CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01942-01 (3032-2021) Demandante: FULTON RONNY VARGAS CAICEDO Demandada: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tema: Reconocimiento de prima de alta gestión y prima técnica como factores salariales para el cómputo de prestaciones sociales.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-88-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Fulton Ronny Vargas Caicedo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad del Oficio 2018IE0035860 del 11 de mayo de 2018, por medio del cual el contralor general de la República negó la solicitud de reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales que resulten de aplicar la prima técnica y la prima de alta gestión como factores salariales por el período de prestación de servicio del demandante, desde el 14 de agosto de 2014 y hasta que se produzca el retiro de la entidad.
Que se declare que la prima técnica y la prima de alta gestión correspondientes a la remuneración mensual que percibe el señor Vargas Caicedo desde el mes de agosto de 2014, constituyen factor salarial. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la autoridad demandada al reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales adeudadas a la parte activa, por el equivalente que resulte de aplicar la prima técnica y la prima de alta gestión como factor salarial, desde el 14 de agosto de 2014 y hasta que se produzca el retiro de la entidad.
Que las sumas de dinero que resulten sean actualizadas en virtud del índice de precios al consumidor certificado por el DANE y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes de la demanda El señor Fulton Ronny Vargas Caicedo se encuentra vinculado bajo la calidad de servidor público en la Contraloría General de la República, en el cargo de director, grado 01, adscrito a la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el sector de minas y energía, desde el 14 de agosto de 2014.
Desde el 14 de agosto de 2014, la autoridad demandada ha efectuado sendos pagos a favor del demandante por concepto de prima de servicios, prima de navidad, bonificación por antigüedad, quinquenio, vacaciones, cesantías y los aportes parafiscales prestacionales, sin tener en cuenta la prima técnica y la prima de alta gestión con carácter salarial, cuando dichos emolumentos son devengados permanentemente.
El libelista presentó derecho de petición ante la entidad demandada, el 3 de mayo de 2018, con el fin de obtener el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales con incidencia de la prima técnica y la prima de alta gestión. La Contraloría General de la República mediante Oficio 2018IE0035860 del 11 de mayo de 2018 desató de manera desfavorable dicho requerimiento, al exponer que los artículos 5.º y 6.º del Decreto 241 de 2016 previeron que tales primas, pese a ser inherentes a determinados cargos, no constituyen factor salarial para efectos legales.
SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que, conforme al auto del 17 de noviembre 2020 (folios 127 a 128), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.
SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 8 de abril de 2021, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Puntualizó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, es dable colegir que el salario se constituye como toda remuneración percibida por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación otorgada.
Por su parte, en lo que respecta a la definición de factor salarial, expuso que la sentencia C-710 de 1996 indicó que este corresponde a la forma en cómo se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal que lo consagre como tal, de ello que el juez laboral podrá otorgarle dicha naturaleza conforme lo considere pertinente.
Acto seguido, se remitió a lo preceptuado en el artículo 113 de la Ley 106 de 1993 en cuanto fijó las prestaciones sociales que deben percibir los empleados de la Contraloría General de la República, dentro de los cuales se evidencian las primas de alta gestión y la técnica. Asimismo, recordó que el Decreto 270 de 2000, por medio del cual se fijó el sistema de remuneración de los empleos de la entidad demandada, dispuso que la prima de alta gestión equivaldría al 20 % de la asignación básica mensual y la prima técnica a un 50 % de la misma, conceptos los cuales no constituirían factor salarial para ningún efecto legal.
En ese orden, citó apartes jurisprudenciales de sentencias emitidas por el Consejo de Estado a través de las cuales se ha otorgado la condición de factor salarial a conceptos que no le fueron atribuidos tal connotación por parte del legislador; verbi gracia la providencia del 1.º de agosto de 2013 en la cual esta Sección Segunda concluyó que la prima de alto riesgo de los servidores del DAS se configura como una retribución directa por el servicio prestado, dadas las especiales características de la labor que cumplen algunos miembros de la referida entidad.
De igual manera, con ocasión de los argumentos esbozados por la autoridad demandada en los alegatos de conclusión y por el agente del Ministerio Público en el concepto rendido, hizo alusión a la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida por parte de esta Subsección, en la cual se determinó que los conceptos en discusión no ostentan una naturaleza de carácter salarial, por lo que resultaría inviable concederle una denominación diferente, menos aun cuando las normas que los contienen se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico.
Procedió a efectuar un análisis de las pruebas arrimadas al plenario para concluir que debía accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto el señor Vargas Caicedo ha devengado la prima técnica y la prima de alta gestión en virtud del cargo de director que desempeña en la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría General de la República, las cuales son pagadas como retribución directa de la labor que ejercer en este empleo cuyo orden es jerárquico.
Argumentó esta postura al indicar que la Corte Constitucional ha avalado la facultad que tiene el juez para inaplicar una disposición por excepción de inconstitucionalidad cuando esta transgreda la norma superior. Por consiguiente, manifestó que el hecho de que los decretos anuales que regulan el régimen salarial de los empleados de la Contraloría General de la República no hayan consagrado las primas tanto técnica y de alta gestión como tal, es una situación que trasgrede el artículo 53 de la Constitución Política, porque desconocen que quienes las reciben, lo hacen como consecuencia de una contraprestación directa del servicio, lo cual afecta el aumento en la liquidación de las prestaciones sociales.
Finalmente, indicó que se configuró la prescripción trienal frente al derecho reclamado, habida cuenta que a partir del 4 de agosto de 2014 el libelista comenzó a percibir las primas técnica y de alta gestión, presentó la reclamación en sede administrativa el 3 de mayo de 2018 y ejerció el medio de control de la referencia el 28 de agosto de 2018, por lo que se encuentran prescritos los valores causados con anterioridad al 3 de mayo de 2015.
Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) Inaplicó parcialmente por ser inconstitucional y solamente entre las partes del proceso, la expresión «no constituye factor salarial para ningún efecto legal» contenida en los artículos 5.º y 6.º de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 y sus decretos modificatorios, respecto a la prima técnica y prima de alta gestión; ii) Declaró la nulidad del Oficio 2018IE0035860 del 11 de mayo de 2018, por el cual se negó al demandante el reconocimiento de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial; iii) A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Contraloría General de la República a reconocer al demandante la inclusión de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales legalmente permitidas, desde el 3 de mayo de 2015 por prescripción, y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones.
Agregó que tales emolumentos deberán incluirse en las cesantías generadas en el año 2018 y que se pagan en 2019, y en adelante; iv) Ordenó a la autoridad demandada al desembolso de las diferencias que surjan entre el reajuste ordenado en el numeral anterior y lo percibido por el libelista por concepto de los conceptos mencionados, a partir del 3 de mayo de 2015 y hasta cuando se verifiquen la reliquidación y pago ordenado en la providencia; y, v) Condenó en costas a la parte activa por haber resultado vencida.
RECURSO DE APELACIÓN La Contraloría General de la República apeló la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Al respecto manifestó que el a quo efectuó una lectura errada de la normativa que constituye el régimen salarial y prestacional de la carrera especial de la Contraloría General de la República, justamente porque el legislador fue claro en señalar que la prima técnica y la prima de alta gestión no constituyen factor salarial, y más aún porque equiparó este último concepto con el de salario, y obvió que tales emolumentos son percibidos no como remuneración directa de la labor ejecutada, sino por el hecho de ostentar el cargo de director, grado 03.
De otro lado, sostuvo que la sentencia impugnada desconoció el criterio jurisprudencial vinculante del Consejo de Estado en punto a la naturaleza de las aludidas primas, específicamente la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida por esta Sección Segunda en la que se confirmó la condición de las mismas en cuanto no constituyen factor salarial.
Como tampoco resulta procedente acudir a un pronunciamiento del mismo órgano en el cual se desarrolló un contexto normativo y fáctico completamente diferente al del caso de marras, tal como lo es el análisis jurídico de la prima de alto riesgo de los funcionarios del extinto DAS. Bajo dicha intelección, afirmó que dentro del presente trámite jurídico se configuraron los defectos sustantivo y fáctico que afectan el debido proceso y el derecho a la igualdad de la entidad demandada, habida cuenta que i) la decisión fue proferida en aplicación de una sentencia que no se ajusta a los supuestos del sub lite, y ii) a partir de «meras conjeturas» resolvió ignorar la decisión judicial que sí constituye un precedente vinculante.
En el mismo sentido, indicó que la providencia de primera instancia carece de argumentación para dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, habida cuenta que no demostró la vulneración de disposiciones superiores, así como omitió informar cuál derecho fundamental tiene prevalencia en el caso concreto y frente a quién; por lo que, tal carencia de motivación contraviene los artículos 29 y 228 de la Constitución Política.
Finalmente, solicitó que se revocara la condena en costas impuesta por el tribunal, al considerar que las actuaciones desplegadas por la entidad demandada se han ajustado al deber ser dentro de un proceso judicial y porque el acto administrativo demandado fue emitido en atención de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia.
SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandada, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 29 de septiembre de 2021, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.
En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 2 de noviembre de 2021, proferida por la Secretaría, visible a folio 184 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso únicamente lo interpuso la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿El señor Fulton Ronny Vargas Caicedo quien se desempeña en el empleo de director, grado 01, adscrito a la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el sector de minas y energía de la demandada, tiene derecho a que la prima técnica y la prima de alta gestión que ha percibido desde el año 2014 sean reconocidas como factores salariales y, en consecuencia, se ordene su inclusión para la reliquidación de sus prestaciones sociales? ¿Procede la condena en costas a la parte demandada en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿El señor Fulton Ronny Vargas Caicedo quien se desempeña en el empleo de director, grado 01, adscrito a la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el sector de minas y energía de la demandada, tiene derecho a que la prima técnica y la prima de alta gestión que ha percibido desde el año 2014 sean reconocidas como factores salariales y, en consecuencia, se ordene su inclusión para la reliquidación de sus prestaciones sociales? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: las primas técnica y de alta gestión previstas para los cargos jerárquicos de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República, como el demandante, no ostentan legalmente la naturaleza de factores salariales, por lo que resulta improcedente otorgarles una calidad distinta para efectos prestacionales, como se sustenta a continuación: Régimen salarial y prestacional de los empleados de la Contraloría General de la República La regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en el modelo adoptado por la Constitución Política de 1991, opera de forma compartida entre el legislativo y el ejecutivo, así: i) el Congreso de la República establece unos marcos generales y unos lineamientos que le circunscriben al Ejecutivo la forma cómo debe regular la materia; y, ii) corresponde al Gobierno Nacional desarrollar la actividad reguladora, es decir, le compete definir directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador.
En ese orden, bajo el anterior marco constitucional contenido en el numeral 10, literal e) del artículo 150 superior, el Gobierno Nacional expidió la Ley 4ª de 1992 que dispuso en su canon 1.º lo siguiente respecto al régimen prestacional y salarial de los empleados públicos de la Contraloría General de la República: «ARTÍCULO 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; […]».
(Negrita fuera del texto). Por su parte, el artículo 2.º fijó unos límites claros frente a la potestad reglamentaria del Ejecutivo al momento de determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a saber: «ARTÍCULO 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b. El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c. La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; d. La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública; e. La utilización eficiente del recurso humano; f. La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales; g. La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio; h. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i. La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, su responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k. El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l. La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.
En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; ll. El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa.». (Negritas intencionales).
Entonces puede decirse que la Ley 4ª de 1992 tiene naturaleza de ley marco, razón por la que el Gobierno Nacional cuenta con una potestad reglamentaria ampliada, habida cuenta que puede regular el tema acorde a la realidad social del momento, sin otro límite que los principios contenidos en la norma; de modo que al ser una función de origen constitucional, la ley general no debe indicarle exactamente todos los detalles del régimen objeto de regulación, sino que le revela unos criterios contenidos en el artículo 2.º ejusdem.
En desarrollo de la aludida disposición, fue expedida la Ley 106 de 1993 que reguló, entre otros, la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, para lo cual en su artículo 113 señaló lo concerniente a las prestaciones sociales de los empleados públicos vinculados a la entidad, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 113.- De las Prestaciones Sociales de los Empleados de la Contraloría General de la República.
Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: […] 5. Prima Técnica Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-100 de 1996.
El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, nivel ejecutivo y el nivel profesional. La prima técnica no podrá exceder en ningún caso el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual fijada por ley para el respectivo cargo.
Para su asignación se deberán contar con certificado de disponibilidad presupuestal hasta el 31 de diciembre del respectivo año. Artículo 46 y ss. Decreto-Ley 720 de 1978. La prima técnica será asignada por Resolución del Contralor General de la República. Criterios, Requisitos, Formalidades. 6. Prima de Alta Gestión. Derogado por el Artículo 52 del Decreto 268 de 2000.
Los funcionarios de la Contraloría General de la República vinculados en el nivel directivo-asesor grados 19 y 20, tendrán derecho a una prima de alta gestión en una suma equivalente hasta el veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Para el Vicecontralor está prima será del treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual.» Luego, fue proferido el Decreto 270 de 2000 que fijó el sistema de remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República, y en lo que respecta a las primas técnica y de alta gestión, dispuso que serían percibidas exclusivamente por los siguientes cargos de carrera: «Artículo 4º—Prima de alta gestión. Los siguientes empleos podrán percibir mensualmente una prima de alta gestión equivalente al 20% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal: - Contralor delegado. - Director de oficina. - Secretario privado. - Director. - Gerente.
Artículo 5º—Prima técnica. Los siguientes empleos tendrán derecho a percibir mensualmente una prima técnica automática equivalente al 50% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal: -Contralor delegado. -Director de oficina. -Secretario privado. -Director. -Gerente.» (negrita fuera del texto original) De acuerdo a la relación normativa que precede, una vez examinados los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se determina la escala de remuneración para las distintas categorías de empleo, entre estos, los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019, 320 de 2020, los mismos consagran en cada vigencia las denominadas primas de alta gestión y técnica automática, y expresamente indican que estos emolumentos no constituyen factor salarial para ningún efecto legal.
En igual sentido se ha pronunciado esta Subsección en un asunto con contornos similares al de marras, en el que se desarrolló la improcedencia jurídica del reconocimiento de la condición de factor salarial a las primas aquí debatidas. Lo anterior conforme se cita: «[…] Así las cosas, se observa, que el Gobierno Nacional, radicó esos emolumentos, la prima técnica automática y la prima de alta gestión, para los cargos que expresamente indican esas normas y que son de altas responsabilidades y las calidades, pero no les otorgó el carácter salarial; situación que no permite a la Sala concederle otra naturaleza diferente a la que le confirió su autor, menos cuando, las normas que los contienen gozan de presunción de constitucionalidad y de legalidad.
En las condiciones anotadas, la Sala comparte los argumentos de la parte demandada, pues no es posible y lo hace bien el Tribunal, al no acceder a la inclusión en el ingreso base de liquidación de la pensión, los valores correspondientes a la prima de alto gestión y a la prima técnica automática; toda vez que al analizarse su naturaleza se colige que no tienen carácter salarial, entonces, deberá confirmarse la sentencia apelada. […]».
(negrita fuera del texto) Por consiguiente, es plausible concluir que el legislador tiene un margen de configuración limitado para disponer que algunos factores, derivados de la relación laboral, hagan parte del salario, mientras que otros no. Lo anterior, justamente porque, si bien la Constitución Política no enuncia los elementos que integran el salario, sí previó unos lineamientos o principios mínimos fundamentales vinculantes para todas las autoridades públicas, y especialmente para el legislador laboral.
En ese orden, bajo la obligatoria observancia de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad que rigen la actividad del legislador, fue que se reglamentó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Contraloría General de la República, mediante las normas previamente señaladas, en las que, específicamente para los cargos jerárquicos como los de contralor delegado, director, gerente, etc., se crearon, entre otras, las primas técnica y de alta gestión, las cuales para ningún efecto legal constituirían factor salarial, esto es, que no serían devengadas como contraprestación directa del servicio, sino como un pago a cargo del empleador.
Naturaleza jurídica de los factores salariales y prestaciones sociales Sobre el punto, se indica que por salario se entiende todo pago o emolumento habitual continuo o permanente que tenga como fin retribuir directamente la prestación del servicio, esto es, remunerar al servidor público por el ejercicio de su labor y asegurar su liquidez y solvencia económica periódica en razón y con fundamento en una serie de criterios de fijación del monto a cancelar relacionados con el tipo de empleo, el nivel y el grado en la respectiva escala salarial, aspectos que previamente están fijados por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales en virtud de las reservas de competencia que le corresponden a cada uno de estos actores.
Esta noción de salario ha sido objeto de diversos pronunciamientos, dentro de los cuales se encuentra el concepto 1393 del 18 de julio de 2002, en el que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio del análisis del alcance de los términos salario y factor salarial contenidos en el artículo 42 del Decreto 2042 de 1978 expuso: «[…] El salario " aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador….
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. […]».
Por su parte, las prestaciones sociales constituyen los pagos realizados por la entidad empleadora de forma directa (comunes) o indirecta (especiales), a favor del servidor público vinculado, tendientes a garantizar las condiciones materiales para el ejercicio del empleo, a cubrir las contingencias derivadas de la labor desempeñada o para apoyar situaciones particulares de la relación entre la vida personal y laboral del trabajador, de manera que su reconocimiento no pretende ser una contraprestación del servicio sino de las condiciones factuales que lo rodean.
Esta diferenciación también fue explicada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Guía de Administración Pública de agosto de 2018 cuando señaló: «[…] Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social en diner n (sic) motivo de la misma.
Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador. […]». De acuerdo con las consideraciones previamente planteadas, en el asunto sub examine se observa lo siguiente: Comprobantes de pago emitidos por la Contraloría General de la República, desde el 1.º de diciembre de 2014 hasta el 1.º de mayo de 2018 (folios 7 a 52), de los cuales se desprende que el demandante ha devengado los siguientes conceptos durante su vinculación en el cargo de director, grado 03, con la mentada entidad: Sueldo básico Prima técnica no salarial Prima alta gestión Bonificación por servicios prestados Vacaciones Prima de vacaciones Bonificación especial de recreación Prima de navidad Petición presentada por el libelista ante la autoridad demandada, el 3 de mayo de 2018 (folios 2 a 4), mediante el cual solicitó el reconocimiento de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factores salariales, y la correspondiente reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de las mismas.
Lo anterior, al considerar que el concepto de salario ha sido entendido como todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios, lo cual, en su criterio, se ajusta a la naturaleza de los emolumentos en discusión. Oficio 2018IE0035860 del 11 de mayo de 2018 (folios 5 a 6), por medio del cual el contralor general de la República negó la solicitud instaurada por el señor Vargas Caicedo, en los siguientes términos: «[…] En efecto, con ocasión de las consultas que fueren elevadas en el concepto 20166000251441 del 05/12/16, la Dirección Jurídica de la Función Pública indicó lo siguiente: (..) Así las cosas, esta Dirección considera frente a sus tres primeras inquietudes, que la prima de alta gestión y la prima técnica automática no son factores para el pago de vacaciones, prima de vacaciones, compensación en dinero de las vacaciones y bonificación por servicios prestados, por canto, como se señaló anteriormente, no constituyen factores salariales para ningún efecto legal.
Con respecto, a su cuarta inquietud si la prima de alta gestión debe pagarse durante el disfrute de las vacaciones, le reitero que la mencionada prima de alta gestión no constituye factor salarial para ningún efecto legal y en este sentido no es viable que se reconozca durante el disfrute de las vacaciones. Frente a la prima técnica automática, este Departamento ha reiterado en diferentes conceptos, que si bien es cierto que dicha prima es inherente al cargo, el servidor titular del mismo podrá percibirla durante vacancias temporales, que no interrumpan el tiempo de servicios; por consiguiente en criterio de esta Dirección la prima técnica automática podrá reconocerse durante el disfrute de las vacaciones.
(La negrilla es nuestra). […] En ese sentido, es claro que la prima técnica y de alta gestión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5.º y 6.º del Decreto 241 de 106, no constituyen factor salarial para ningún efecto y por lo tanto, no resultaría procedente la reliquidación de las vacaciones, entendiendo por ello, la inclusión de los mencionados emolumentos como factor para determinar su cuantía. Igualmente, tampoco procede la liquidación de las demás prestaciones pues, se insiste, las mismas no constituyen factor salarial para ningún efecto. […]».
Pues bien, tal como se desarrolló en precedencia, el Gobierno Nacional creó la prima de alta gestión y la prima técnica automática para los cargos que expresamente indican las normas que le dieron origen, y que son de altas responsabilidades pertenecientes al nivel jerárquico de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.
Tal postura ha sido asumida por parte de esta Sección Segunda al estudiar la naturaleza de la aludida prima técnica automática, en la cual se determinó que «es otorgada en atención a las calidades excepcionales que se exigen para el ejercicio de las funciones propias de los empleos de altos funcionarios. Se concede durante el tiempo en que permanezcan en el desempeño de sus cargos».
Pues bien, es así como la Ley 4ª de 1992 otorgó al Estado instrumentos eficaces y procedimientos ágiles que le permiten dar respuestas prontas y oportunas a materias que como el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Contraloría General de la República; erigiéndose de esta forma como una buena práctica de gobierno el que el Ejecutivo ostente la potestad para ajustar y adecuar las regulaciones en la materia a las exigencias del interés público.
Por lo anterior, una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendientes a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho al trabajo en cabeza del Gobierno Nacional. Mas aun cuando las disposiciones normativas que regularon el esquema de salarios y prestaciones de estos servidores, descartaron de manera taxativa el carácter salarial de los conceptos debatidos, por lo que, una consecuencia lógica de ello, es que al señor Fulton Ronny Vargas Caicedo no le asista el derecho para reclamar el ajuste de sus prestaciones sociales con el cómputo de la prima técnica automática y la prima de alta gestión, por preverlo así los decretos que las regulan.
Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-279 de 1996 avaló la facultad que goza el legislador para determinar la naturaleza de factor salarial o no, de los emolumentos devengados por los trabajadores, sin que ello desconozca necesariamente los derechos fundamentales de estos. Al respecto, discurrió: «[…] Aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legilador (sic) disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter (el subrayado es de esta Corte).
Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que "el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos.
Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional. […]».
(Subrayas del texto original y negrilla de la Sala). Dicho esto, la Sala encuentra que contrario a lo expresado por la parte demandante y a lo resuelto por el a quo, el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad en cuanto negó el reconocimiento de carácter salarial de las primas técnica y de alta gestión, toda vez que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le fue otorgada por la Ley 4ª de 1992, consagró que estas serían devengadas por los cargos que expresamente indican las normas y que son de altas responsabilidades y calidades, pero las excluyó del carácter salarial, por lo que no se les puede conceder una naturaleza distinta a la que le fue conferida por su creador legal.
Es decir, que el oficio objeto de nulidad en el sub lite, fue expedido de acuerdo a las normas constitucionales y legales en que debía fundarse. De otro lado, se advierte que la figura de la excepción de inconstitucionalidad no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien la solicita o frente a quien se haya declarado de manera ex officio, pues esta pretende exclusivamente proteger derechos fundamentales cuando la aplicación de la regulación reglamentaria tiene como consecuencia la vulneración de los derechos de las personas a quienes se les aplica.
Por consiguiente, inaplicar los artículos 5.º y 6.º de los decretos que anualmente han regulado el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Contraloría General de la República, que contienen específicamente el reconocimiento y pago de la prima técnica y la prima de alta gestión a favor de empleos de director como el ocupado por el demandante, tal como lo ordenó el juez de primera instancia, carece de asidero jurídico por cuanto tales disposiciones expedidas bajo la potestad reglamentaria del Ejecutivo en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, no contrarían las normas superiores.
En consecuencia, en el presente caso no se logró advertir una transgresión abierta y material a las normas constitucionales que imponen a las autoridades la protección -cuando hay lugar a ello- de los derechos de los trabajadores, por lo que en esta ocasión no surge el deber de reivindicar la supremacía del ordenamiento fundamental al inaplicar una normativa inferior por vía de excepción de inconstitucionalidad con el objeto de mantener incólume el orden jurídico en su escala jerarquizante.
En relación con el presunto desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que a juicio del a quo impone acceder a los pedimentos de la demanda, se advierte que las controversias analizadas en las providencias anotadas en la sentencia de primera instancia difieren fáctica y jurídicamente de la que ahora nos ocupa, pues en aquellas no se estudió el carácter salarial de la prima técnica automática o de la prima de alta gestión, ni su incidencia en las prestaciones sociales de los servidores de la autoridad demandada.
En virtud de los argumentos esbozados hasta este punto, para la Subsección es claro que deberá revocarse la sentencia impugnada en cuanto accedió a las pretensiones del demandante tendientes al reconocimiento, reliquidación y pago de las primas de alta gestión y técnica como factores salariales y su consecuente inclusión en el cómputo de sus prestaciones sociales.
Lo anterior, porque no se demostró que el Gobierno Nacional haya desatendido las potestades otorgadas por parte del legislador para la reglamentación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Contraloría General de la República, en punto a los emolumentos en mención frente a los cuales se determinó que no constituyen factor salarial para ningún efecto legal, es decir que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado.
En conclusión: no es posible reconocer la prima de alta gestión y la prima técnica automática como factores salariales, ni mucho menos ordenar su inclusión en la liquidación de las prestaciones sociales del señor Fulton Ronny Vargas Caicedo, toda vez que al estudiarse su naturaleza en el ordenamiento jurídico que las regula, se colige que no ostentan la aludida condición legal.
Segundo problema jurídico ¿Procede la condena en costas a la parte demandada en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: si bien la condena en costas por parte del a quo en contra de la parte demandada en primera instancia era procedente, por cuanto en aquella oportunidad esta resultó vencida, lo cierto es que, en atención a que prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República, dicha carga procesal ordenada en su contra será revocada, conforme se explica a continuación. De la condena en costas y agencias en derecho Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007.
Ahora bien, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, esta Subsección a través de la sentencia de 7 de abril de 2016 dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012-00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte vencida en primera instancia, es decir a la parte demandada. Ahora bien, en el presente asunto se promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales que resulten de aplicar la prima técnica y la prima de alta gestión como factores salariales, en ese sentido, la parte demandada resultó ser el extremo procesal subyugado en dicho momento, pues en primera instancia se accedieron a las pretensiones del libelo.
No obstante lo anterior, toda vez que en sede de apelación prosperaron en su totalidad los argumentos esbozados por la autoridad demandada en su recurso de alzada y en su lugar se revocará el fallo impugnado para negar las pretensiones de la demanda; de conformidad con las facultades otorgadas al juez de conocimiento por medio del numeral 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso, la imposición del pago de los gastos del proceso ordenado por el tribunal de primera instancia quedará sin efectos, pues se demostró que la Contraloría General de la República no fue la parte vencida en la presente causa judicial y, en consecuencia, el demandante asumirá el pago de las costas en ambas instancias.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia en cuanto accedió las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos impugnativos del recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada. En su lugar, se denegarán dichas súplicas De la condena en costas Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, en el presente caso se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 4.º del artículo 365 del CGP se revocará totalmente la providencia apelada, lo que implica que la primera resultó vencida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 8 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Fulton Ronny Vargas Caicedo contra la Contraloría General de la República.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante y a favor de la autoridad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente