Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54-001-23-33-000-2019-00086-01 (4933-2024) Demandante: Rosa Mery Ramírez Peñaloza Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, departamento de Norte de Santander y municipio de Toledo.
Temas: Cesantías anualizadas y Sanción moratoria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAF” contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones y no impuso condena en costa.
ANTECEDENTES La señora Rosa Mery Ramírez Peñaloza, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos configurados el 26 de septiembre de 2018 y del Oficio adiado 15 de agosto de ese mismo año, por medio de los cuales las entidades demandadas, negaron el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1995, 1996 y 1997 y de la sanción moratoria.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague lo pretendido y, los intereses moratorios. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en el término establecido en el artículo 192 del CPACA y se condene en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 54-001-23-33-000-2019-00086-01 (4933-2024) 2 Que labora en el departamento de Norte de Santander y/o municipio de Toledo desde el 10 de junio de 1995. Que no le consignaron en el plazo legal las cesantías correspondientes a los años 1995, 1996 y 1997, con lo cual se causó una sanción moratoria.
Que el 25 de junio de 2018 presentó reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de la sanción. Que la Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y el departamento de Norte de Santander no dieron respuesta a lo pedido configurándose los actos fictos acusados. Por su parte, el municipio de Toledo en Oficio del 15 de agosto de 2018, respondió negativamente a lo peticionado.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política, 13 y 15 de la Ley 344 de 1946, 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000; Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. Se adujo que los actos acusados vulneran derechos laborales, ello, teniendo en cuenta que las cesantías deben pagarse en forma completa y oportuna y, que el legislador y la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas de los trabajadores.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 6 de diciembre de 2019, el Tribunal admitió la demanda. El municipio de Toledo afirmó que no debió ser vinculado al proceso por cuanto no adeuda suma alguna a la actora, toda vez que, en virtud del Convenio 1299, la entidad territorial gira directamente el porcentaje de las cotizaciones de prestaciones sociales a FOMAG y, que el 31 de agosto de 2014, aquel no tenía pasivos pendientes con éste.
Que, en razón de lo anterior, en procedente declarar probada la excepción de pago; así como también la de prescripción, teniendo en cuenta que se pretende el auxilio de los años 1995, 1996 y 1997 y la demanda se presentó en el año 2019, cuando ya habían transcurrido más de 20 años. También se alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, la ineptitud de demanda ante la inexistencia de causal de nulidad; la indebida escogencia de la acción y, finalmente, se aseveró que no se infringieron las normas indicadas en la demanda.
Radicación: 54-001-23-33-000-2019-00086-01 (4933-2024) 3 La Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “FOMAG” se opuso a las pretensiones y condenas solicitadas por el extremo pasivo y, en su defensa propuso las excepciones de mérito de Inepta demanda indicando que se formularon pretensiones excluyentes entre sí;
Prescripción y Cobro de lo no debido. El departamento de Norte de Santander, guardó silencio. En auto del 7 de diciembre de 2022, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Toledo. El 23 de mayo de 2023 se realizó la audiencia inicial y, en proveído del 18 de julio de ese año, se incorporaron las pruebas recaudadas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 13 de junio de 20241, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander I) declaró probadas de oficio las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Norte de Santander y de prescripción del derecho a la sanción moratoria;
II) decretó la existencia del acto ficto o presunto configurado el 25 de septiembre de 2018 mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG negó el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1995, 1996 y 1997 y, de la sanción moratoria; III) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a dicha entidad reconocer y pagar el auxilio pretendido;
IV) ordenó el cumplimiento de la condena en el término legal y, V) denegó las demás pretensiones y se abstuvo de condenas en costas. Concluyó que la demandante prestó sus servicios desde el 2 de junio de 1995 y, que, durante los años 1995, 1996 y 1997, lo hizo en el municipio de Toledo. Que, dada la fecha de su vinculación, es beneficiario de las cesantías anualizadas y, que estas fueron giradas por el municipio al FOMAG; sin embargo, en el acto de reconocimiento -parcial - de dicho auxilio solo le fueron reportadas cesantías desde el año 1998: motivo por el cual le asiste el derecho reclamado2, el cual que no se encuentra prescrito en la medida que no ha finalizado su vínculo laboral Que es el FOMAG la entidad llamada a efectuar dicho reconocimiento porque se probó que entre la actora y el municipio de Toledo se suscribió el Acuerdo No. 1299 del 1º de septiembre de 1997, cuyo objeto era la afiliación e incorporación del personal docente y, que FIDUPREVISORA informó que el municipio a corte 31 de agosto de 2014 no tenía pasivo prestacional con la entidad, por lo que debe colegirse que aquel realizó todos los pagos por concepto de prestaciones sociales.
Que, atendiendo a lo anterior, es procedente declarar la falta de legitimación en la 1 Notificada el 18 de junio de 2024. 2 En suma, que debe ser ajustada conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Radicación: 54-001-23-33-000-2019-00086-01 (4933-2024) 4 causa por pasiva del departamento de Norte de Santander.
Que, en lo referido a la sanción moratoria, dicho derecho se encuentra prescrito porque las últimas cesantías de donde aquella se deriva, son la del año 1995, que se hicieron efectivas a partir del 15 de febrero de 1998, por lo que se contaba hasta el 15 de febrero de 2001 para su reclamación judicial y ello sólo tuvo lugar hasta el año 2018, esto es, en forma extemporánea.
Que no es proceder imponer costas por cuanto no se acreditó su causación y, tampoco, se observan maniobras temerarias o dilatorias de la entidad vencida. EL RECURSO DE APELACIÓN La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”3 interpuso recurso de apelación expresando que, para el reconocimiento del derecho al pago de las cesantías y de la sanción moratoria, se debió tener en cuenta el fenómeno de la prescripción, ya que, a lo sumo, el extremo demandante no procedió a interrumpir el mismo por más de veinte años; corolario de lo cual, insistió en la prosperidad de la excepción denominada cobro de lo no debido.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 17 de septiembre de 2024 se admitió el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
La parte actora alegó que el derecho a la sanción moratoria no se encuentra prescrito, puesto que a la fecha no se ha realizado la consignación del auxilio de cesantías adeudado a la docente. El extremo pasivo y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar, si el derecho de la demandante al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los años 1995, 1996 y 1997, se encuentra prescrito.
El Auxilio de Cesantías Docente/ Prescripción: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a 3 En escrito del 26 de junio de 2024. Radicación: 54-001-23-33-000-2019-00086-01 (4933-2024) 5 que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante.
De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”1. Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).
En el Art. 9º ibidem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante, lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por la correspondiente Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.
En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…). 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” Radicación: 54-001-23-33-000-2019-00086-01 (4933-2024) 6 A su vez, la Ley 812 de 20032, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, que estableció: “Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)”. Finalmente debe advertirse que las cesantías anualizadas tienen la condición de prestación periódica, bajo el entendido de que la relación laboral no ha terminado, por lo que se debe concluirse que no están afectadas por el fenómeno prescriptivo, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia CE– SUJ004 de 2016, en la que se concluyó: “1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible», de modo que no prospera, en ese aspecto, el planteamiento de prescripción invocado por la entidad demandada”.
Resolución al caso concreto Se encuentra acreditado que la demandante es beneficiara del régimen anualizado de cesantías, pues su vinculación se produjo con posterioridad al 10 de enero de 1990 -esto es el 2 de junio de 19954-; así mismo, que durante los años 1995, 1996 y 1997 no se produjo la consignación de sus cesantías en el fondo destinado para ello, pues no hay prueba que acredite lo contrario; tanto así que para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales efectuado en Resolución No. 01492 del 11 de abril de 2013, se enlistaron reportes de cesantías a partir del año 19985; sentido en el cual, reposa, también, en el expediente documento 4 Archivo digital 007 5 Archivo digital 003 Radicación: 54-001-23-33-000-2019-00086-01 (4933-2024) 7 denominado “Extracto de intereses a las cesantías” expedido por el FOMAG el 2 de junio de 20166.
Consecuente con lo anterior, es claro que, como fue concluido por el A quo, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías por los años 1995, 1996 y 1997, en los términos en que fue ordenado en la sentencia de primera instancia, pues frente a ello no se manifestó inconformidad alguna. Derecho que, además, no se encuentra prescrito, en tanto en el expediente no reposa prueba de que su relación laboral de hubiere finalizado7, lo que convierte al auxilio de cesantías en imprescriptible.
Lo expuesto es razón suficiente para la CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida, toda vez, que los argumentos expuestos por el recurrente no son de recibo. De la condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en el recurso de apelación no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la entidad demandada expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, aquella no se impondrá en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre 6 Ídem (4) 7 Ver Formato Único para la Expedición de Certificado Laboral con consecutivo No. 4594 en el cual se indica la fecha de inició del vinculo laboral pero no la de finalización del mismo.
Radicación: 54-001-23-33-000-2019-00086-01 (4933-2024) 8 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo considerado en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente