w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba Tema: sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías de los docentes.

Prescripción de la sanción. Ley 1437 de 2011. Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO La Sala de Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que acogió parcialmente las súplicas de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones Yarley del Carmen Bedoya Escudero, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de del Oficio 2000 de 14 de agosto de 2012, expedido por el gobernador del departamento de Córdoba, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas de los años 2004 a 2007, así como las cesantías definitivas.

Como consecuencia de lo anterior, reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías de acuerdo con lo establecido para las anualizadas en la Ley 344 de 1996 y en el Decreto 1582 de 1998, y para las definitivas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Adicionalmente, que se reconozcan las costas procesales y agencias en derecho.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.2. Hechos. El señor apoderado de la parte demandante, narró los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1.

La señora Yarley del Carmen Bedoya Escudero laboró al servicio del departamento de Córdoba, en el centro educativo Villa Esther de Puerto Escondido desde el 5 de noviembre de 2004. 2.2.2. La demandante fue desvinculada el 5 de agosto de 2008, por medio del Decreto 001694. 2.2.3. Por medio de la Resolución 14544 de 10 de agosto de 2009, le reconocieron las cesantías definitivas, pero no le fueron pagadas. 2.2.4.

El 7 de abril de 2010 reclamó ante la Administración el pago de la sanción moratoria por sus cesantías tanto anualizadas como definitivas, pero debido a una falla eléctrica su solicitud se procesó de manera manual. 2.2.5. Sus cesantías definitivas le fueron pagadas el 16 de abril de 2010. 2.2.6. El 21 de junio de 2012 solicitó una reliquidación de sus cesantías, así como el pago de la sanción por la no consignación oportuna de las mismas (tanto anualizadas como definitivas). 2.2.7.

El 14 de agosto de 2012 se expidió el acto por medio del cual el gobernador negó la solicitud. 2.2.8. El 25 de octubre de 2012 radicó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa, la cual se celebró el 5 de diciembre de 2012 y la constancia se expidió el mismo día. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: - Ley 344 de 1996, artículo 13. - Decreto 1582 de 1998 - Ley 244 de 1995. - Ley 1071 de 2006.

Como argumentos de la violación, señaló que debido a que no se pagaron oportunamente sus cesantías anualizadas y tampoco las definitivas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Adicionalmente, indicó que la liquidación de la mismas no se realizó con base en todos los factores que debieron ser tenidos en cuenta, y, concretamente, que se dejó por fuera la prima de alimentos, la prima vacacional y la prima de navidad.

Por último, manifestó que el 7 de abril de 2010 solicitó una reliquidación de las cesantías, y el pago de la sanción moratoria, y que el 21 de junio de 2012 se reiteró la petición. 2.4. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda a través del documento que se encuentra en los folios 97 a 108 del expediente, en el que se opuso a las pretensiones con base en los argumentos que a continuación se resumen: Respecto al fondo de las pretensiones propuso la excepción de inexistencia de la obligación, pues el auxilio de cesantías se liquidó de acuerdo con las normas aplicables, y el acto de reconocimiento no vulneró las disposiciones invocadas por la parte demandante.

Además, presentó las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, buena fe, y la genérica. Así mismo, señaló que dicha entidad no participa en la expedición de los actos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues de acuerdo con la Ley 962 de 2005 y con el Decreto 2831 de 2005 son las Secretarías de Educación, las competentes para ello.

Por otra parte, indicó que la Fiduprevisora solo paga en el momento en el que cuenta con los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sumado a lo anterior, puso de presente que a los docentes no les aplican la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 ni las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De igual manera, el Departamento de Córdoba contestó la demanda, tal como consta en el escrito que se encuentra en los folios 136 a 139 del expediente, en el que se opuso a las pretensiones.

Como excepción, propuso la ineptitud sustantiva de la demanda, debido a que la parte demandante debió demandar la Resolución 14544 de 10 de agosto de 2009. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Además, adujo que se configuró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el que debe pagar las cesantías de los docentes.

Así mismo, señaló que la Ley 91 de 1989 regula el pa go de las prestaciones sociales de los docentes, motivo por el que no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995 o la Ley 50 de 1990. Sumado a lo anterior, indicó que en relación con la Resolución 14544 de 10 de agosto de 2009 se presentó el fenómeno jurídico de la caducidad. Sin perjuicio de lo expuesto, señaló que en el caso concreto operó el fenómeno de la prescripción, pues el oficio con fecha de recibido de 7 de abril de 2010 no pertenece a la oficina de correspondencia de la Gobernación de Córdoba, ni al SAC de la Secretaría de Educación Departamental. 2.5.

Trámite procesal 2.5.1. Por medio del auto de 29 de enero de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Montería inadmitió la demanda, pues la parte demandante omitió señalar la dirección de notificaciones de la parte demandante y porque no se aportaron todas las pruebas que la parte demandante debía tener en su poder 1. 2.5.2.

El señor apoderado de Yarley del Carmen Bedoya Escudero subsanó la demanda, tal como consta en el memorial que se encuentra en los folios 47 y 48 del cuaderno principal. 2.5.3. Posteriormente, por medio de la providencia de 7 de marzo de 2013 2, el despacho sustanciador adoptó las siguientes decisiones: por una parte, respecto de la solicitud de reliquidación de las cesantías, rechazó la demanda por caducidad, pues consideró que al haberse retirado del servicio, se debió demandar la Resolución 14544 de 10 de agosto de 2009 dentro de los 4 meses siguientes, debido a que las mismas no tenían el carácter de prestación periódica.

Como consecuencia de ello, sostuvo que el término 1 Folios 44 a 46 del cuaderno principal. 2 Folios 49 a 54 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 vencía el 11 de diciembre de 2009, y, dado que la demanda se presentó el 22 de enero de 2013, en efecto se configuró la caducidad.

Ahora bien, respecto de las pretensiones de pago de la sanción moratoria, de acuerdo con la sentencia de 27 de marzo de 2007, sostuvo que, debido a que no había discusión en relación con la misma, debía demandarse a través de un proceso ejecutivo. 2.5.4. La parte demandante apeló la anterior decisión 3, en los siguientes términos: En relación con la solicitud de reliquidación de las cesantías, sostuvo que estaba de acuerdo con el rechazo, por las razones expuestas por el titular del despacho.

Sin embargo, respecto de lo relacionado con la sanción moratoria, indicó que no había razón para rechazar la demanda, debido a que en la sentencia de unificación se trató un caso de cesantías definitivas, y que en el caso concreto se estaban reclamando cesantías anualizadas, las cuales se rigen por la Ley 344 de 1996 y no por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

A lo anterior agregó que en una providencia de 15 de mayo de 2012 de la Sala Cuarta de Decisión (Civil, Familia, Laboral) del Tribunal de Córdoba, se determinó que se debe acudir a un proceso ordinario, ya que es necesario que se demuestre la buena o mala fe del empleador para efectos de aplicar la sanción moratoria. Así mismo, indicó que en un caso similar el Juzgado Primero Administrativo de Montería accedió a las pretensiones de la demanda.

Además de lo expuesto, puso de presente que el Departamento de Córdoba se encontraba en un acuerdo de restructuración de pasivos por lo que no era posible iniciar un nuevo proceso ejecutivo. 2.5.5. El Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la 3 Folios 55 a 59 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 auto de 22 de enero de 2014 4, revocó la anterior providencia debido a que el Consejo Superior de la judicatura, en sentencia de unificación de 26 de junio de 2013, estableció que en el caso en el que se discuta la viabilidad del reconocimiento de la sanción moratoria, se debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.6.

El Juzgado Segundo Administrativo de Montería 5, por medio del auto de 29 de abril de 2014, nuevamente inadmitió la demanda, para lo cual señaló que no se estimó de manera razonada la cuantía, no se aportaron las pruebas que se pretendía hacer valer, y no se aportaron las copias de la demanda para efectos de los traslados. 2.5.7.

El señor apoderado de la señora Yarley del Carmen Bedoya Escudero presentó memorial en el que subsanó los defectos de la demanda 6. 2.5.8. Por medio de la providencia de 22 de mayo de 2014 7, el Juzgado Segundo Administrativo de Montería declaró la falta de competencia y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Córdoba. 2.5.9.

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Córdoba 8 avocó conocimiento del proceso a través del auto de 4 de julio de 2014. 2.5.10. Luego, el 5 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la demanda 9 y ordenó vincular al proceso al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues encontró que dicha entidad tenía interés directo en la decisión que se habría de adop tar. 2.5.11.

El 27 de marzo se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la que se fijó el litigio en los siguientes términos: 4 Folios 9 a 14 del cuaderno anexo. 5 Folios 62 y 63 del cuaderno principal. 6 Folios 64 a 66 del cuaderno principal. 7Folios 76 y vto del cuaderno principal. 8 Folio 74 y vto. del cuaderno principal. 9 Folios 77 a 79 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «(…) 4.4. Hechos en desacuerdo entre las partes. No hay acuerdo en el régimen de cesantías aplicable a la demandante, pues esta alega que se debía dar cumplimiento a las leyes (sic) 344 de 1996, decreto (sic) reglamentario 1582 de 1998 y ley (sic) 50 de 1990, mientras el Departamento de Córdoba alega que el régimen aplicable es el contenido en la ley (sic) 91 de 1989, no existe acuerdo en que el Departamento de Córdoba debía cancelar las cesantías a más tardar los días 14 de febrero de cada año, (sic) disciernen (sic) en que la liquidación efectuada por el Departamento de Córdoba no se encuentra ajustada a los parámetros legales para ello, (sic) tampoco existe acuerdo en los demás hechos de la demanda.

La parte demandada alega que hay prescripción de los derechos reclamados. Así las cosas el objeto del litigio se centrará a determinar: Procede o no la nulidad parcial del oficio No. (sic) 2000 de fecha 14 de agosto de 2012, expedido por la Secretaría de Educación Departamental, en lo referente al no pago de la sanción moratoria por la no consignación y pago oportuno de las cesantías de la docente Yarley del Carmen Bedoya Escudero.

En consecuencia, se debe establecer si le asiste o no el derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Para desatar el problema jurídico se deben hacer las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el régimen de cesantías aplicable a la docente (sic) la Ley 50 de 1990, la Ley 244 de 1995 o la Ley 91 de 1989? 2.

¿Es aplicable la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 al caso concreto? 3. ¿Existe prescripción de derechos laborales solicitados?» 10. 2.5.12. El Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la sentencia de 26 de noviembre de 2015 acogió parcialmente las pretensiones de la demanda 11. 2.5.13. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación 12. 10 Folios 172 y 173 del cuaderno principal. 11 Folios 230 a 241 del cuaderno principal. 12 Folios 245 a 251 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.5.14. El 13 de abril de 2016 se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. 2.5.15.

El 6 de marzo de 2017 se admitió el recurso de apelación 13. 2.5.16. El 18 de mayo de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión 14. 2.6. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la sentencia de 26 de noviembre de 2015 15, acogió parcialmente las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

Como sustento de la decisión indicó que el pago de las cesantías de los docentes se rige por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, y no les es aplicable lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, debido a que la Corte Constitucional así lo determinó en la sentencia C – 928 de 2006. Pese a lo anterior, sostuvo que el contenido de la Ley 91 de 1989 no excluye lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Adicionalmente, argumentó que el término de 15 días que se encuentra en dicha normativa no se podía aplicar por involucrar a diferentes entidades, motivo por el cual sostuvo que se contaría un plazo de 30 días hábiles para dar respuesta a la solicitud. En cuanto a lo probado, puso de presente que a la señora Bedoya Escudero le fueron reconocidas sus cesantías definitivas a través de la Resolución 14544 de 10 de agosto de 2009, y que le fueron pagadas el 26 de marzo de 2010.

Así mismo, señaló que la demandante radicó la solicitud de pago de la sanción moratoria el 7 de abril de 2010. Por otra parte, hizo referencia al Oficio OFTHSED 2000 de 14 de agosto de 2012, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por caducidad. 13 Folio 294 del cuaderno principal. 14 Folio 301 del cuaderno principal. 15 Folios 146 a 177 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Además, puso de presente que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones definitivas se formuló el 5 de marzo de 2009, que el acto administrativo por medio del cual se liquidaron se expidió el 10 de agosto de 2009 y que el pago se efectuó el 26 de marzo de 2010.

Como consecuencia de lo anterior, decidió acoger parcialmente las pretensiones y condenar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la sanción moratoria comprendida entre el 8 de julio de 2009 y 25 de marzo de 2010, con fundamento en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005. Así las cosas, pese a que el acto administrativo no fue expedido por el Fondo, es a dicha entidad a la que le corresponde realizar el pago.

Adicionalmente, encontró que no se configuró la prescripción pues la «reclamación encaminada a obtener la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías se presentó el 21 de junio de 2012». Por último, se abstuvo de condenar en costas. 2.7. Recurso de apelación La apoderada de la Fiduprevisora 16, en su condición de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, apeló la anterior decisión con base en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, indicó que para el caso concreto de la demandante se debía aplicar la Ley 91 de 1989, y que no se podían extender las disposiciones de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues estas normas son del régimen general.

Así mismo, indicó que en la sentencia de primera instancia no se analizó la falta de legitimación en la causa del Ministerio de Educación, entidad que no profirió el acto administrativo demandado, y que no interviene en el reconocimiento de las prestaciones a favor de los docentes, y que no tenía competencia para proferir la decisión no podía ser condenado. 2.8.

Alegatos de conclusión 16 Folios 245 a 251 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 La parte demandada 17 reiteró los argumentos de la apelación. La parte demandante guardó silencio. 2.9.

Concepto del ministerio público La agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la providencia 18, pues la Ley 1071 de 2006 se estableció para todos los servidores públicos, motivo por el cual se debe extender a los docentes, pese a que estos tengan un régimen especial. Por otra parte, puso de presente que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de expedir el acto administrativo por medio del cual se realiza el pago de la prestación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 19, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 20, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 17 Folios 307 a 312 del cuaderno principal 18 Folios 313 a 323 del cuaderno principal. 19 Artículo 150. Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de au tos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 20 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Es por lo anterior que a continuación se resolverá la controversia con base en los argumentos presentados por la entidad demandada, a partir del problema jurídico que a continuación se formula. 3.3.

Problema jurídico La Sala de Subsección A debe resolver si la señora Yarley del Carmen Bedoya Escudero, en su condición de docente oficial, puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas. En caso de que se advierta que efectivamente tiene derecho al pago de la sanción, será necesario determinar la forma en que debe realizarse, quién debe hacerlo, o si hay lugar a declarar alguna excepción de oficio. 3.4.

Marco normativo A través de artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, se estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses».

Hasta este momento las prestaciones sociales de los servidores públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente. No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se determinó que esta entidad se encargaría del pago de las prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artícu lo 15 de la norma citada, dispuso el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en las siguientes condiciones: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201721, determinó que los docentes oficiales tienen derecho a la sanción moratoria de las cesantías definitivas, pues la creación de regímenes especiales para ciertos sectores se realiza con el fin de otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los establecidos en el régimen general.

Sin embargo, la Ley 91 de 1989 no es más garantista. Al respecto, expuso que la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se justifica por las siguientes razones: «(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social 21 Corte Constitucional, sentencia SU – 336 de 18 de mayo de 2017.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes ofici ales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C -741 de 2012)».

En ese sentido, en la providencia citada se afirmó que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, con base en la voluntad misma del legislador en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas, pues esta es la condición más beneficiosa para los trabajadores docentes del sector oficial.

Por su parte, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación de 18 de junio de 2018 22, acogió el criterio expuesto por la Corte Constitucional y señaló que hay lugar a la sanción cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera de los términos establecidos en la ley o no se profiere.

En relación con la forma de contabilizar el término para determinar el periodo de mora, indicó que empieza a correr 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i). 15 días para expedir la resolución; ii). 10 días (a partir de la entrada en vigencia del CPACA) de ejecutoria del acto; iii). 45 días para efectuar el pago.

Ahora bien, en relación con la prescripción de la sanción moratoria relativa a las cesantías definitivas se debe tener en cuenta que esta Corporación ha señalado que la misma se produce si no se ha realizado la reclamación dentro de los tres años posteriores a la fecha en que se hicieron exigibles, aspecto sobre el cual se retornará más adelante.

Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.5.

Análisis del caso concreto La Sala observa que en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: • La señora Yarley del Carmen Bedoya Escudero presentó solicitud de reconocimiento de cesantías tanto anualizadas como definitivas el 5 de marzo de 2009, bajo el radicado 2009- 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente 4961 - 2015.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 CES-005681, tal como se puso de presente en la Resolución 14544 de 10 de agosto de 2009, en la que le fueron reconocidas las cesantías definitivas (folio 33 del cuaderno principal). • La demandante fue desvinculada del servicio por medio del Decreto 1694 de 5 de agosto de 2008, el cual le fue notificado el 21 de agosto de 2008 (folio 32 del cuaderno principal). • Por medio de la Resolución 14544 de 10 de agosto de 2009 la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba reconoció a favor de la hoy demandante las cesantías definitivas por valor de $3.707.274. • En el expediente no obra la fecha en la cual fue notificada dicha Resolución. • El 16 de abril de 2010, se pagó la suma reconocida en la Resolución 14544 de 10 de agosto de 2009.

(folio 34 del cuaderno principal) • Según la parte demandante y de acuerdo con el documento que reposa en el folio 35 del cuaderno principal, se presentó la solicitud de pago de la sanción moratoria el 7 de abril de 2010 relativa tanto a las cesantías anualizadas como a las definitivas. Sin embargo, este hecho fue objeto de controversia por la parte demandada. • El 21 de junio de 2012, se radicó nuevamente una petición de pago de la sanción moratoria de cesantías tanto anualizadas como definitivas que dio lugar a la expedición del acto administrativo demandado (folios 16 a 18 del cuaderno principal), y en el momento de anunciar los documentos con los cuales se acompañaba la petición, enlistó una solicitud previa de pago de la sanción moratoria, presuntamente radicada el 7 de abril de 2010. • El 14 de agosto de 2012, la Gobernación de Córdoba expidió el oficio OFTHSED 2000 (folio 37 del cuaderno principal) por medio del cual negó la petición y en el que se consignó lo siguiente: «En cuanto a la solicitud de indemnización moratoria por la no consignación y pago oportuno de las cesantías e intereses a la docente (…) no tiene firma ni nota de recibo por parte de la correspondencia de la Gobernación y el SAC de la Secretaría de Educación de Córdoba, lo que indica que no fue formulado ante estas dependencias en la supuesta fecha que aparece el mismo (…) Así las cosas, esta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 secretaría considera que la liquidación de las cesantías e intereses de la parte peticionaria en su momento se hicieron conforme a derecho y que la indemnización por la no consignación y pago oportuno de las cesantías e intereses, se encuentran prescritas tal como ha quedado expuesto en precedencia». • El señor apoderado de la demandante radicó ante la Procuraduría 124 Judicial para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 25 de octubre de 2012, solicitud de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida el 5 de diciembre de 2012 y de la cual se expidió constancia el día 5 de diciembre de 2012.

(Folio 42 del cuaderno principal). De acuerdo con lo anterior, en principio habría razón para condenar a la parte demandada al pago de la sanción moratoria de las cesantías definitivas, puesto que, para el momento de la solicitud la señora Yarley del Carmen Bedoya Escudero se encontraba desvinculada del Departamento de Córdoba, por las razones que se enuncian a continuación: 1.

Respecto de las cesantías definitivas, la administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento 23, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrieron más de los 65 días desde la petición hecha el 5 de marzo de 2009 tal como se detalla a continuación. 2. Debido a que la solicitud se presentó el 5 de marzo de 2009, los 15 días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías vencieron el 27 de marzo de 2009, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 5 días tal como se disponía en el Código Contencioso Administrativo, es decir, hasta el 3 de abril de 2009, para que quedara ejecutoriado el acto 24 de haberse expedido oportunamente.

Sin embargo, tal como se señaló previamente, solo se profirió el 10 de agosto de 2009, sin conocerse la fecha de notificación, pero en todo caso, por fuera del término. 23 En el caso concreto se solicitaron tanto las definitivas como las anualizadas. 24 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto fue cuando aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -entró a regir el 2 de j ulio de 2012-, que es la única norma a que se refirió el precedente jurisprudencial citado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 3. A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 11 de junio de 2009, para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente.

Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 12 de junio de 2009, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4. Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 16 de abril de 2010, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 12 de junio de 2009 hasta el 16 de abril de 2010, por lo que, tal como se anunció, en principio habría lugar a confirmar la decisión de primera instancia, pero con base en el cómputo realizado en la presente providencia. Sin embargo, tal como se señaló en la sentencia de 25 de agosto de 2016, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que permite pronunciarse respecto de las excepciones que se encuentren acreditadas, la sanción moratoria no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el tér mino que la ley concede, no son accesorios 25 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 26 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las 25 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014). 26 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obliga ción se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 27, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.» 28 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hicieron exigibles, es decir, desde la fecha en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, que para el caso concreto era el 12 de junio de 2009.

Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada tenía tres años para realizar la reclamación respectiva, es decir hasta el 12 de junio de 2012. En este punto, es necesario establecer en qué momento se solicitó la sanción moratoria. 27 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001 -23- 31-000-201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001 -23- 31-000-2007-00210-01. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En ese sentido, tal como se señaló previamente, en el folio 35 del cuaderno principal, se encuentra un documento que tiene un sello de recibido de 7 de abril de 2010, pero no se hace referencia a ninguna entidad.

En el mismo, simplemente se encuentra escrita a mano la palabra Talento H, sin identificar una persona, una dependencia, y mucho menos se hace referencia a que se haya radicado ante la Gobernación de Córdoba ni ante las dependencias del FOMAG. En todos los demás documentos que se encuentran en el expediente siempre se dejó constancia de la recepción en la Gobernación de Córdoba, con sellos manuales y no mecánicos, tal como se advierte a partir de los siguientes folios: 14, 16, 22, 145, 146 y 147.

Debe tenerse en cuenta que, en el mismo acto demandado, Oficio 2000 de 14 de agosto de 2012 (folios 37 y 38 del cuaderno principal), se señaló que jamás se recibió en las dependencias de la Gobernación la petición de pago de la sanción moratoria de 7 de abril de 2010, y, de hecho, esa fue la razón principal por la cual se negó el derecho, pues se argumentó que había operado el fenómeno de la prescripción extintiva.

Por otra parte, es necesario recordar que de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que reclaman, y de acuerdo con la misma norma las negaciones indefinidas no requieren prueba. Así mismo, es claro que, desde la contestación de la demanda, el Departamento de Córdoba afirmó que jamás se recibió la solicitud de pago de la sanción moratoria el 7 de abril de 2010.

En el trámite del proceso, la parte demandante jamás solicitó una prueba adicional para demostrar que efectivamente el 7 de abril de 2010 radicó la solicitud de pago de la sanción moratoria ante el Departamento de Córdoba. Cabe agregar que los actos administrativos se encuentran cobijados por la presunción de legalidad, motivo por el cual, la parte demandante debió demostrar que en la respuesta otorgada el 14 de agosto de 2012 la entidad demandada incurrió en falsa motivación. Así las cosas, debido a que no se demostró de manera fehaciente que el 7 de abril de 2010 se radicó la solicitud de pago de la sanción moratoria, esta sala concluye que la petición efectivamente se realizó el 21 de junio de 2012 dado que en la misma consta que en dicha fecha se recibió en la Gobernación de Córdoba y que sobre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 la misma coinciden las partes, lo cual no ocurre respecto de la primera petición, realizada el 7 de abril de 2010.

En consecuencia, debido a que el término para presentar l a reclamación venció el 12 de junio de 2012, se concluye que se configuró el fenómeno de la prescripción. 3.6. Condena en costas Con base en lo dispuesto en los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de lo prescrito en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en principio habría lugar a condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante.

Sin embargo, se advierte que no se condenará en costas a ninguna de las partes, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia obedece a un cambio jurisprudencial que se realizó después de presentada la demanda, e inclusive después de la decisión de primera instancia, esto es, con la decisión de 25 de agosto de 2016. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que acogió parcialmente las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de Yarley del Carmen Bedoya Escudero por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO. SIN CONDENA en costas.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Frank Alexander Tovar Méndez identificado con la cédula de ciudadanía 1.073.681.173 y tarjeta profesional de abogado 321.078 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la Fiduciaria la Previsora y del Ministerio de Educación Nacional, en los términos y para los efectos previstos en el memorial que se encuentra en el índice 37 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00230-01 (2421-2016) Demandante: Yarley del Carmen Bedoya Escudero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado