Radicado: 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante: Catalina Gómez García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante CATALINA GÓMEZ GARCÍA Demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Temas Excepción previa de inepta demanda.

AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide la excepción previa de inepta demanda formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público1.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. Catalina Gómez García presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 261 del 24 de febrero de 2023, que sustituyeron algunos artículos del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016. El propósito de estas normas fue reglamentar los artículos 365 y 366-1 del Estatuto Tributario en lo relacionado con las tarifas de autorretención y retención en la fuente por ingresos provenientes de la exportación, y venta a sociedades de comercialización internacional, de hidrocarburos, carbón y demás productos mineros.

La demanda se fundamentó en que las normas acusadas al modificar las tarifas de retención y autoretención, en desarrollo del artículo 10 de la Ley 2277 de 2022 (que modificó el artículo 240 del Estatuto Tributario) por medio del cual se estableció una sobretasa del impuesto sobre la renta por el desarrollo de actividades de extracción de carbón y petróleo, desconocen los principios de legalidad, equidad y justicia tributaria y la libertad de empresa, en tanto imponen una “carga impositiva desproporcionada” que no obedece a estudios técnicos.

Así mismo, señaló que la mencionada ley es lesiva para los sujetos pasivos al establecer la sobretasa y la no deducibilidad de las regalías, con lo cual vulnera las normas constitucionales en que debía fundarse. Excepción propuesta El Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostuvo que la demanda en realidad no controvierte la legalidad del Decreto 261 de 2023, sino que sus inconformidades se dirigen contra la Ley 2277 de 20222. 1 Samai, índice 30. 2 Samai, índice 24, PDF de la oposición a la demanda, página 2.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante: Catalina Gómez García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Traslado de la excepción previa La actora, además de reiterar los argumentos del concepto de la violación, se opuso a la excepción propuesta señalando que la demanda se centra en la solicitud de nulidad del Decreto 261 de 2023 por infracción de las normas superiores en que debía fundarse porque, si bien el Gobierno Nacional debe respetar los límites fijados por la ley, con mayor razón debe atender los preceptos constitucionales al ejercer su potestad reglamentaria.

Indicó que la excepción formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público parte del supuesto erróneo de que se debió demandar la Ley 2277 de 2022, pese a que la demanda alega la infracción de normas superiores por parte del Decreto 261 de 2023. Así, consideró que su interpretación desconoce el derecho de acceso a la justicia y que los reglamentos también deben acatar las normas constitucionales, pues de lo contrario procede su nulidad conforme el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

CONSIDERACIONES Corresponde al despacho decidir la excepción previa de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para estos efectos, debe tenerse presente que las excepciones previas tienen como objetivo subsanar las irregularidades procesales e impedir que se profiera una sentencia inhibitoria3. Por este motivo, la decisión de terminar el proceso por la comprobación de una excepción previa solo procede cuando la irregularidad procesal sea imposible de subsanar, pues de lo contrario se incurriría en un exceso ritual manifiesto4.

El numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso señala que la excepción de inepta demanda procede por la falta de requisitos formales que, para el proceso de lo contencioso administrativo, corresponde a los previstos por los artículos 161, 162, 166 y 167 de la Ley 1437 de 20115. De esta forma, la excepción referida está llamada a prosperar, entre otros, cuando el demandante no exponga los fundamentos de derecho de las pretensiones, indicando las normas que considera violadas y explicando el concepto de la violación, tal como lo exige el numeral 4 del artículo 162 ibidem.

Según la entidad demandada, la actora no propuso verdaderos cargos de nulidad contra el Decreto 261 de 2023, sino que se limitó a controvertir la constitucionalidad de la Ley 2277 de 2022. 3 Ver en este sentido: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2015-01576-00 (23263).

Auto del 5 de abril de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2014-01216-01 (22496). Auto del 16 de noviembre de 2017. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.

Proceso: 05001-23-33-000- 2015-02178-01 (24273). Auto del 12 de marzo de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Sobre el alcance la excepción de inepta demanda ver: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224). Auto del 10 de diciembre de 2021, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y ii) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2017-00229-01 (24726). Auto del 15 de agosto de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante: Catalina Gómez García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para resolver, el despacho evidencia que, si bien la demanda hace referencia a que la Ley 2277 de 2022 desconoció la Constitución Política6, también realiza este tipo de afirmaciones con relación al acto acusado.

Así, por ejemplo, se observa que en el concepto de la violación se sostuvo lo siguiente: «Para entender la forma como el Decreto 0261 de 2023 viola las normas constitucionales referidas, debemos considerar que el mismo para efectos de modificar las tarifas de retención y auto retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, tuvo como soporte frente a las empresas del Sector Minero-Energético, la siguiente motivación: ( ) Es así como la norma aludida contraviene los principios de equidad, eficiencia y progresividad, conforme a que incorpora una carga impositiva desproporcionada que no obedece a estudios técnicos que soporten la capacidad de las personas jurídicas para soportar el impacto impositivo y su beneficio para el país mediante el ejercicio de un Juicio de Ponderación y Proporcionalidad Fiscal, siendo la norma demandada desde todo punto de vista regresiva en aspectos como la inversión extranjera directa en el país, regresiva no solo para el flujo de caja de las personas jurídicas, sino que se vería reflejado en un aumento de los precios de este insumo a nivel interno en actividades consumidoras como la energía eléctrica, el acero para la construcción, entre otros, que en suma contribuyen al aumento de la inflación país, regresiva porque desconoce que el comportamiento cíclico de los precios del carbón como materia prima es independiente del comportamiento de los costos operativos de las unidades productivas, lo que hace de cada una más o menos competitiva en determinados momentos del mercado, incluso a que en ocasiones operen a pérdida solo para mantenerse a largo plazo en esta industria, lo que tiene como consecuencia la disminución del poder adquisitivo de los ciudadanos más vulnerables.

( ) La falta de argumentación y aplicación de los criterios constitucionales establecidos por la Corte Constitucional en materia tributaria, se presenta en la Ley 2277 de 2022 y en el Decreto 0261 de 2023 aquí demandado, y su ilegalidad e inconstitucionalidad no sólo haya (sic) sustentado en la falta de rigurosidad técnica para sustentar decisiones como la no deducibilidad de regalías, al respecto, es pertinente precisar que el establecimiento de estas disposiciones tributarias requiere de una justificación para el “trato diferencial”, el cual encuentra su soporte en que las regalías son ingresos de la Nación por cuenta de la explotación de recursos naturales renovables, es decir, no corresponde a ingresos de las empresas que hacen la explotación, de tal forma que al reiterar la deducibilidad, las empresas terminarían pagando impuestos sobre ingresos que son del Estado, no de las empresas, por lo que tal situación impacta en las sobretasas de renta, por lo cual queda evidenciado claramente que el Decreto 0261 de 2023 viola como ha quedado expuesto a lo largo de estos tres cargos los artículos 13, 338, 360 y 363 de la Constitución Nacional, como se indicó»7 (subraya el despacho).

Conforme con lo anterior, contrario a lo afirmado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no todos los argumentos planteados en la demanda se dirigen a demostrar la inconstitucionalidad de lo previsto en la Ley 2277 de 2022, sino que contiene cargos con sustantividad propia que tienen como objetivo controvertir la legalidad y constitucionalidad del acto acusado.

De esta forma, el despacho declarará probada parcialmente la excepción previa de inepta demanda, con el fin de precisar que la sentencia no analizará los argumentos tendientes a demostrar que la Ley 2277 de 2022 infringió la Constitución Política, pues ello escapa al objeto del presente proceso de simple nulidad regulado por el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Empero, esto no da lugar a que se declare el fin del proceso, el cual continuará para estudiar los cargos de nulidad que fueron formulados contra el Decreto 261 de 2023. 6 Cfr. Samai, índice 2, PDF de la demanda, página 20. 7 Ibidem, página 27. Radicado: 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante: Catalina Gómez García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Declarar probada parcialmente la excepción de inepta demanda formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el entendido que no serán resueltos los argumentos de la demanda relacionados con la constitucionalidad de la Ley 2277 de 2022.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador