CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Expediente: 11001-03-24-000-2021-00438-00 Actor: JUAN CARLOS HOYOS RODRÍGUEZ Terceros: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Tema: Niega medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 455 de 2020 / No se observa desconocimiento del ordenamiento superior Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 455 de 21 de marzo de 20201, expedido por el Presidente de la República.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. El ciudadano Juan Carlos Hoyos Rodríguez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación judicial, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: «[…] PRIMERA: Se declare la NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD del decreto 455 del 21 de marzo 2020, emitido por el Gobierno Nacional. […]» 2.

Este Despacho, mediante auto de 30 de septiembre de 2021, adecuó la demanda al medio de control de nulidad, la admitió y ordenó la notificación a las entidades demandadas y de los demás sujetos procesales. I.2. Solicitud de medida cautelar 3. La parte actora en el acápite de pretensiones formuló la siguiente petición: «[…] SEGUNDA: Solicitó la suspensión provisional de los efectos del Decreto Presidencial No.455 del 21 de marzo de 2020, de acuerdo al artículo 229 de la ley 1437 de 2011, ya que la ilegalidad del acto acusado vulnera los siguientes artículos de la Constitución Política: 1 “Por el cual se adiciona el Capítulo 3 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la paridad en los empleos de nivel directivo”.

Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 2 ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.

Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.

ARTICULO 153. La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla […]». 4.

Como sustento de la solicitud cautelar, el demandante afirmó lo siguiente: «[…] Se solicita la suspensión provisional del decreto Presidencial No.455 del 21 de marzo de 2020, por la vulneración del ordenamiento jurídico notorio y evidente. Si bien la intención del decreto 455 del 21 de marzo de 2020, es plausible y busca una equidad en las mujeres, no por eso se debe permitir que se violen los procedimientos, competencias y exigencias Constitucionales para modificar el ordenamiento jurídico, permitir que el presidente mediante un decreto ordinario, reglamentando una ley ordinaria modifique una ley estatutaria solo por el hecho de tener un fin loable.

El respeto por la constitución y las leyes debe estar por encima de derechos particulares o sectorizados, el gobierno puede modificar la ley 581 de 2000, mediante una ley estatutaria acatando los procedimientos Constitucionales y lograr el mismo objetivo buscado por el decreto 455 del 21 de marzo de 2020 […]» II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 5.

De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre la misma, en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA2. 6. La apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se opuso a la medida cautelar, tras sostener que la petición no cumple los presupuestos para su decreto3. 2 Auto de 30 de septiembre de 2021.

Anotación 5 del expediente digital. 3 Anotación 13 del expediente digital. Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 3 7. Resaltó que la simple referencia al eventual desconocimiento de disposiciones constitucionales no es suficiente para el decreto de la medida cautelar, pues la solicitud debe ser debidamente sustentada. 8.

Consideró que la solicitud del demandante no aporta elementos de juicio que confirmen el supuesto exceso en el ejercicio de su facultad reglamentaria por parte del Gobierno nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 9. Precisó que: «la adición del Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, en lo relacionado con la paridad en los empleos del nivel directivo, contenida en el Decreto 455 de 2020, se realizó, precisamente, en ejercicio de la facultad reglamentaria conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con la finalidad de fijar, bajo el Capítulo 3 del título 12 de la parte 2 del libro 2 del referido decreto reglamentario 1083 de 2015, las reglas para lograr la paridad de género en los empleos de nivel directivo, propósito que igualmente tuvo como referente, además, el documento denominado “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, elaborado por el gobierno nacional, con la participación del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional de Planeación, construido desde los territorios que, conforme quedó aprobado en el artículo 2 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2028-2022, es parte integral de dicha ley». 10.

Finalmente, indicó que: «el propósito y fundamento de la expedición del Decreto 455 de 2020, en manera alguna fue el de regular una ley estatutaria, como lo es la Ley 581 de 2000, sino el de establecer, en el marco del decreto único reglamentario del sector función pública, las reglas para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades de las mujeres en la provisión de los empleos de nivel directivo en la rama ejecutiva del orden nacional y territorial». 11.

Por su parte, el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó a este Despacho negar la medida cautelar por ausencia de carga argumentativa4, luego de señalar que, en su criterio, la solicitud provisional no resulta procedente dado que la parte actora no explicó, ni justificó la razón de la petición cautelar, aunado ello a que el Decreto 455 de 20201 no desconoce ni modifica la Ley 581 de 2000, ni tampoco vulnera disposición constitucional o convencional. 12.

Afirmó que el actor no confrontó el contenido del Decreto 455 con las normas invocadas como violadas. En ese orden, resaltó que el Decreto 455 de 2020 no fue dictado por el Gobierno nacional en desarrollo de facultades extraordinarias (art. 150-10 C.P.), ni puede ser tenido o equiparado a una ley estatutaria. 4 Anotación 12 del expediente digital.

Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 4 13. Aseveró que corresponde al Presidente de la República la potestad reglamentaria de las leyes en virtud de lo previsto en el artículo 189-11 constitucional y anotó que, por tanto, el primer mandatario estaba habilitado para expedir este tipo de regulaciones. 14.

En suma, concluyó que: «la solicitud cautelar no cuenta con vocación de prosperidad, puesto que: (i) la petición carece de carga argumentativa; (ii) la solicitud hace caso omiso de los requisitos exigidos para su declaratoria, y (iii) no se demuestra la existencia del periculum in mora». III. CONSIDERACIONES 15. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará: (i) por efectuar un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo;

(ii) por realizar un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previa evaluación de los argumentos propuestos por la demandante para justificar su petición, así como de las razones de oposición planteadas por las entidades demandadas.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 17. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 18.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 19. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 5 medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.5 20.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 21. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”6.

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.

(resaltado fuera del texto) 22. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]7 (negrillas fuera del texto) 23.

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas 5 Artículo 230 del CPACA 6 Artículo 229 del CPACA 7 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 6 del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]8 (negrillas fuera del texto) 24.

Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 25. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo9, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23110 y siguientes del CPACA. 8 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos». 9 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 10 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 7 26.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».11 27.

En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (negrillas fuera del texto) 28.

En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 202012 esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 11 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 8 por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.3. Del caso concreto 29. En el asunto sub examine, el ciudadano Juan Carlos Hoyos Rodríguez solicitó la suspensión provisional del Decreto 455 de 21 de marzo de 2020, luego de considerar que dicho acto administrativo desconoce lo dispuesto en los artículos 150 (numeral 10) y 153 de la Constitución Política. 30. Como fundamento de la petición, explicó que el citado acto transgrede «los procedimientos, competencias y exigencias Constitucionales para modificar el ordenamiento jurídico», dado que «el presidente mediante un decreto ordinario y reglamentando una ley ordinaria, modificó una ley estatutaria solo por el hecho de tener un fin loable». 31.

También agregó que: «el respeto por la constitución y las leyes debe estar por encima de derechos particulares o sectorizados» y, por eso «el gobierno podía modificar la ley 581 de 2000, mediante una ley estatutaria acatando los procedimientos Constitucionales y lograr el mismo objetivo buscado por el decreto 455 del 21 de marzo de 2020». 32.

Cabe mencionar que el Decreto 455 de 2020 regula las siguientes estrategias de equidad de género: […]

ARTÍCULO 1. Adicionar el Capítulo 3 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, que contendrá el siguiente texto: CAPÍTULO 3 REGLAS PARA LOGRAR LA PARIDAD DE GÉNERO EN LOS EMPLEOS DE NIVEL DIRECTIVO ARTÍCULO 2.2.12.3.1. Objeto. Establecer reglas para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades de las mujeres en la provisión de los empleos de nivel directivo en la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial.

ARTÍCULO 2. 2.12.3.2. Campo de Aplicación. El presente Capítulo se aplicará a los órganos, organismos y entidades de la Rama Ejecutiva a nivel nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado. ARTÍCULO2.2.12.3.3. Participación efectiva de la mujer. La participación de la mujer en los empleos de nivel directivo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 9 a) Para el año 2020 mínimo el treinta y cinco por ciento (35%) de los cargos de nivel directivo serán desempeñados por mujeres; b) Para el año 2021 mínimo el cuarenta y cinco por ciento (45%) de los cargos de nivel directivo serán desempeñados por mujeres; c) Para el año 2022 mínimo el cincuenta por ciento (50%) de los cargos de nivel directivo serán desempeñados por mujeres.

PARÁGRAFO 1. Las reglas anteriores se deberán aplicar en forma paulatina, es decir, en la medida en que los cargos de nivel directivo vayan quedando vacantes.

PARÁGRAFO 2. Cuando para la nominación de cargos de nivel directivo concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación, sin que ésta sea inexorable.

ARTÍCULO 2. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación. […]. Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 10 33. En este orden de ideas, para abordar los juicios de reproche sostenidos por el accionante, es necesario poner de presente que el Presidente de la República expidió el citado acto invocando el ejercicio de las facultades constitucionales que le confiere «el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 2 de la Ley 1955 de 2019, en concordancia con el Pacto de equidad para las mujeres contenido en las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, pacto por la equidad».

(negrillas fuera del texto) 34. La parte considerativa del acto acusado también explica que la decisión se soporta en las siguientes normas y convenciones: […] Que el Estado colombiano ha suscrito tratados y declaraciones internacionales que establecen la igualdad de género como un principio rector del Estado Social de Derecho, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), incorporada al ordenamiento jurídico interno mediante fa Ley 51 de 1981 y mediante la cual el país conviene seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar tal discriminación. Que el artículo 3 de la mencionada Convención ordena al Estado Colombiano adoptar en todas las esferas y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas para asegurar el pleno desarrollo de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los sus derechos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

Que el Estado colombiano adoptó, en el marco de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible integrada por 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), el quinto de ellos asociado a la consecución de la igualdad de género y con una meta específica de "asegurar la participación plena y efectiva de las mujeres y la igualdad de oportunidad de liderazgo a todos los niveles decisorios en la vida política, económica y pública".

Que la Ley 581 de 2000, "Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones." señala que la participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2º, serán desempeñados por mujeres; b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3º, serán desempeñados por mujeres. […] (negrillas fuera del texto) 35.

Pues bien, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política señala que: […]

ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 11 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. […] (negrillas fuera del texto) 36.

Tal facultad «es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es, que ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa»13. De manera que la potestad reglamentaria se amplía o restringe en la medida en que los miembros del Congreso de la República utilicen en mayor o menor grado sus poderes jurídicos14. 37.

De otro lado, la Ley 1955 de 2019, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, en su artículo 2, precisó lo siguiente: […] ARTÍCULO 2o. PARTE INTEGRAL DE ESTA LEY. El documento denominado “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, elaborado por el Gobierno nacional con la participación del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional de Planeación, y construido desde los territorios, con las modificaciones realizadas en el trámite legislativo, es parte integral del Plan Nacional de Desarrollo, y se incorpora a la presente Ley como un anexo. […] (negrillas fuera del texto) 38.

Por su parte, el documento de “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, propone ocho líneas de política de equidad de género, entre las cuales se destaca la siguiente: […] XIV. Pacto de equidad para las mujeres (…) D. Participación de las mujeres en escenarios de poder y toma de decisiones El aumento de la participación de las mujeres en los escenarios de poder y toma de decisiones es una de las condiciones necesarias para el logro de la equidad de género para las mujeres.

(…) De acuerdo con la Evaluación de la Política de Equidad de Género para las Mujeres, “(…) Factores como el tardío reconocimiento de los derechos civiles y políticos de las mujeres, la persistencia de brechas en el mundo laboral y la sobrecarga del trabajo reproductivo están presentes como elementos que ayudan a explicar esta situación y que, en últimas, reflejan la discriminación histórica por razones sociales y culturales que viven las mujeres” (DNP, 2017C, pág.221) Por lo anterior, resulta necesario incrementar y complementar las medidas afirmativas existentes para avanzar en la paridad en los cargos directivos y en el aumento de las mujeres electas en los cargos de elección popular. 1.

Diagnóstico 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2005-00064- 01, 05 de mayo de 2011. M. P.: María Claudia Rojas Lasso. Actor: Jorge Alberto Guerrero Lozano. 14 Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2009, expediente D-7473. M. P.: Nilson Pinilla Pinilla. Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 12 (…) La Ley 581 de 2000 buscó aumentar la participación de las mujeres en la administración pública a través de la imposición de una cuota mínima del 30 % en cargos decisorios.

Con esta ley se pretendió desarrollar el artículo 2 de la Constitución Política, que señala como fines del Estado: “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”, y el 40 que señala: “Las autoridades garantizaran la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública”.

Al observar los resultados en los niveles decisorios del orden nacional y territorial para el 2017, las mujeres representaron el 41 % de los servidores públicos en cargos del máximo nivel decisorio15 y el 45 % de los cargos de otros niveles decisorios16. Sin embargo, es importante seguir trabajando en la búsqueda de una igualdad en la representación de hombres y mujeres en este tipo de cargos para que la Ley 581 se convierta en un techo y no un piso hacia el logro de la equidad. 2.

Objetivos y estrategias a. Objetivo Incrementar la participación de las mujeres en espacios de toma de decisión, escenarios políticos y cargos directivos de primer nivel dentro de la administración pública. 3. Estrategias (…) 2) Aumento de la participación de las mujeres en los altos cargos de la administración pública En cuanto al empleo público, el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) buscará la paridad en los cargos de máximo nivel decisorio y de los otros niveles decisorios del Estado colombiano. 4.

Metas […]17 (negrillas fuera del texto) 39. Tal y como puede observarse, el texto de las Bases del Plan es un elemento integrante de la Ley 1955 de 2019, según lo establece su artículo 2º. El documento 15 Concepto de máximo nivel decisorio. Para los efectos de esta ley, entiéndase como "máximo nivel decisorio", el que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal (Ley 581 de 2000). 16 Concepto de otros niveles decisorios.

Entiéndase para los efectos de esta ley por "otros niveles decisorios", los que correspondan a cargos de libre nombramiento y remoción, de la rama ejecutiva, del personal administrativo de la rama legislativa y de los demás órganos del poder público, diferentes a los contemplados en el artículo anterior, y que tengan atribuciones de dirección y mando en la formulación, planeación, coordinación, ejecución y control de las acciones y políticas del Estado, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, 17 Folio 1154 del documento adjunto en la anotación 2 del expediente digital.

Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 13 de bases, en criterio del Gobierno nacional, cuenta con fuerza normativa propia porque contiene el marco político que regula la debida aplicación o ejecución de los objetivos, de las estrategias y de los proyectos en él contenidos18. 40. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que es propio de la Ley del Plan «comprender normas destinadas a permitir que se cumplan los objetivos y metas señalados en la parte general y que efectivamente se adelanten las inversiones programadas, por lo cual es perfectamente natural que en estas leyes se incluyan normas instrumentales, esto es, disposiciones destinadas a permitir la puesta en marcha del propio plan de desarrollo» (Sentencia C-363, 2012). 41.

Siendo ello así, es dable afirmar que, en principio, la Ley 1955 de 2019 incorporó la política pública de “participación de las mujeres en escenarios de poder y toma de decisiones”. El objetivo de dicha política es «incrementar la participación de las mujeres en espacios de toma de decisión, escenarios políticos y cargos directivos de primer nivel dentro de la administración pública». 42.

Cabe agregar que el indicador para lograr el anterior objetivo consistió en contabilizar el porcentaje de mujeres en cargos directivos del Estado colombiano. La línea base de esta labor se contabilizó en 43.5% y la meta del cuatrienio buscó lograr el 50%. 43. En este orden de ideas, se encuentra que, prima facie, el Decreto 455 de 2020 procedió a reglamentar una de las políticas señaladas en las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 que hacen parte integrante de la Ley 1955 de 2019, sin desconocer las metas y objetivos allí previstos. 44.

Es preciso resaltar que la parte actora afirma que el Decreto 455 de 2020 desconoció lo dispuesto por los artículos 150 (numeral 10) y 153 de la Constitución Política en tanto reglamentó la Ley 1955 de 2019, y con ello modificó la Ley estatutaria 581 de 2000. El accionante refiere como norma presuntamente vulnerada el artículo 4° de la Ley 581, precepto que dispone lo siguiente: […]

ARTÍCULO 4. Participación efectiva de la mujer. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2., serán desempeñados por mujeres; b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3., serán desempeñados por mujeres.

PARÁGRAFO. El incumplimiento de lo ordenado en este artículo constituye causal de mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de 18 Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 2016. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 14 treinta (30) días en el ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo en caso de persistir en la conducta, de conformidad con el régimen disciplinario vigente. […]. 45.

El anterior argumento carece de vocación de prosperidad si se tiene en cuenta que el Decreto 455 de 2020 no derogó la Ley 581 de 2000, pero lo que sí encuentra el Despacho, en esta etapa inicial de la controversia, es que la Ley 1955 de 2019 ciertamente complementó dicha norma estatutaria. Nótese que el artículo 4° de la Ley 581 de 2000 prevé un estándar mínimo de participación de la mujer en los niveles del poder público, el cual determina en el 30%.

Sin embargo, es claro que el Decreto 455 de 2020 no contradice tal estándar, pero si acata el criterio máximo fijado en la Bases del Plan de Desarrollo adoptado a través de la Ley 1955 de 2019. 46. Cabe resaltar que Colombia, mediante la Ley 51 de 1981, incorporó a su ordenamiento jurídico la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW).

El artículo 3º de la mencionada Convención ordenó al Estado ccolombiano que adopte, en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas para asegurar el pleno desarrollo de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los sus derechos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los hombres. 47.

En ese orden de ideas, las reglas contenidas en el decreto acusado desarrollan las medidas afirmativas que avaló el Congreso de la República. Igualmente, buscan cumplir las obligaciones estatales asociadas a la adopción de las medidas apropiadas para garantizar la equidad de genero en las esferas directivas de la administración pública. 48.

Cabe advertir, adicionalmente, que esta jurisdicción carece de competencia para determinar si la Ley 1955 de 2019 podía o no derogar la Ley 581 de 2000, tal y como lo sugiere el demandante. Significa lo anterior que el reparo consistente en que la ley reglamentada (Ley 1955) desconoce las competencias dispuestas en los artículos 150 (numeral 10) y 153 de la Constitución Política, solo puede ser resuelto por la Corte Constitucional.

Contrario sensu, a esta jurisdicción le corresponde evaluar si el Decreto 455 de 2020 desconoce las normas superiores que le sirvieron de sustento, lo cual, en principio, no se advierte. 49. En consecuencia, la Sala Unitaria negará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 455 de 21 de marzo de 2020, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

Radicación: 11001032400020210043800 Demandante: Juan Carlos Hoyos Rodríguez 15 En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de del Decreto 455 de 21 de marzo de 2020 «Por el cual se adiciona el Capítulo 3 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la paridad en los empleos de nivel directivo», proferido el Presidente de la República.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado19 (P 22) 19 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado -SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.