación: 110010315000202301127 01.

Accionante: Hernán Fernely Sanabria Cruz Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Se tiene que el artículo 323 del Decreto 2591 de 1991 consagra que “el juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo” (se destaca).

Respecto de la carga argumentativa de la impugnación, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado4: 2.6. Cumplimiento de la carga argumentativa mínima en la impugnación 35. La Corte Constitucional5 y esta Corporación6 han establecido que cuando la tutela se dirige a cuestionar una providencia judicial, la parte actora tiene el deber de identificar el derecho fundamental presuntamente vulnerado y ‘precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción’. 36.

En efecto, en la última sentencia referenciada se estableció que ‘(…) El actor tiene la carga de identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia’7, y exponer en forma clara los defectos de los cuales adolece la decisión judicial, desplegando para el efecto una carga argumentativa mínima que le permita al juez constitucional abordar el análisis de la providencia. 37.

Esta carga indudablemente se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia proferida en sede de tutela, en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el juez de primera instancia8 que le permitan al juez de segunda instancia asumir el estudio de los argumentos expuestos (se destaca). 8 Original de la cita: “Así lo ha sostenido esta Sección, entre otras, en la Sentencia del 15.12.15., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2015-01828-01, cuando precisó ‘…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia’ ”. 7 Original de la cita: “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, contemplado en el literal e) del fundamento jurídico 24 de la sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 2005”. 6 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 19.09.18., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2018-01300-01”. 5 Original de la cita: “Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 08.06.05., M.P. Jaime Córdoba Triviño”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-04535-01(AC), C.P. Rocío Araújo Oñate. 3 “ARTICULO

32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.

Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión”. 7 Radicación: 110010315000202301127 01.

Accionante: Hernán Fernely Sanabria Cruz Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) En línea con lo anterior, la Sección Primera de la Corporación ha sostenido9: La Sala ha advertido que aun cuando el trámite de la acción de tutela deba desarrollarse con arreglo a los principios de prevalencia del derecho sustancial, celeridad, eficacia (artículo 3 Decreto 2591 de 1991), interpretación judicial de los derechos protegidos (artículo 4 ibidem) y prevalencia de la informalidad en la solicitud de amparo (artículo 14 ibidem), lo cierto es que dicha situación no puede confundirse con el deber de la parte que impugna el fallo de tutela, de explicar las razones que motivan su disentimiento con la providencia impugnada10.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación, al estudiar el alcance del inciso 2° del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el cual dispone que el Juez que conozca de la impugnación ‘[…] estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo […]’, advirtió que la impugnación debe contener los fundamentos de la inconformidad del impugnante con el fallo respectivo, puesto que en ausencia de tales razonamientos o motivos, el juez carece de materia para cotejar y pronunciarse11.

(…) Con base en lo anterior, la Sala concluye que el deber de sustentar el recurso de impugnación en el caso específico de tutela contra providencia judicial se convierte en un mecanismo de control del ejercicio de las potestades del juez constitucional en esta materia para que no actúe como una tercera instancia, lo cual estaría en contravía de los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 (negrilla del original).

Revisada la impugnación presentada por la entidad recurrente se observa, a simple vista, que en ella se hicieron unas consideraciones respecto a la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías a los docentes, pero nada se dijo en relación con la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario de los docentes, tema debatido por el señor Sanabria Cruz, que dio lugar al amparo de sus derechos fundamentales por la indebida aplicación del precedente del Consejo de Estado sobre ese tema.

Por lo anterior, la Sala considera que en este caso concreto se incumplió el deber de exponer, en debida forma, los motivos del desacuerdo con el fallo de primera instancia, pues, se reitera, se expusieron argumentos que no guardan relación 11 Original de la Cita: “Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO, Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: AC-594”. 10 Original de la cita: “H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00641-01(AC)”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicación: 110010315000202105122-01 (AC) C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 Radicación: 110010315000202301127 01.

Accionante: Hernán Fernely Sanabria Cruz Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) alguna con la controversia sometida al juez de tutela ni mucho menos con el fallo de primera instancia, por lo que este se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 9