Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante CENTRAL HIDROELÉCTRICA EL EDÉN S.A.S. E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Contribución adicional para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Periodo 2020. Irretroactividad tributaria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió lo siguiente1: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. (…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) expidió la Liquidación Adicional Nro. SSPD 20205340052666 del 25 de agosto de 2020 en la que liquidó el valor de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, del periodo 2020, a cargo de Central Hidroeléctrica El Edén S.A.S. E.S.P. La actora presentó el 10 de septiembre de 2020 recurso de reposición y, en subsidio, apelación en contra de la resolución enunciada.

La SSPD no se pronunció sobre estos recursos antes de admisión de la demanda de la referencia, el 22 de julio del 2021. En los antecedentes administrativos aportados por la demandada, consta la Resolución Nro. SSPD-20215300438785 del 30 de agosto de 2021, en el que la SSPD resolvió el recurso de reposición confirmando su decisión inicial.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte actora, en la reforma a la 1 Samai Tribunal, índice 29, PDF de la sentencia. Página 27.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 demanda que se integró con la demanda inicial en un mismo documento, formuló las siguientes pretensiones2: “PRETENSIONES Con base en lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito al Honorable Tribunal:

6.1. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contentivo de la Liquidación Oficial SSPD 20205340052666 del 25 de agosto de 2020, considerando las nulidades incurridas en su expedición. SEGUNDA: Que, reconociéndose su configuración, se declare la nulidad total del acto presunto o ficto producto del silencio administrativo negativo que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por CH EL EDEN y que resuelve desfavorablemente las peticiones de los recursos y confirma la Liquidación Oficial SSPD 20205340052666 del 25 de agosto de 2020.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se devuelva a mi representada el valor de $115.587.000 pagado por concepto de la Contribución Adicional junto con los intereses correspondientes. CUARTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare responsable a la demandada de los perjuicios patrimoniales generados a mi representada en virtud de los actos administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones.

QUINTA: Condenar a La Nación a pagar a mi representada la indemnización integral de los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de las anteriores pretensiones, en la cuantía que sea probada en el presente proceso. SEXTA: Condenar a La Nación a pagar las costas del presente proceso. Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales

6.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no acceder a una o varias de las pretensiones principales objeto de la presente demanda, se solicita como pretensiones subsidiarias las siguientes: PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de los actos demandados en cuanto se prueba que, como se señaló en el recurso de reposición y en subsidio de apelación, el valor real a determinar por concepto de contribución adicional asciende, aplicando los preceptos constitucionales, legales y las reglas jurisprudenciales, a $47.411.609.

Es decir, que la base gravable se determine en $4.741.160.934 y el monto total a pagar se establezca en $47.411.609. Adicionalmente, se solicita la devolución del valor de $68.175.391, teniendo en cuenta que se pagó anticipo por el valor de $115.587.000 SEGUNDA: No condenar a mi representada al pago de intereses moratorios en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias.

Con base en lo expuesto, solicitamos que expresamente se señale que en caso de que se denieguen nuestras súplicas mi poderdante no está obligada a asumir intereses moratorios hasta la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia. TERCERA: No condenar en costas a mi representada en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias”.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 2, 29, 83, 95 numeral 9, 209 inciso 1, 243, 338, 363, 365, 367 y 370 de la Constitución; 3 y 137 de la Ley 1437 de 2011. El concepto de la violación se resume así: 2 Samai Tribunal. Índice 10. PDF Reforma demanda. Páginas 50 a 52. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.

Infracción de las normas en que debía fundamentarse, falsa motivación y falta de competencia. Mencionó que la Corte Constitucional declaró inexequible la base gravable de la contribución de que trata el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y que los actos demandados, al remitirse a dicha disposición, fueron concebidos para llenar unos vacíos normativos sin que el ejecutivo tuviera facultad constitucional para hacerlo.

Definió los principios de legalidad y certeza tributaria y resaltó que, en el caso de las tasas y contribuciones parafiscales, el órgano de representación popular debe fijar el sistema y el método utilizado para definir los costos de los servicios y los beneficios proporcionados por las autoridades. Expuso que los actos demandados desconocen el artículo 338 constitucional pues definen y ejecutan elementos de la contribución adicional a pesar de que estos no estaban determinados en la ley, de manera que están creando un tributo y no solo reglamentándolo.

Subrayó que, la base gravable adolece de una indeterminación irresoluble porque la norma no establecía los parámetros para definir los costos o beneficios que serían cubiertos con la contribución a favor de la SSPD. Concluyó que los actos administrativos demandados violan el artículo 338 de la Constitución, ya que se fundamentan y reproducen el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual fue declarado inconstitucional y, además, crean elementos de la contribución que no estaban fijados previamente en la ley.

A su vez, afirmó que esto implica que los actos fueron expedidos por un funcionario que carece de competencia, pues solamente el Congreso de la República puede crear los elementos del tributo. Estimó que, de considerarse que operó la reviviscencia de la Ley 142 de 1994, con el recurso interpuesto contra los actos se le dio la oportunidad a la Administración de ajustar su decisión y efectuar la liquidación con base en esta normativa.

No obstante, el silencio administrativo negativo significó que la demandada renunció a esta oportunidad. Agregó que la SSPD desconoció el artículo 243 de la Constitución pues el acto ficto o presunto reprodujo una norma inconstitucional citada en la liquidación oficial. 2. Falsa motivación y violación de las normas superiores por desconocimiento de un fallo de la Corte Constitucional.

Definió la falsa motivación de derecho a partir de las sentencias 22326 de 2017, 22658 de 2018 y 24164 de 2019 del Consejo de Estado. Mencionó que los actos desconocen la Sentencia C-484 de 2020, la cual tuvo efectos inmediatos desde el 19 de noviembre de 2020, con lo cual el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dejó de hacer parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, la base gravable de la contribución adicional también desapareció. Estableció que las decisiones de inexequibilidad no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, tal como se reseña en las sentencias 24164 de 2019, 19840 de 2016 y 19938 de 2016 del Consejo de Estado.

Relató que interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la liquidación de la contribución adicional a su cargo por el año 2020, y frente a estos se configuró el silencio administrativo negativo. Es decir, incluso si se confirmara la liquidación recurrida, aún era susceptible de ser discutida judicialmente, con lo cual no existía situación Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 consolidada.

Agregó que los actos demandados no se basaron en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 sino en la norma declarada inexequible. 3. Falsa motivación e infracción de las normas superiores por decaimiento de los actos administrativos. Dijo que la Resolución Nro. 20201000033335 de 2020, en la que se basó la liquidación, perdió su ejecutoriedad con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955.

En consecuencia, la liquidación oficial y los actos fictos se basaron en elementos inexistentes pues no había una base ni una tarifa aplicable a la contribución. Se refirió al decaimiento del acto administrativo a partir del auto 00302 de 2019 de la Sección Cuarta y el Concepto 2195 de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Estimó que la liquidación de la contribución adicional también se ve afectada por la inexequibilidad, pues a ella se remitió el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. 4. El artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inconstitucional antes de la interposición de esta demanda, por lo que no puede exigirse su pago al tratase de una situación jurídica no consolidada.

Insistió en que la contribución no es exigible toda vez que la Sentencia C-464 de 2020 resolvió declarar inexequible en su totalidad los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019. Anotó que la Sentencia C-147 de 2021 declaró la inconstitucionalidad de la contribución adicional de forma inmediata y con efectos hacia el futuro, razón por la cual, el diferimiento de los efectos del primer fallo no puede de manera alguna permitir o validar el cobro de una contribución inconstitucional. 5.

Infracción de las normas superiores, falsa motivación, falta de competencia y violación del derecho al debido proceso por la inclusión de rubros improcedentes en la base gravable de la contribución. Afirmó que no existen elementos para considerar que en este caso la base aplicable sea la de la Ley 142 de 1994, ya que las autoridades no pueden acomodar sus decisiones con base en la interpretación de una supuesta reviviscencia que no es explícita en el fallo de constitucionalidad.

Lo anterior, sobre todo, cuando hubo silencio administrativo negativo, es decir, ni siquiera se tomó el tiempo la Administración de estudiar esta alternativa. No obstante, si se aceptara dicho razonamiento, la demandada estaba obligada a excluir los gastos no asociados al servicio sometido a regulación y los costos de operación. Estableció que la entidad, sin justificación, incluyó conceptos que distan de ser relacionados con el servicio de inspección, vigilancia y control e ignora rubros que están excluidos de la base del tributo.

Afirmó que el artículo 18 de la Ley 1955 no autoriza a incluir rubros como comisiones, donaciones, gastos diversos, compras de combustibles, peajes, multas o sanciones, lo cual se desprende del artículo 338 de la Constitución que limita la contribución a la recuperación de los costos asociados al servicio y del artículo 363 de la Carta.

Subrayó que una contribución no puede ir más allá de tomar como base los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a control y vigilancia. Reseñó apartes de la liquidación y mencionó que, en sede administrativa, aportó certificado de la revisoría fiscal y la relación de la información extraída de los libros auxiliares de contabilidad de la sociedad por el período comprendido entre el 1 de Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 enero y el 31 de diciembre de 2019 que demuestran los rubros que deben ser excluidos de la base de la contribución por carecer de vínculo con el servicio. 6.

Vulneración del régimen constitucional de los servicios públicos. Estimó que se violaron los principios de equidad y justicia tributaria pues los actos exceden las facultades otorgadas a la SSPD al establecer un mayor valor de contribución, lo que se traduce en una carga que no debe soportar. Definió el principio de eficiencia y aseguró que los actos generan un impacto económico desfavorable para la actora debido a que, además de estar fundados en una norma no que no existe, imponen una contribución adicional tasada sobre una base gravable confiscatoria.

Expuso que la demandada, con la determinación y cobro de la contribución adicional, en lugar de expandir el acceso al servicio público y asegurar su prestación, que es la tarea que le asigna la Constitución, obliga a los usuarios finales a asumir una contribución confiscatoria. De esta forma, aseguró que la conducta de la demandada atenta contra la libertad económica y la racionalización de la economía en materia de servicios públicos, pues la obligación repercute en el usuario final. 7.

Infracción de las normas superiores y falsa motivación por crear una doble imposición. Resaltó que los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 contienen un mismo hecho gravado y opera respecto de idénticos sujetos. Así, la contribución especial y la adicional son el mismo tributo, salvo que esta última tiene una destinación más específica. Agregó que la contribución adicional es discriminatoria contra los miembros del sector con dificultades económicas.

Acotó que en ninguna parte del artículo 314 de la Ley 1955 se hace referencia a un servicio prestado por la SSPD que implique costos para esa entidad, que deba ser recuperado mediante la contribución creada, ni a un sistema o método para definir tales costos. Presentó un comparativo entre los elementos de ambos tributos para indicar que se genera una doble imposición, la cual está prohibida3. 8.

Expedición irregular, falta de motivación y violación del derecho de defensa por una indebida valoración probatoria. Dijo que la demandada no estudió las consideraciones presentadas en los recursos interpuestos y avaló la liquidación con su silencio, con lo cual violó el derecho de defensa pues no le dio a conocer a la actora un solo motivo por el cual los cargos del recurso de reposición y apelación no prosperaron, con lo cual, además, no valoró las pruebas aportadas. 9.

Violación de las normas superiores por inexigibilidad y ausencia de causación de intereses moratorios. Explicó que la contribución se deriva de una liquidación oficial, de allí que la obligación de asumir intereses moratorios surge desde los cinco días siguientes a la ejecutoria del acto de determinación. Enfatizó en que, como los actos de 3 Sobre el tema citó las sentencias de 1 de febrero de 2002, exp. 12522, C.P. Guillermo Chahín Lizcano, del 16 de agosto de 2007, exp. 14972, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 liquidación no están ejecutoriados conforme lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, no hay lugar a exigir intereses hasta tanto se notifique el fallo de segunda instancia. 10.

Falsa motivación y falta de competencia por vulneración del principio de confianza legítima y buena fe. Se refirió al principio de irretroactividad tributaria consagrado en los artículos 338 y 363 constitucional, indicando que en virtud de estas disposiciones las normas tributarias rigen a partir de su promulgación, por lo que no pueden recaer sobre hechos ocurridos en un período anterior a la vigencia de la norma en cuestión. Indicó que en los tributos de período hay efectos retroactivos de la norma cuando esta se aplica de manera inmediata, es decir sobre hechos ocurridos durante el mismo período de vigencia de la ley, puesto que la nueva disposición afectaría situaciones fiscales que están en curso.

Mencionó un caso en el que el Consejo de Estado estudió los conceptos de vigencia fiscal y año gravable respecto del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Palmira4. Señaló que la contribución adicional en cuestión se enmarca en el análisis expuesto porque se trata de un tributo de período, que para efectos de liquidar la vigencia 2020, toma los hechos económicos reportados por los sujetos pasivos durante el año gravable 2019.

Entonces, si se aceptara la validez del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, este tendría efectos desde la vigencia 2020 y solo podrían utilizarse como base gravable hechos económicos ocurridos a partir de ese año. Hizo mención del principio de confianza legítima y el deber de respeto de los actos propios, los cuales definió, para asegurar que la demandada en las decisiones acusadas tomó una postura arbitraria y, como se presentó un acto ficto o presunto negativo, no se pronunció de fondo sobre cada uno de los cuestionamientos.

Aclaró que presentó un reparo puntual que exigía que se respetara no solamente la jurisprudencia aplicable sino la misma posición de la entidad, que, en años anteriores, bajo diferentes formatos, había observado la realidad de cada rubro. Oposición a la demanda La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda y su reforma en escritos separados, pero con un contenido idéntico.

En consecuencia, se resumirán de forma conjunta, así: Señaló que la controversia radicaba en establecer si la SSPD debía aplicar el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para las contribuciones causadas en 2020. Afirmó que el demandante reconoce la correcta aplicación de la norma en los términos en que fue reglamentada por el Decreto 1150 de 2020 y las Resoluciones Nro.

SSPD–20201000028355 del 10 de julio de 2020 y Nro. SSPD– 20201000033335 del 20 de agosto del mismo año, las cuales están vigentes y gozan de presunción de legalidad. 4 Trajo a colación en apoyo las sentencias del 9 de julio de 2020, exp. 23756, C.P. Milton Chaves García, del 8 de noviembre de 2017, exp. 20831, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 7 de diciembre de 2016, exp. 22421, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 7 de diciembre de 2016, exp. 21643, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 6 de marzo de 2014, exp. 19649, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia del Consejo de Estado Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Mencionó que, si bien es cierto que todas las decisiones adoptadas por la Corte en relación con los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 se dieron a conocer por medio de boletines de prensa, estos no suplen los mecanismos de notificación previstos en la ley, con lo cual se desestiman los argumentos sobre el momento en el que se surtieron los efectos de esas decisiones.

Al respecto, citó el Auto 283 de 2009 de la Corte Constitucional. Estimó que la discusión sobre la aplicación de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 quedó zanjada con las Sentencias C-464 y C-484 de 2020, así como la C- 147 de 2021, las cuales transcribió parcialmente. Luego, afirmó que la Corte Constitucional decidió preservar los efectos del artículo 18 de la Ley 1955 para la vigencia 2020, de tal modo que la entidad estaba habilitada para liquidar y cobrar las contribuciones causadas antes del 14 de julio de 2021, fecha en que se notificó por edicto la última providencia referida.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Preliminarmente, reseñó que el recurso de reposición contra la liquidación adicional se resolvió a través de la Resolución Nro. SSPD 20215300438785 de 30 de agosto de 2021, cuando ya estaba en curso el proceso judicial, de manera que dicho acto es ineficaz al expedirse y notificarse por fuera del término legal.

Con lo anterior, refrendó la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto de los recursos de reposición y apelación. Se refirió a los elementos de la contribución regulados en los artículos 85 de la Ley 142 de 1994 y 18 de la Ley 1955 de 2019, así como de la contribución adicional creada con el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

Explicó que la Sentencia C-464 de 2020 difirió sus efectos a partir del 1 de enero de 2023, por lo cual, para el año gravable 2020, la contribución especial y la adicional podían ser liquidadas y cobradas. Aclaró que, las Sentencia C-484 de 2020 optó por la expulsión del artículo 18 de la Ley 1955 desde el año fiscal 2021 y, así mismo, en la Sentencia C-147 de 2021 se declaró inexequible con efectos inmediatos el artículo 314 ibidem.

Concluyó que, para 2020, el artículo 18 referido era plenamente aplicable, posición que adoptó la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Indicó que similar situación ocurrió respecto del artículo 314, cuya inexequibilidad produjo efectos inmediatos a partir de la vigencia 2022, según lo previsto en la Sentencia C-147 de 2021.

En consecuencia, para el año objeto de controversia (2020) la contribución adicional podía liquidarse y cobrarse. Precisó que la Corte Constitucional estableció que los tributos causados para el año 2020 constituían una situación jurídica consolidada enfatizando que esta figura en materia tributaria tiene su origen en la causación del tributo y no en el inicio y fin del trámite administrativo o judicial correspondiente, con lo cual la contribución adicional dejó de regir a partir de la vigencia 2021 y para el año 2020 era dable su cobro.

Advirtió que, pese a que la base de liquidación de la contribución para la vigencia Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2020 estaba constituida por la información financiera y contable del año 2019, ello no implica que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 se aplique retroactivamente.

Señaló que dicho componente no deja de ser un factor para fijar las apropiaciones de la entidad de vigilancia que son cubiertas con recursos derivados, entre otros, del pago de la contribución especial, cuya finalidad es la recuperación de los gastos en que incurren la SSPD en los procesos de vigilancia y control desplegados a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Aclaró que la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp 25531, C.P. Milton Chaves García estudió la legalidad de la Resolución Nro. 241 del 31 de diciembre de 2020, proferida por la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas (CREG), más no la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, expedida por la SSPD, que se presume legal.

Consideró que no era aplicable la base gravable del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por cuanto para el año 2020 esa disposición había sido modificada con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, cuya vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2020, de ahí que no resultaba procedente el análisis de las cuentas que conforman la base de liquidación con los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Revisó la liquidación del tributo y la encontró ajustada a la norma.

En lo que toca a la doble tributación, mencionó que la discusión fue zanjada por la Corte Constitucional, quien sostuvo que, si bien los elementos de ambas contribuciones eran los mismos, lo cierto es que esas disposiciones jurídicas surtieron efectos durante el año fiscal 2020 y, por ende, era viable que la SSPD liquidara y cobrara ambas contribuciones por ese periodo.

Con relación a los intereses de mora, se relevó de estudiar el cargo toda vez que el debate se centró en la legalidad de los actos demandados que determinaron la contribución adicional establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, sin que de su texto se derive la exigencia de intereses de mora. Recurso de apelación La demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Destacó que el Tribunal reconoció que se configuró un silencio administrativo negativo por la omisión de la SSPD de resolver los recursos administrativos de reposición y de apelación. Anotó que, al momento de proferirse la sentencia de inconstitucionalidad, la situación jurídica de la demandante frente a la contribución adicional del año 2020, al estar siendo objeto de debate en sede administrativa, no se encontraba consolidada, con lo cual deben darse efectos inmediatos a la citada sentencia. Afirmó que no basta que una obligación tributaria se haya causado para pretender, sin fijar de los parámetros de cobro y liquidación, que se entienda como consolidado el derecho del Estado a recibir el pago del tributo.

Precisó que los actos administrativos demandados, al fundamentarse en el artículo 18 de la Ley 1955, pretendieron llenar unos vacíos normativos para los que, Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 constitucionalmente, el ejecutivo no estaba facultado.

Añadió que la indeterminación irresoluble de la base gravable genera que cualquier acto administrativo que tratara de reglamentar o ejecutar el tributo sea nulo porque lo estaría creando. Explicó que aportó suficiente material probatorio para evidenciar la incorrecta determinación de la contribución adicional. Reseñó que la Resolución Nro. 20201000033335 de 2020 perdió fuerza ejecutoria desde el 19 de noviembre de 2020 y, en consecuencia, la liquidación demandada no puede reputarse ejecutiva y ejecutoriada, hecho sobre el cual omitió pronunciarse la sentencia apelada.

Consideró que el Tribunal debió analizar si los rubros incluidos en la base gravable estaban o no asociados al servicio e insistió en que presentó certificado de revisoría fiscal e información de libros auxiliares para soportar la exclusión de cuentas de contribuciones, gastos de comisiones, gasto del gravamen de movimientos financieros, impuesto de industria y comercio, provisiones, depreciaciones, amortizaciones, gastos financieros, entre otros.

Estimó que la Ley 1955 de 2019 tenía un error conceptual al limitar la depuración de la base con solo algunos elementos, e incluyendo otros que constitucionalmente no podían hacer parte de esta, lo cual pudo ser enmendado por la demandada. Reiteró los argumentos frente a la confiscatoriedad pues la administración no puede obtener recursos de cualquier manera sin reparar en las normas superiores.

Sostuvo que la SSPD impuso una contribución de forma retroactiva al liquidarla con base en la información de 2019, siendo que se trata de un tributo de período. Estimó que el fallo impugnado se apartó de la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, C.P. Milton Chaves García, que analizó la irretroactividad en la contribución especial en favor de la CREG.

Añadió que la contribución debía aplicarse a partir de la vigencia 2021, que toma información financiera del año gravable 2020. Dijo que tenía una confianza razonable en la permanencia de las tesis jurisprudenciales sobre el hecho de que no toda erogación es susceptible de integrar la base gravable para efectos de la contribución adicional, sino solo las asociadas al servicio.

Enfatizó en que la demandada motivó falsamente el acto y violó el derecho de defensa pues no analizó los argumentos expuestos en los recursos ni analizó las pruebas allegadas. Puntualizó que el Tribunal no estudió el cargo de doble tributación. Reiteró los argumentos frente a los intereses moratorios y adujo que la sentencia atentó contra el estudio integral de los cargos.

Concluyó que no existe argumento jurídico para insistir en la aplicación de un tributo que fue declarado inexequible antes de que terminara la discusión en sede administrativa. Oposición a la apelación La demandada no presentó oposición. De otro lado, se observa que la demandante presentó memorial denominado “Memorial de mejor proveer” el 8 de marzo de 20245.

No obstante, esta intervención no 5 Samai. Índice 13. El documento fue presentado nuevamente Cfr. índice 15. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 está prevista por la ley, pues el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que «los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes».

Entonces, comoquiera que la entidad demandada no interpuso recurso alguno, no procede la intervención presentada por la actora sobre su propia apelación, por lo que no será analizada. Se destaca que una interpretación en contrario amenaza el derecho al debido proceso de la parte que no interpuso recurso de apelación, pues se daría una oportunidad adicional al recurrente para pronunciarse del objeto de la litis que no fue prevista por el legislador6.

Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Expuso que cuando la Sentencia C-484 de 2020 señaló que los tributos causados en la anualidad 2020 constituían situaciones jurídicas consolidadas, se refirió a las contribuciones debidas por esa misma vigencia, lo que se traduce en que, respecto de estas, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955.

Estimó que el Tribunal sí se pronunció sobre los cargos de la demanda y que la actora presentó reparos frente a la ley que exceden el alcance del medio de control. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Delimitación del problema jurídico. La Sala pone de presente que la sentencia de primera instancia consideró que el acto que decidió el recurso administrativo de reposición carecía de eficacia porque fue expedido por fuera del término legal y luego de que ocurriera el silencio administrativo negativo que también fue demandado.

Al respecto, se observa que, el 10 de septiembre de 2020, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la liquidación oficial. El primero fue resuelto mediante la Resolución Nro. SSPD-20215300438785 del 30 de agosto de 20217, sin que exista prueba de la fecha de su notificación. Ahora bien, la demanda de la referencia fue admitida mediante auto del 22 de julio del mismo año8, el cual fue notificado mediante correo electrónico de esa misma fecha9.

Lo anterior evidencia que se cumplieron los supuestos del artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se configure el silencio administrativo negativo. Así las cosas, tal como lo indicó el Tribunal, la resolución referida fue expedida de manera extemporánea. Ahora bien, aunque la actora no pretendió expresamente la nulidad de la Resolución Nro.

SSPD-20215300438785 y la decisión del Tribunal sobre este punto no fue apelada, en la demanda se alegó la configuración del silencio administrativo 6 En este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, exp. 26856, sentencia del 16 de febrero de 2023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y exp. 27058, sentencia del 26 de octubre de 2023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 7 Samai del Tribunal, índice 12, carpeta “19_250002337000202100278002RECIBEMEMORIAL20211012183242”, documento “120215300438785_00002.pdf”.e 8 Samai del Tribunal, índice 4. 9 Samai del Tribunal, índice 7.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 negativo como fundamento del concepto de la violación. Entonces, con el fin de que la decisión judicial guarde coherencia (elemento indispensable de la legitimidad de la administración de justicia) y que el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011 establece que “Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron”, la Sala considera necesario declarar la nulidad de este acto administrativo en la parte resolutiva de esta providencia. Precisado lo anterior, corresponde a la Sala analizar la legalidad de los actos administrativos, que determinaron la contribución adicional del año gravable 2020 a cargo de la sociedad Central Hidroeléctrica El Edén S.A.S. E.S.P. Por aspectos metodológicos, la Sala estudiara en primer lugar el cargo relacionado con la vulneración del principio de irretroactividad tributaria.

Si no prospera este asunto, se analizarán los demás cargos de apelación. 2. Principio de irretroactividad tributaria. Artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 Según la apelante, los actos acusados desconocieron el principio de irretroactividad tributaria porque determinaron el monto de la contribución para el año 2020 con base en la información financiera reportada con relación al año 2019, período para el cual no estaba vigente la Ley 1955.

Sobre este aspecto, la Sala se pronunció en un asunto con similitud fáctica y jurídica en la sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 28271, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, que reiteró la postura mayoritaria de la Sección, expuesta en el fallo del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, C.P. Milton Chaves García, en la que se expuso lo siguiente10: “En el presente asunto, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la contribución especial a favor de la CREG y a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos es un tributo de periodo.

Lo anterior, por cuanto la base gravable de la contribución está determinada con fundamento en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo. Es decir, la base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que es anual, por lo que en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse a partir del período siguiente (año 2020).

Ahora bien, la resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales del tributo.

(…) En el presente asunto, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dispuso de manera general, sin referirse específicamente a algún periodo, que la base gravable de las contribuciones está constituida por los costos y gastos depurados del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación la contribución especial. Por su parte, la resolución acusada tomó como base de la contribución en favor de la CREG, hechos ocurridos durante el mismo periodo 2019, desconociendo el artículo 338 de la Constitución Política que obliga a aplicar la norma a partir del periodo que comience después que empezó a regir la citada Ley 1955.

Por lo tanto, el acto administrativo demandado, mediante el que se señala la tarifa de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la CREG en el año 2020, conlleva la aplicación retroactiva del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, la norma demandada debe ser anulada. 10 Reiterada el 2 de mayo de 2024, exp.28345, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Es de anotar que en la sentencia C-464 de 2020, la Corte Constitucional precisó que “los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas”.

Cabe anotar, también, que para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en las sentencias C-464 de 2020 y 484 del mismo año, la Corte no estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria respecto de la contribución especial por el año 2020. Por esta razón, para la Corte, la norma en mención era plenamente aplicable para el año 2020.

No obstante, como se precisó, por el año 2020, la CREG no podía fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es el mismo periodo de vigencia de la Ley 1955. Lo anterior significa que a pesar de que, para el año 2020, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 estaba vigente, no podía ser aplicado por la CREG, pues con su aplicación implica desconocer el principio de irretroactividad en materia tributaria” (negrilla del original).

De lo anterior, en las sentencias del 9 de mayo de 2024, exp. 28271, y del 2 de mayo de 2024, exp. 28345, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, la posición mayoritaria de la Sala llegó a las siguientes conclusiones: • La base gravable de la contribución a favor de la SSPD es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que en este caso es anual, y conforme al artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse en el período fiscal siguiente (año 2020). • La resolución acusada tomó como base, hechos económicos ocurridos durante el periodo de entrada en vigor de la ley (2019), por lo cual, dicho acto se anuló, por vulnerar el principio de irretroactividad tributaria.

En el caso concreto, la SSPD liquidó la contribución adicional a cargo de la demandante por el año 2020, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, que remite a los elementos del tributo del artículo 18 ibidem. De esta forma, se tomó como fundamento la información del año gravable anterior, esto es, el año 2019, y no lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, se vulneró el principio de irretroactividad tributaria. Se resalta que, aunque la sentencia del 26 de mayo de 202211 avaló la legalidad de la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, no constituye un precedente ni surte efectos de cosa juzgada para resolver el cargo bajo examen porque “el pronunciamiento efectuado no abordó el estudio del principio de irretroactividad, frente a la base gravable del tributo, ya que no fue un cargo de nulidad propuesto por la parte demandante12”.

Entonces, comoquiera que frente al cargo de violación del principio de irretroactividad no existe cosa juzgada y que la liquidación adicional se sustentó en la referida resolución para liquidar la contribución, la Sala inaplicará por inconstitucional el artículo 2° de la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, por ser contrario al inciso final del artículo 338 y al artículo 363 de la Constitución y, en consecuencia, declarará la nulidad de los actos administrativos acusados.

Al proceder este cargo, la Sala se releva de estudiar los demás cargos de apelación, pues es suficiente para declarar la nulidad total de los actos administrativos acusado. 11 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 12 Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp.25531, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 A título de restablecimiento del derecho, y verificado el pago del tributo a la SSPD13, la Sala ordenará el reintegro de $115.587.000, ajustado con base en el índice de precios al consumidor (IPC), según el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem.

Lo anterior, por ser este el restablecimiento del derecho que se deriva de la anulación de los actos demandados. No se accederá a la pretensión de reconocimiento de perjuicios, en tanto la actora no acreditó su existencia ni presentó carga argumentativa para su reconocimiento, aunado a que la nulidad de un acto administrativo de carácter particular no conlleva de forma automática reparación diferente al restablecimiento del derecho. 3.

Condena en costas La Sala evidencia que en el expediente obra la propuesta de servicios legales de la firma DLA Piper Martínez Neira y la factura de venta expedida por ella14, lo que demuestra la causación de los honorarios de abogado15. En consecuencia, procede la imposición de condena en costas a cargo de la entidad demandada (vencida en segunda instancia), con fundamento en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para estos efectos, las agencias en derecho se determinan en un salario mínimo mensual legal vigente al momento de la ejecutoria de la presente providencia, acorde con los parámetros fijados en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura16. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia del 5 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 2. Inaplicar por inconstitucional el artículo 2° de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020 “Por la cual se establece la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020”. 13 Samai del Tribunal, índice 2, documento “3_250002337000202100278001EXPEDIENTEDIGIDEMANDAY20210531182604”, páginas 112 a 113. 14 Samai del Tribunal, índice 11, carpeta “17_250002337000202100278002RECIBEMEMORIAL20211011195906”, documentos “Propuesta_GRUPO_CONTRIBUCIONES_SSPD (1).pdf” y “FA DLA-2372_PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA S.A.S E.S.P._Radicación demandas.pdf”.

En la propuesta dice que los honorarios se facturan con la radicación de la primera demanda, teniendo en cuenta que dicha propuesta comprende ocho demandas. 15 Al respecto, ver la sentencia del 3 de agosto de 2023, exp. 26447, C.P. Wilson Ramos Girón. 16 Sobre este punto, ver las sentencias del 15 de septiembre de 2022, exp. 26238, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 29 de junio de 2023, exp. 25951, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00278-01 (28348) Demandante: Central Hidroeléctrica el Edén S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3.

Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial SSPD 20205340052666 del 25 de agosto de 2020, así como del acto administrativo ficto o presunto originado en el silencio administrativo negativo por la omisión de la SSPD de resolver el recurso de apelación de forma oportuna. 4. Declarar la nulidad de la Resolución SSPD 20215300438785 del 30 de agosto de 2021, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la sociedad demandante la suma de $115.587.000, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda 7. Imponer condena en costas a la parte vencida, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salva voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador