CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Radicación: 11001-03-26-000-2019-00148-00 (64849) Actor: José Alirio Cadena Hernández y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Asunto: Sentencia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a salvar mi voto en la sentencia de 18 de mayo de 2023, en la que se desestimó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. El demandante solicitó, en acción de reparación directa, que se declarara patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por las lesiones causadas por otros detenidos cuando estuvo privado de la libertad en la URI de Paloquemao, Bogotá D.C, en la madrugada del 25 de mayo de 2011.
Uno de los autores materiales del hecho fue declarado responsable penalmente por el delito de acceso carnal violento agravado, este ofreció excusas públicas y la víctima, actor en el proceso contencioso administrativo, declaró que se entendía integralmente reparado. En primera instancia, se declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada, por falla del servicio por no haber brindado al demandante una adecuada protección, pero, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de abril de 2018, revocó y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, en el proceso penal, en el incidente de reparación integral, el demandante había manifestado que se entendía plenamente indemnizado, por lo que no procedía una doble reparación. El actor interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la anterior providencia, al considerar que esa decisión se oponía a las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2014, rad, 31.170 y 32.988, la primera referida al daño a la salud y la segunda al daño bienes constitucional y convencionalmente protegidos.
Respecto de la primera por 2 haberse referido el juzgador a puntos no planteados en la apelación y de la segunda porque en esta se definió el derecho a ser reparado integralmente. La Sala declaró infundado el recurso, por considerar que en esa providencia no se unificó el concepto de reparación integral, sino solo una tipología de perjuicios inmateriales, y que en el recurso extraordinario no se puede rehacer la valoración fáctica y probatoria que soportó la decisión. Al respecto señaló: La sentencia de unificación no puede «ampliarse» o «extenderse» según las particularidades de cada caso, a partir de consideraciones diferentes a las contenidas en la unificación. La sentencia del Rad. 32.988 resolvió: «Unifícase la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en cuanto a la reparación de los perjuicios inmateriales derivados de afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, de conformidad con las consideraciones de la presente sentencia».
De modo que, la unificación solo se refirió a la tipología de perjuicios, en qué consisten, cómo se indemnizan y quién puede acceder a las medidas no pecuniarias, pero no frente al concepto de «reparación integral». Se concluyó en la sentencia que la competencia del juez en el recurso extraordinario se limita al desconocimiento o no del asunto unificado por vía jurisprudencial.
Difiero de las anteriores consideraciones. En mi criterio, la aplicación del principio de reparación integral es el fundamento de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, radicado 32.988, en cuanto a la necesidad de crear una modalidad de daño inmaterial que sea consecuente con ese principio, cuando implique la vulneración de un derecho fundamental.
Así mismo, permite recurrir a medidas de justicia restaurativa, y eventualmente patrimoniales para establecer indemnizaciones en materia de daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos. El caso que dio lugar al recurso extraordinario ameritaba medidas de esa índole, dado que se trató de una grave de violencia sexual contra una persona privada de la libertad en un centro de detención a cargo de la entidad demandada, imputación que no ofrece discusión en cuanto a la configuración de una falla del servicio por omisión flagrante en el deber de seguridad y protección. El argumento de la sentencia mayoritaria no resulta acertado, a mi juicio, en cuanto a la posibilidad de una doble indemnización, cuando en el proceso penal la única medida de reparación fueron las disculpas públicas del autor material del hecho.
Resulta evidente que no se indemnizaron los perjuicios materiales e inmateriales que el daño antijurídico ameritaba, y eso dio lugar a que la sentencia de reparación 3 directa se inhibiera de declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, desconociendo, de paso, la jurisprudencia de la Sala sobre acumulación de compensaciones.
En primer término, porque el daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos se sustenta, sin lugar a dudas, en el principio de reparación integral. Esa conclusión está contenida en la sentencia de unificación que se pide aplicar en el caso concreto, en la cual se afirma: 15.5. Para efectos de explicar y justificar las medidas a tomar en aras de reparar integralmente a las víctimas, la Sala pone de presente la importancia de la Resolución 60/147 del 21 de marzo de 2006, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas1, concerniente a los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”2, la cual ha sido acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos3, la jurisprudencia de la Corte Constitucional4 y del Consejo de Estado5, circunstancia que la vuelve jurídicamente vinculante en el ordenamiento interno. Este instrumento internacional contiene y explica los principios y directrices básicos en materia de reparación integral de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario.
En esa medida, siguiendo esta directriz internacional, que ha sido introducida en el ordenamiento jurídico y unificada en esta sentencia, todo abuso o desbordamiento arbitrario del poder público que vulnere los derechos de los asociados y se materialice en 1 Sobre el alcance de la reparación integral ver: ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL, Resolución 60/147 (16/12/2005) sobre "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones", en Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones.
Compilaciones de documentos de ONU, Comisión Colombiana de Juristas (ed.), Bogotá, 2007. 2 Es importante manifestar que con anterioridad a este instrumento internacional ya se encontraban consagrados desde 1997 el Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (Principios Joinet).
El principio 33 -Derechos y deberes dimanantes de la obligación de reparar- reza: “Toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derecho habientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”. Al respecto se puede revisar Principios Internacionales sobre impunidad y reparaciones, Comisión Colombiana de Juristas, Compilación de Documentos de la Organización de Naciones Unidas, Bogotá, 2007, p. 50.
Los Principios Joinet contemplaban algunas formas de reparación; al respecto el principio 34 dispone: “Ámbito de aplicación del derecho a obtener reparación. El derecho a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por las víctimas; comprenderá medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción según lo establece el derecho internacional”. 3 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso de la “Panela Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de mayo de 2001, Serie C No. 76, párr. 119;
Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 12 de septiembre del 2005, Serie C No. 132, párr. 77; Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C No. 107;
Caso 19 comerciantes Vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C No. 109; Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010, Serie C No. 213. 4 Al respecto se remite a las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: sentencias C-578 de 2002;
C-872 de 2003; T-025 de 2004; C-979 de 2005; T-188 de 2007; T-821 de 2007; T-458 de 2010. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de febrero del 2011, rad. 34387, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia del 20 de febrero del 2008, rad. 16996, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 19 de octubre del 2007, rad 29.273, M.P. Enrique Gil Botero. 4 daños antijurídicos genera un deber para el Estado de (i) restituir6;
(ii) indemnizar7; (iii) rehabilitar8; (iv) satisfacer9 y (v) adoptar garantías de no repetición10. (…) 15.5.3. Estas formas de reparación que se unifican en la presente sentencia son consonantes con las obligaciones estipuladas por el artículo 63.1 de la Convención Americana, cuyo texto reconoce el derecho a “que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
Así, la jurisprudencia internacional ha entendido que la obligación de reparar comprende la reparación patrimonial y la reparación de daños extrapatrimoniales 6De acuerdo con este instrumento internacional de la Asamblea General de Naciones Unidas, la restitución implica: "siempre que sea posible, ( ) devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario.
La restitución comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes". 7En lo referente a la indemnización, se indicó que esta debe ser apropiada y proporcional, de acuerdo a la gravedad de la violación y la las circunstancias de cada caso por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, entre los cuales, se han mencionado los siguientes: “a) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales”. 8La rehabilitación se concentra en la atención de carácter médico y psicológico, de la misma forma que en los servicios jurídicos y sociales. 9En lo concerniente a la satisfacción, este instrumento internacional enumeró las siguientes medidas que se pueden adoptar para reparar las víctimas: “a) Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; b) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; c) La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; d) Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; e) Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f) La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas; h) La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles”. 10 Este instrumento internacional señala que las garantías de no repetición obedecen a la adopción de medidas que garanticen que los hechos lesivos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario no se vuelvan a repetir en el futuro.
Entre las medidas se encuentran las siguientes: “a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; e) La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f) La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales; g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan”. 5 en atención a reparar integralmente de manera individual y colectiva a las víctimas11.
En segundo término, las medidas de reparación en esta modalidad de perjuicios son un desarrollo concreto y particular del principio de reparación integral. Nuevamente, esa conclusión se extrae también de la sentencia de unificación jurisprudencial, en cuanto afirma: iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.
Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.
Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. vi) Es un daño frente al cual se confirma el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.
Tampoco comparto la afirmación de que las medidas de justicia restaurativa en esta modalidad de perjuicios inmateriales pueda llevar a una doble indemnización, ya que la unificación jurisprudencial establece reglas claras para evitar un escenario de esa índole. La sentencia de unificación es diáfana en ese aspecto: 15.4.3. En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional;
(b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado. 11 Ibid, p.112. 6 Reitero que en la sentencia de reparación directa que se impugna solo se consideró como reparación integral del daño las disculpas públicas del autor material del daño, que era un particular diferente a la entidad demandada, y no se repararon perjuicios materiales e inmateriales.
Sin duda, la aplicación de la sentencia de unificación sobre daños a bienes constitucional y convencionalmente protegidos resultaba aplicable al caso, dado que era la única forma de ser consecuente con el principio de reparación integral, que tanto se predica en la jurisprudencia de esta Sección Tercera del Consejo de Estado. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.
Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado