Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01790-01 (4039-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ─COLPENSIONES─ Demandado: Fredy Nelson Mejía López Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó la medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 15 de julio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado.

ANTECEDENTES COLPENSIONES solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. VPB71879 del 25 de noviembre de 2015, mediante la cual se revocó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. GNR107067 del 14 de abril de 2015, que negó la pensión de vejez y, en consecuencia, la reconoció a favor del demandado. La medida cautelar se sustentó en que, al momento del reconocimiento de la pensión de vejez, el demandado devengaba una pensión convencional reconocida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones ─CAPRECOM─, reconocida mediante Resolución No. 2405 del 4 de noviembre de 2003.

Que, por consiguiente, la pensión reconocida mediante Resolución No. VPB71879 del 25 de noviembre de 2015 está inmersa en la causal de incompatibilidad pensional, conforme con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que disponen que nadie podrá recibir más de una asignación proveniente del erario, en virtud de la naturaleza pública de las dos entidades que reconocieron las prestaciones.

Que tanto CAPRECOM, como la demandante, tuvieron en cuenta los mismos tiempos cotizados y laborados en el Hospital Sagrado Corazón de Jesús. Que conforme con la Ley 549 de 1999, no era posible el reconocimiento pensional que hizo COLPENSIONES, toda vez que los aportes debían utilizarse para financiar la pensión reconocida por CAPRECOM, a cargo de la Unidad Administrativa Radicado: 25000-23-42-000-2018-01790-01 (4039-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ─UGPP─.

Que, al ser una prestación contraria a la Constitución y a la ley, seguir reconociéndola y pagándola implica una afrenta al ordenamiento jurídico, razón por la que el acto demandando debe inactivarse en nómina, al atentar contra el principio de estabilidad financiera del sistema. El demandado no se manifestó sobre la solicitud de suspensión provisional.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 15 de julio de 2022, negó la suspensión provisional tras considerar que confrontado el acto demandado con las disposiciones mencionadas y estudiadas las pruebas anexas a la demanda, no se advertía, prima facie, que dicho acto fuese manifiestamente contrario a la normativa citada.

Que la solicitud de suspensión no acató, a cabalidad, las exigencias previstas en la norma transcrita, toda vez que la actora no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía. Que al no existir manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, ni pruebas que demostraran la existencia de un perjuicio irremediable derivado del acto que pretende suspenderse, debía negarse la solicitud de suspensión provisional, pues con un mayor debate probatorio durante el proceso, se adoptaría la decisión de fondo que en derecho corresponda.

EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante sustentó su recurso con las mismas consideraciones que expuso en el acápite de solicitud de la medida cautelar. CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, caso en el cual se confirmará la decisión impugnada; o si se reúnen y debe revocarse tal decisión. Marco normativo aplicable a las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: “ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01790-01 (4039-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. El artículo 230 indicó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y las excepciones ─si se contestó la demanda─, esto es, con el objeto del litigio, y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que “[…] procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

En consecuencia, la medida cautelar de suspensión provisional comporta un juicio de legalidad previo, mas no definitivo, del acto administrativo demandado, en tanto que para su prosperidad es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.

Prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé: “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. En desarrollo de este postulado constitucional, la Ley 4.ª de 1992, en su artículo 19, dispuso: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; Radicado: 25000-23-42-000-2018-01790-01 (4039-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo transcrito precisando que: “[…] si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. De otro lado, vale la pena anotar que aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo”1.

En este contexto, la prohibición constitucional de recibir más de un pago proveniente de recursos públicos incluye a las pensiones, siempre que aquellas se constituyan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado. Al respecto, refiriéndose a la posibilidad de devengar dos pensiones de vejez consolidadas por tiempos prestados al servicio del Estado, esta Corporación sostuvo que: “[…] se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por 1 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-133 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01790-01 (4039-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 servicios prestados en el sector público”2 (negrillas originales). Resolución al caso concreto De las pruebas allegadas, se concluye que al señor Fredy Nelson Mejía López, mediante Resolución No. VPB 71879 del 25 de noviembre de 2015, le fue reconocida una pensión de vejez en cuantía de $2,258,933, con efectos fiscales desde el 1° de marzo de 2016, teniendo en cuenta para su liquidación un tiempo de 1.594 semanas cotizadas, un IBL de $3,011,910 y una tasa de reemplazo del 75%.

Dicho acto administrativo se profirió con base en lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, podrían conservar el beneficio del régimen de transición y pensionarse conforme a las reglas del régimen anterior.

Por su parte, mediante Resolución No. 2405 del 4 de noviembre de 2003, CAPRECOM reconoció una pensión convencional en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad a favor del demandado, en cuantía de $1,032,718.00. Ahora bien, COLPENSIONES indicó que las dos pensiones que devenga el demandado son incompatibles, al afectar el patrimonio público.

No obstante, la Sala no advierte en esta etapa procesal ilegalidad alguna en el acto demandado y, por ende, será en la sentencia donde se analice, de fondo, si las dos pensiones pueden ser compatibles, siempre que los fondos con los que se pagaron las respectivas cotizaciones provengan de distintas fuentes, de modo que no se genere un doble pago con recursos del erario.

Lo anterior, teniendo en cuenta que sí es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de la misma connotación por servicios prestados a patronos particulares, pues con ello no se incurre en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de la Constitución Política3, siempre y cuando la situación pensional se causara antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para aquellos empleados beneficiarios de su régimen de transición, pues dicha norma implementó un sistema integral que, actualmente, impide devengar dos prestaciones que amparen el mismo riesgo.

En consecuencia, la Subsección comparte la decisión que negó el decreto de la medida de suspensión invocada, por lo que se confirmará la providencia, por las razones que preceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Exp. 0882-13. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2023. Exp. 5723-2022. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01790-01 (4039-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 RESUELVE Primero. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de julio de 2022, que negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, por las razones expuestas.

Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente