Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante NACIÓN, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Temas Acción de tutela contra providencia judicial.
Defectos: sustantivo, por decisión sin motivación y por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Primas técnica automática y de alta gestión para el nivel directivo. Factor salarial para reliquidación de prestaciones sociales. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la Nación, Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 10 de febrero de 20231, la Nación, Contraloría General de la República, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Las pretensiones son las siguientes: “PRIMERO: AMPARE los derechos fundamentales de la CONTRALORÍA DE LA REPÚBLICA, al debido proceso, a la igualdad, a la doble instancia, y al acceso imparcial a la administración de justicia, conculcados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-sección “D”, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 001333502120190009700/01, con la expedición de la sentencia del 27 de octubre de 2022.
SEGUNDO: ORDENE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub- sección “D”, M.P. Dra. Alba Lucía Becerra Avella, que profiera sentencia de remplazo de segunda instancia dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 001333502120190009700/01 promovido por Iván López Dávila, tomando las medidas necesarias para restablecer los derechos vulnerados y subsanando los eventos violatorios de los fundamentales derechos al debido proceso, a la igualdad, a la doble instancia, y de acceso imparcial a la administración de justicia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; esto es, ajustando su decisión tanto a la legislación existente, como al precedente jurisprudencial vinculante dado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 1 Escrito de tutela radicado por ventanilla virtual.
SAMAI, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Iván López Dávila se encuentra vinculado a la Contraloría General de la República, en el cargo de Director, Grado 03, adscrito a la Dirección de Estudios Sectoriales de la entidad desde el 13 de agosto de 2014. 2.2.
El 14 de noviembre de 2017 el señor López Dávila solicitó a la Contraloría General de la República el reconocimiento y pago de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial y prestacional; petición que fue resuelta negativamente mediante el Oficio Nro. 2017IE0094705 del 25 de enero de 2018. Contra la anterior decisión el interesado interpuso recurso de reposición, que fue resuelto en la Resolución Nro. 81117-00279-2018 del 5 de febrero de 2018, confirmado el acto. 2.3.
Por lo anterior, el señor Iván López Dávila, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a Nación, Contraloría General de la República pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica automática y de la prima de alta gestión como factor salarial a partir del año 2014.
A título de restablecimiento del derecho, pidió se tuvieran en cuenta estos dos conceptos como factor salarial para todos los efectos prestacionales y se ordenara reliquidar las prestaciones con la inclusión de estos dos emolumentos. 2.4. Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá (radicación Nro. 11001-33-35-021-2019-00097-00) que, en sentencia del 10 de diciembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda.
Indicó que acogía la postura e interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de Conjueces y de la Corte Constitucional que rechazaba el concepto de salario como fundamento único para que cualquier pago realizado por el empleador pudiera ser considerado como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales distintas a la pensión. En este sentido, indicó que debía negar la pretensión de inaplicar por inconstitucional las expresiones “la prima de gestión de que trata este artículo no constituye factor salarial para ningún efecto legal” y “la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal” contenidas en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 334 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020. 2.5.
La decisión fue apelada por la parte demandante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que, en sentencia del 27 de octubre de 2022 <<notificada por correo electrónico el 4 de noviembre de 2022>>, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. El a quem encontró que, tanto la prima técnica automática como la prima de gestión eran remuneraciones que recibía mensualmente el demandante como contraprestación del servicio, razón por la que debían tener connotación de Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factor salarial conforme con el artículo 53 de la Constitución Política, y que por ello debía inaplicarse por inconstitucional la expresión “no constituye factor salarial” contenida en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 y debía declararse la nulidad del acto administrativo que negó las primas técnica automática y de gestión como factor salarial.
Advirtió que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 30 de marzo de 2017 y 5 de mayo de 2022 indicó que el Gobierno Nacional estaba facultado para determinar que las primas técnica automática y de alta gestión no tenían carácter salarial y no era posible cambiarle su naturaleza; pero que esa Sala se apartaba de tal postura en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-621 de 2015 en la que se expuso la posibilidad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de las altas cortes, máxime cuando las decisiones no eran de unificación. 3.
Fundamentos de la acción La parte actora consideró que, al proferir la sentencia del 27 de octubre de 2022 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 11001-33-35-021-2019-00097-00/02, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D incurrió en los defectos sustantivo, por decisión sin motivación y por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 3.1.
Defecto sustantivo. Sostuvo que la decisión aplicó la excepción de inconstitucionalidad autorizada en el artículo 4 de la Constitución Política, sin ningún tipo de argumentación. Estuvo en desacuerdo con el argumento del tribunal de considerar que las primas técnica automática y de alta gestión fueran tenidas como factor salarial, sin haberse detenido a revisar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Contraloría General de la República, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 113 de la Ley 106 de 1993 no constituían salario por tratarse de prestaciones sociales como era el caso de la prima técnica automática.
Que estos dos emolumentos eran concedidos por el simple hecho de estar vinculado en un cargo que exigía calidades excepcionales y que no tenían carácter salarial al no retribuir la labor desempeñada, tal como disponían los artículos 4 y 5 del Decreto 270 de 2000 aplicable a la planta de personal de la contraloría, establecida con ocasión del ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000. 3.2.
Defecto por decisión sin motivación. Indicó que si bien la decisión tiene unas consideraciones con las que se resolvió el problema jurídico planteado, en realidad lo que se buscaba era darle visos de legalidad y razonabilidad a la tesis que los magistrados de esa sala venían sosteniendo con anterioridad a pesar de ir en contravía de la tesis del Consejo de Estado sobre esos mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Advirtió que se acudió al principio de autonomía no solo para desconocer los precedentes del órgano de cierre para casos similares, sino que aplicó la Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepción de inconstitucionalidad incumpliendo con las condiciones señaladas en la jurisprudencia constitucional para acudir al criterio de supremacía normativa, ya que (i) no demostró la vulneración de las disposiciones constitucionales que dijo aplicar con preferencia a la preceptiva inmediatamente referida, (ii) omitió mencionar cuál derecho fundamental tenía prevalencia en el caso concreto y frente a quién, y (iii) presentó razones ajenas al caso concreto y por ende inaplicables para fundamentar que las normas aplicables al caso concreto eran inconstitucionales. 3.3.
Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Encontró que el tribunal se apartó de los precedentes del 30 de marzo de 20172 y del 5 de mayo de 20223, proferidos por el Consejo de Estado y que así lo reconoció en la providencia cuestionada sin motivación alguna para apartarse de los mismos, además que no era válido indicar que por no ser precedentes de unificación no era obligatoria su observancia, pues que se trataba de situaciones iguales que debían analizarse a la luz del precedente del órgano de cierre.
También anunció que se desconocieron los siguientes antecedentes jurisprudenciales por parte del tribunal accionado, que trataban situaciones idénticas a su caso y en los que se analizó la naturaleza de las primas técnica automática y de alta gestión para este tipo de servidores que como él, pertenecen al nivel directivo: ● Sentencia del 7 de diciembre de 2022, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000-23-42-000-2018-02808-01 (2671-2021). ● Sentencia igualmente del 7 de diciembre de 2022, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000-23-42-000-2017-00680-02 (2321- 2021). 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 21 de febrero de 2023, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionada y, dispuso la vinculación como terceros con interés al señor Iván López Dávila, quien actuó como demandante en el proceso ordinario; y al Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá, autoridad que dictó la sentencia de primera instancia. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, hizo un recuento de la sentencia emitida en segunda instancia y a continuación, indicó en relación con la presente acción que no se configuraban los defectos de tutela contra providencia judicial, al haberse proferido por funcionario competente, conforme al procedimiento, aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión conforme con las pruebas allegadas al expediente, de acuerdo con los precedentes y de manera congruente.
Finalmente, consideró que la acción de tutela era improcedente, ya que la Contraloría General de la República, ejerció todos y cada uno de los mecanismos judiciales que tenía a su disposición y que, los argumentos 2 Expediente 25000-23-25-000-2010-00012-01 (2473-2011). Consejero ponente César Palomino Cortés. Sección Segunda, Subsección B. 3 Expediente 25000-23-42-000-2018-01942-01 (3032-2021).
Consejero ponente William Hernández Gómez. Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planteados, ya habían sido resueltos por la Corporación de manera que no podía entender la acción de tutela como una tercera instancia. 4.3.
El señor Iván López Dávila, en su calidad de tercero con interés, manifestó que lo que buscaba la contraloría era una instancia adicional mediante el ejercicio de la acción de tutela, por lo que no se cumplía con el requisito de la relevancia constitucional. Indicó que el precedente traído por la contraloría no era de unificación y había resuelto un tema de reliquidación pensional en la que se analizaba si las primas objeto de debate eran o no factor de la pensión, pero que no era el caso de un funcionario que se encuentra en actividad como es su caso, en el que lo que se discute es que sean factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales.
Aclaró que, en relación con la noción de salario, tanto el Consejo de Estado como las demás cortes han sido de la posición estable de considerar que constituye salario toda remuneración percibida por el actor como retribución a la prestación del servicio de manera habitual y periódica e independientemente de la denominación dada por el legislador.
También consideró que, no podía excusarse la contraloría en la no interposición del recurso extraordinario de revisión dadas las rigurosidades del mismo, pues que esto no podía desplazar un mecanismo idóneo siempre que se cumplieran las causales, por lo que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad. Por último, descartó la procedencia de los defectos propuestos por la parte actora. 4.4.
El Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá, no se pronunció en esta oportunidad4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19915, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa 4 Allegó link de acceso al proceso ordinario. 5 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional8 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.
Delimitación y planteamiento del problema jurídico 3.1. Encuentra la Sala que en el escrito de tutela se menciona la presunta configuración de los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente y por decisión sin motivación, sin embargo, en relación con este último defecto, se advierte que se refuerza el argumento de no haberse tenido en cuenta en la decisión del tribunal el precedente vinculante del Consejo de Estado, de manera que se abordará bajo la caracterización del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que comparte sus fundamentos. 3.2.
Hecha la anterior precisión, de acuerdo con los antecedentes del caso, corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 27 de octubre de 2022 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 11001-33-35-021-2019-00097-00/01, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, al haber otorgado la connotación de factor salarial a las primas técnica automática y de alta gestión, por tratarse de conceptos percibidos de manera habitual y periódica por el directivo Iván López Dávila, lo que a juicio de la Contraloría General de la República resulta contrario a las normas que regulan el sistema prestacional de la entidad y a los precedentes de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la materia. 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 8 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
El defecto sustantivo no se estructura en el caso objeto de estudio 4.1. El defecto sustantivo, es un vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.
La jurisprudencia constitucional ha considerado que este defecto se produce, entre otros eventos, cuando la aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del marco de interpretación razonable o la aplicación de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contra legem9. 4.2. En el caso, no se advierte este defecto en la sentencia cuestionada, pues en la parte considerativa de manera expresa se hace mención a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 106 de 1993, al Decreto 270 de 2000, y a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional para fijar la escala de remuneración para las distintas categorías de empleos, en los que se consagró año a año la prima técnica automática y la prima de alta gestión, que indicaron expresamente, no constituían factor para ningún efecto legal.
En la decisión judicial que se revisa, no se desconoció el contenido de dichos preceptos, de hecho, se mencionan de manera expresa las normas y lo que estas consagran, sin embargo, el tribunal resolvió acudir a la figura de la inaplicación por inconstitucionalidad de las disposiciones que indicaban que estos rubros no constituían factor salarial, al considerar que se contrariaba la definición esencial de salario, por tratarse la prima técnica automática y la prima de alta gestión de una retribución que de manera habitual percibía el demandante en su calidad de directivo al servicio de la Contraloría General de la República. 4.3.
En este sentido, vale la pena recordar que la figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento que contempla el artículo 4º de la Constitución Política y que permite que se inaplique una norma de rango legal si va en contravía de una norma constitucional, dando prelación a esta última y, cuyos efectos solo son inter partes.
De modo que, no se desconocieron las normas relacionadas con el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Contraloría General de la República por haber hecho uso del mencionado instrumento de inaplicación por inconstitucionalidad al que acudió el tribunal y que justificó de manera suficiente, no solo con la definición de salario sino con apoyo jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado frente al concepto, además de indicar que de no inaplicar las normas que desconocían estos rubros como factor salarial sería contrariar las disposiciones de la Carta Política.
Así, concluyó el tribunal frente al punto lo siguiente: “Así entonces, en consideración a las características previamente descritas respecto a las primas técnica y de alta gestión, la Sala concluye que, al ser pagados esos emolumentos de manera mensual, es decir, percibidas de manera habitual y permanente, aunado al hecho que corresponden inequívocamente a una contraprestación por motivo del servicio o las labores prestadas por ese servidor, esos emolumentos, ineludiblemente deben tener la connotación de factor salarial - art. 53 CP primacía de la realidad sobre las formas -. 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-367 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, se inaplicará por inconstitucional la expresión ´no constituye factor salarial´ contenida en los decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 y se declarará la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial”. 5.
Defecto por desconocimiento del precedente y su análisis en el caso concreto. 5.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.
Por lo anterior, la aplicación del precedente busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que10 “…un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Para la Sala11, puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación; (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente;
(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. El desconocimiento del precedente constitucional es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. Al referirse al defecto por desconocimiento del precedente, y los requisitos para apartarse válidamente del mismo, la Corte Constitucional ha precisado que deben cumplirse con los requisitos de transparencia y suficiencia, en virtud de los cuales, el juez de la causa no solo debe identificar y referirse a la decisión judicial de la que se aparta, sino también explicar los motivos por los que decide apartarse del precedente existente; evento en el cual, es insuficiente ofrecer argumentos en un sentido contrario al del precedente, pues además se debe demostrar, con argumentos sólidos, que el precedente vigente no es válido, correcto o suficiente para resolver el caso sometido a decisión. 10 Corte Constitucional.
SU-573 de 2017. 11 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000- 2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este sentido, la sentencia SU–309 de 2019 la Corte Constitucional explicó: “De acuerdo con la Corte, para evaluar si se está frente a dicho defecto es preciso i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes12; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes, pues de no hacerlo incurría en un desconocimiento del principio de igualdad; y, iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial, bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro persona.
A partir de lo anterior, este Tribunal ha precisado que no se configura el defecto siempre que el funcionario jurisdiccional reconozca y señale las decisiones anteriores de las que se aparta, y argumente con suficiencia los motivos por los cuales toma distancia de lo resuelto con anterioridad. Por ello, el manejo legítimo del precedente obliga a que el juez i) dé cuenta del balance judicial vigente; ii) presente los razonamientos adecuados y suficientes para el abandono o cambio de la norma jurisprudencial; y, iii) explique de qué manera su propuesta hermenéutica desarrolla de mejor manera los derechos y principios superiores.
(Subrayas intencionales). En esa medida, las autoridades están en el deber de seguir las decisiones proferidas por los órganos de cierre y, en especial, las decisiones proferidas por la Corte Constitucional. El carácter vinculante del precedente permite garantizar los principios de igualdad, justicia formal, seguridad jurídica, buena fe, a la vez que propende a la coherencia del sistema jurídico en general.
Empero, “ esa sujeción no es absoluta, toda vez que los mandatos de autonomía e independencia judicial facultan al juez para apartarse del precedente, siempre que formulen una carga argumentativa adecuada y suficiente. Tales criterios han sido valorados por esta Corte para identificar si existió o no un manejo ilegítimo del precedente que quebrantara derechos fundamentales de las partes de un proceso”, sin soslayar ‒se enfatiza‒ el valor acentuado del precedente cuando se trata de pronunciamientos de esta Corporación, tanto de la Sala Plena, como aquellos adoptados por las Salas de Revisión que constituyen jurisprudencia en vigor”13.
Y sobre los mismos requisitos, en la sentencia SU–395 de 2017, la Corte previamente había indicado que: “las cargas para apartarse de un precedente varían según la autoridad que lo profirió. En efecto, cuando se trata de un precedente horizontal, más allá de que se presente una diversidad en las circunstancias o supuestos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez que le permitan otorgar un trato desigual, dicha autoridad en su providencia debe hacer referencia expresa al precedente con el que ha resuelto casos análogos -requisito de transparencia- y, a partir de allí, exponer las razones suficientes que, a la luz de los cambios introducidos en el ordenamiento jurídico o de la transformación del contexto social dominante, justifiquen un cambio jurisprudencial -requisito de suficiencia-.
No basta, entonces, con ofrecer simplemente argumentos en otro sentido, sino que resulta forzoso demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver un nuevo caso sometido a decisión. Una vez satisfechas estas exigencias, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales”.
“…y es que cuando el precedente emana de un alto tribunal de justicia, éste adquiere un carácter ordenador y unificador que propugna por materializar los principios de primacía de la Carta Política, la igualdad, la certeza en el derecho y el debido proceso, además de su caracterización como técnica judicial elemental para mantener la coherencia de todo el ordenamiento. 12 Sentencia SU-114 de 2018. 13 Corte Constitucional.
Sentencia SU–309 del 11 de julio de 2019. Expediente: T-7.071.794. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “De tal modo que cuando un juez pretenda apartarse de un precedente constitucional, (i) no sólo debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial, (ii) sino que también debe demostrar que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección. Siendo así las cosas, prima facie, resultan totalmente contrarias al debido proceso, (a) el incumplimiento de una carga mínima de argumentación que, a partir del principio de razón suficiente, justifique apartarse del precedente; así como (b) la simple omisión o negativa del juez en su aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de la autonomía que les reconoce el Texto Superior.” 5.2.
En el caso puesto a consideración de la Sala, se advierte que en la sentencia cuestionada la autoridad judicial accionada justificó las razones por las que decidió inaplicar por inconstitucionalidad las normas que establecían que la prima técnica automática y la prima de alta gestión “no constituían factor salarial” y, tales consideraciones implicaron que, pese a reconocer la existencia de precedentes del Consejo de Estado sobre la materia, decidiera apartarse de los mismos.
En este punto, resulta relevante citar los argumentos en los que se apoyó el tribunal accionado para apartarse del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y adoptar la decisión contenida en la providencia acusada: “4. Definición de salario según las normas y la jurisprudencia de las Altas Cortes. La Constitución Política de 1991, en su artículo 53 consagra el derecho al trabajo, y faculta al Congreso para la expedición del estatuto del trabajo, el cual debe regirse por principios fundamentales, como: [ ] igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad [ ]”.
La regulación del derecho al trabajo también incluye los convenios internacionales debidamente ratificados, los cuales hacen parte de la legislación interna, en virtud de la figura denominada, bloque de constitucionalidad, sin que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, puedan menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Ahora, en cuanto a la definición de salario, es preciso citar el convenio sobre la protección del salario (C095- - num.15.1949), el cual hace parte del bloque de constitucionalidad, y que en su artículo 1 señala: “[ ] el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. [ ]”.
El Código Sustantivo del Trabajo (Ley 50 de 199014), en cuanto a los elementos constitutivos y no de salario, señala: “( ) Artículo 127. Elementos integrantes. (Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente) Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, 14 Por la cual se introducen reformas al Código sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Artículo 128. Pagos que no constituyen salarios. (Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente) No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. [ ]”.
La Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 199515, al estudiar la constitucionalidad del artículo 128 de la Ley 50 de 199016, arguyó lo siguiente, frente a la noción de salario: “( ) Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales”.
En cuanto a la definición de factor salarial, la aludida Corporación, se pronunció en la sentencia C-710 de 1996, así: “[ ] La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.
En esta materia, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente”.
“Así las cosas, debe entenderse que el artículo 128 se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado.
Por tanto, la norma, así entendida, es constitucional. El artículo 128, como norma de carácter general, no es contraria a la Constitución. En caso de que los regímenes salariales a que hacen referencia los actores, desconozcan esta norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él, como se ha explicado, se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario.
Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que 15 M.P: Antonio Barrera Carbonell. 16 Por la cual se introducen reformas al Código sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada. [ ] Finalmente, nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos.
Así, por ejemplo, el auxilio de transporte a pesar de no ser salario, debe considerarse como tal, para efectos prestacionales. [ ]”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original). Por su parte, el Consejo de Estado17, en lo atinente al concepto de Salario, ha señalado: “[ ] Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se Ilama sueldo el pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; se acepta como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la Ley para los diversos cargos de la administración pública.
El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto - Ley 1042 de 1978, art. 42).
Este concepto, aplicable a la relación legal reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud sustancial con la noción aplicable a las relaciones laborales de carácter privado cuando el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dice que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte.
Lo cual permite afirmar que salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador, en una relación laboral de índole legal, reglamentaria o contractual. Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador.
Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ella surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial18. [ ] En conclusión, el salario es: todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, se debe cotizar sobre todo lo devengado y liquidar las prestaciones sociales sobre lo realmente percibido [ ]” La aludida Corporación, también ha dicho19: “[ ] De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, “constituye salado no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".( ) Así pues, constituye salario, en general, toda suma que remunere el servicio prestado por el trabajador y no hacen parte de este, (i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones;
(ii) los pagos para el buen desempeño de las funciones a cargo del trabajador, como el auxilio de transporte, (iii) las prestaciones sociales y (iv) los 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Radicado: 25000234200020130154101 (4683- 2013). 18 Radicación 839 del 21 de junio de 1996. Javier Henao Hidrón. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 76001 - 23-31-000-2011-01867-01(21519) Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales de carácter extralegal, si las partes acuerdan que no constituyen salario.
A su vez los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF. Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de salarios, es decir, “la totalidad de los pagos hechos por concepto da los diferentes elementos integrantes del salario”, como prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.
Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.S.T.), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, -sean ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario. [ ]” (Subrayas fuera del texto original).
En otro pronunciamiento, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo definió los conceptos de devengar y salario de la siguiente forma: “[ ] Esta corporación20 ha hecho la distinción de los conceptos devengar y salario, en tanto no son idénticos, y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el Salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar, de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse -causarse- rentas o ingresos a títulos diferentes.
Así las cosas, cuando la ley se refiere expresamente al salario como unidad de medida, todo pago que tenga un propósito retributivo, constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial y debe incluirse en la base de liquidación del derecho pretendido. En ese orden de ideas, cuando la ley estipula que lo devengado por un funcionario es la unidad de medida de un derecho, la misma ley será la que defina qué ingresos percibidos deben ser imputados en la liquidación del mismo.
Igualmente, cuando se refiera al salario debe entenderse que todo pago con carácter retributivo, que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza o característica. [ ]”. Finalmente, es menester mencionar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia21, al referirse a la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la Ley 50 de 1990: “[ ] Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores.
En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)”.
"Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada 20 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011). Radicación número: 50001-23-31-000-2006- 00945- 01(1854-09). 21 Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481. Sección Segunda M.P. Hugo Suescún Pujols. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.
El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.
Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. [ ]”. De conformidad con las normas y jurisprudencia aludidas, se colige que hace parte del salario toda remuneración percibida por el actor como retribución a la prestación del servicio, independientemente de la denominación recibida.
En efecto, bajo la anterior definición de salario, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2018, al estudiar en una demanda de nulidad la expresión “no constituye carácter salarial” de la prima de dirección de los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, prestación similar a la aquí pretendida, indicó22: “[ ] constituye un criterio de esta Sección, que la naturaleza salarial de un pago se deriva de la retribución directa por los servicios del trabajador que no sea ocasional.
En el caso bajo análisis, el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección prevista en el artículo 423 del Decreto 1268 de 1999, no constituye factor salarial; sin embargo, la Sala resalta, que esta prima es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas24.
Se trata de un pago como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad. De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 de 1999, una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la contribución es la “designación de jefatura”, situación administrativa por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema Específico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad25”.
Constituye una suma establecida en favor del servidor de la contribución como retribución directa por sus servicios, lo cual, la convierte en habitual y periódica. En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados. [ ]” No obstante lo antes expuesto, en sentencia del 21 de mayo de 202026 el Consejo de Estado, al estudiar en una demanda de nulidad el carácter salarial de la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, indicó en relación al concepto de salario de la Corte Constitucional, que refiere al pago cumplido, pero no a la posibilidad de señalar emolumentos con o sin carácter salarial, pues en esa definición están las cesantías y vacaciones, las cuales son prestaciones sociales, más no salario.
Se cita: 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00167-00(0580-11) 23 Cita de cita. ARTÍCULO 4o. PRIMA DE DIRECCIÓN. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto ( ). 24 Cita de cita.
Decreto Ley 1072 de 1999. 25 Cita de cita. Así lo disponía el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, vigente para la fecha de expedición de la disposición acusada. 26 Consejo de Estado, Sala de Io Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001- 03-25-000-2017-00860-00(4661-17) Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[ ] Nótese que el aparte transcrito de manera alguna se refiere a la posibilidad de señalar emolumentos sin carácter salarial para la liquidación de otras prestaciones sociales, sino a la acepción amplia del vocablo salario, para exponer que todas las sumas que se generen en favor del trabajador como consecuencia de la relación laboral deben pagarse cumplidamente, sin importar su denominación, contexto que es diferente al que en esta oportunidad se debate.
De esta manera, no resulta admisible que, como lo sugiere el demandante, todas las sumas que reciba el servidor deban ser consideradas como factor salarial, habida cuenta de que la definición incluida en la sentencia SU-995 de 1999 incluye igualmente las cesantías, vacaciones y primas, las cuales en sentido estricto la ley define como prestaciones sociales”.
Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado varió la definición de salario en la última sentencia expuesta, la Sala se permite realizar una resumida Línea respecto a la posición jurisprudencial de las altas cortes sobre la materia, así27: ¿Cuál es la posición de las Altas Cortes frente a la definición de salario? Constituye salario toda retribución directa, constante y periódica que no sea ocasional • CC – C-521 de 1995 • CC – C-710 de 1996 • CC – C-081 de 1996 • CE-CSC 21/02/199.
RAD 954 • CSJ 12/02/1993. RAD 5481 La definición de salario es un vocablo amplio que refiere únicamente al pago cumplido por la labor realizada • CE - 21/06/1996. RAD:839 • CSJ - 22/07/2008. RAD:31299 • CC - 892 de 2009 • CE - 18/05/2011. RAD:1854-09 • CE - 21/10/2011. RAD:1016-09 • CE-12/10/2011. RAD:1552-10 • CE - 9/02/2017.
RAD:4683-13 • CE - 19/02/2018. RAD:0580-11 • CSJ 14/11/2018. RAD: 68303 • CE - 18/07/2019. RAD:21026 • CE- 21/05/2020. RAD 4661-17 En vista de lo anterior, tanto el Consejo de Estado como las demás Altas Cortes han tenido una posición generalmente estable respecto al concepto de salario, siendo claro, que la más reiterada y aceptada es que, constituye salario toda remuneración percibida por el actor como retribución a la prestación del servicio, de manera habitual, periódica e independientemente de la denominación dada por el legislador. 5.
Del principio de progresividad y no regresividad Teniendo en cuenta lo antes reseñado, para adoptar una postura, la Sala considera necesario hacer referencia al principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, económicos y culturales, el cual ha sido señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2011, así: “[ ] 2.1.
El principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales (DESC) y la prohibición concomitante de la regresividad de estos derechos se encuentra consagrado en el artículo 48 de la C.P que establece que, “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social ” 2.2.
Igualmente, se debe tener en cuenta que el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los DESC se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad**, ya que 27 Se aclara que existen más sentencias sobre la materia, no obstante, se extrajo Ian que se consideraron más relevantes en el tiempo por cuando las otras reiteraban la posición. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicamente se encuentran estipulados en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que establece que, “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
Del mismo modo en el artículo 11.1 del PIDESC se establece que, “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia ” [ ]” También dijo en la misma sentencia que: “[ ] 2.7.
Del mismo modo la jurisprudencia constitucional estableció que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresiva de éstos derechos.
Sobre esta presunción de inconstitucionalidad prima facie del retroceso en materia de derechos sociales se dijo en la Sentencia C-038 de 2004 que, “El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad.
Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo.
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social". [ ] 2.9. Del mismo modo se debe resaltar que el test de proporcionalidad en materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad, es decir el principio de idoneidad que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique, en segundo Lugar el presupuesto de la necesidad en donde se valora si de todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva, hasta llegar hasta al último paso del test de verificar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste.
Así por ejemplo en la Sentencia C-038 de 2004 se dijo que si se utiliza como presupuesto de justificación de la regresividad de un derecho social el fomento del empleo se debe constatar, “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo.
Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”. Conforme a lo anterior, en razón al principio de progresividad, la Sala adoptará la postura que, salario constituye toda retribución que recibe el trabajador de manera directa, mensual, directa, mensual, ordinaria, constante y periódica por su servicio y entenderlo de otra manera vulneraría el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y demás principios laborales”.
Más adelante sostuvo: “Debe decirse que, si bien el Consejo de Estado en sentencias del 30 de marzo de 2017 y 05 de mayo de 2022, indicó que el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad que le fue 28 Ver sobre el tema el libro compilado por Christian Courtis titulado ”Ni un paso atrás: prohibición de regresividad en materia de derechos sociales”, Buenos Aires.
CELS, 2006. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otorgada por la Ley 4 de 1992, está facultado para determinar que la prima técnica y la prima de alta gestión no tienen naturaleza salarial y no es posible cambiarle su naturaleza; la Sala mayoritaria se apartará de tal postura, en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-621 de 2015, donde expuso la posibilidad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de Altas Cortes, así: (…) Así las cosas, como quiera que las referidas providencias no son sentencias de unificación jurisprudencial y de obligatorio acatamiento, no hay lugar a rectificar la tesis que esta subsección ha venido adoptando y, por lo tanto, se revocará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a las mismas”.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que en relación con los precedentes del 30 de marzo de 2017 y del 5 de mayo de 2022 proferidos por el Consejo de Estado, en Sala de Sección, el Tribunal admitió que pese a existir dichos pronunciamientos, se apartaba de los mismos en ejercicio de la autonomía e independencia judicial que le asistía, lo que resulta válido a la luz el precedente constitucional transcrito en aparte anterior.
En efecto, indicó expresamente que en los citados pronunciamientos se hablaba de la potestad del Gobierno para considerar que las primas técnica automática y de alta gestión no tenían naturaleza salarial, pero a lo largo de la providencia cuestionada también se indicaron ampliamente las consideraciones por las que el Tribunal encontró que, desconocer que se trataba de un rubro que percibían ciertos funcionarios de manera permanente y habitual, no podía ir en contra de los postulados constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política, relativos a la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, razón por la que determinó inaplicar para el caso del señor Iván López Dávila las normas que indicaban precisamente que no constituía factor salarial para en su lugar, permitir que se tuvieran como tal y esto tuviera incidencia en la liquidación de sus prestaciones sociales.
De esta manera, no se advierte un desconocimiento del precedente en este sentido, lo que se evidencia es que el tribunal optó por apartarse del mismo cumpliendo los requisitos de transparencia y suficiencia para no aplicar el precedente, aspecto que permite evidenciar a la Sala una justificación razonable de los motivos que llevaron a no coincidir en esa oportunidad con el antecedente, cumpliéndose así con los criterios de transparencia, suficiencia y el amparo del derecho de la mejor manera.
Finalmente, en relación con los dos precedentes restantes que citó como fundamento del defecto que se estudia, debe indicar la Sala que se trata de sentencias de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación del 7 de diciembre de 2022, es decir, son posteriores a la sentencia del tribunal que se cuestiona, que es del 27 de octubre de 2022, razón por la que no podría hablarse de precedente con respecto a estas decisiones que debieran haberse observado al emitir la decisión. 6.
Conclusión Tales consideraciones resultan suficientes para concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, razón por la que deberán negarse las pretensiones de la demanda de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Nación, Contraloría General de la República 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la Contraloría General de la República, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Salva el voto (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON