www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-009-2018-00797-01 (5407-2024) Demandante: Orlando Rivera Benítez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Jamundí Tema: Reconocimiento de pensión de vejez de docente – modifica sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. Se anuncia que se modificará dicha providencia. II.

ANTECEDENTES Pretensiones 2. El señor Orlando Rivera Benítez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 36490084 del 7 de febrero de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague dicha prestación equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas devengadas a partir del 26 de febrero de 2015, fecha en que adquirió el estatus pensional. Hechos relevantes 4. El señor Orlando Rivera Benítez nació el 26 de febrero de 1959; se vinculó como docente del municipio de Jamundí desde el 29 de septiembre de 1980, y a la fecha de presentación de la demanda continuaba ejerciendo como maestro en la institución educativa General Santander.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-009-2018-00797-01 (5407-2024) Demandante: Orlando Rivera Benítez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel. (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 5. Debido a que cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, la entidad negó la petición a través de la Resolución 36490084 del 7 de febrero de 2018. 6.

En esta, se estableció que aunque el docente Rivera Benítez fue nombrado en propiedad el 29 de septiembre de 1980, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solo se formalizó el 24 de febrero de 2004, es decir, cuando ya se encontraba en vigor la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993. 7.

Frente a este acto interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos a través de la Resolución 36490130 del 28 de febrero de 2018 y del Decreto 30160158 del 2 de mayo de 2018, en los que se confirmó la decisión. Normas violadas y concepto de la violación 8. La parte actora afirmó que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: los artículos 1, 25, 48, 93 y 94 de la Constitución Política; la Ley 91 de 1989; la Ley 33 de 1985; el Decreto 3752 de 2003; y el Decreto 1075 de 2003. 9.

En el concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que el actor se vinculó al servicio oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Contestación de la demanda 10. El municipio de Jamundí se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva dado que no fue quien expidió el acto administrativo acusado ni administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 11. Señaló que las secretarías de educación territoriales son las entidades competentes para reconocer y pagar las prestaciones económicas de los docentes afiliados al FOMAG. 12.

Así mismo, adujo que la parte actora incurrió en una proposición jurídica incompleta, pues demandó la Resolución 36490084 del 7 de febrero de 2018 sin incluir los actos administrativos posteriores que confirmaron dicha decisión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-009-2018-00797-01 (5407-2024) Demandante: Orlando Rivera Benítez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel.

(601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 13. Como excepciones propuso: (i) ineptitud de la demanda por carencia formal de los requisitos establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); (ii) cobro de lo no debido; (iii) prescripción; (iv) buena fe; y (v) la «innominada». 14.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se opuso a las pretensiones bajo el argumento de que el régimen pensional aplicable al señor Rivera Benítez correspondía al establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que se vinculó como docente afiliado al Fondo en el año 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). 15.

Como excepciones propuso: (i) indebida integración del litisconsorcio necesario por pasiva; (ii) legalidad de los actos acusados; (iii) inexistencia de la obligación; (iv) caducidad; (v) prescripción; y (vi) «la genérica». La sentencia de primera instancia 16. Mediante sentencia del 19 de julio de 2024 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, declaró la nulidad de las Resoluciones 36490084 del 7 de febrero de 2018 y 36490130 del 28 de febrero de 2018, así como del Decreto 30160158 del 2 de mayo de 2018. 17.

En primer lugar, precisó que aunque el demandante solicitó exclusivamente la nulidad de la Resolución 36490084 del 7 de febrero de 2018, resultaba procedente analizar la legalidad de la Resolución 36490130 del 28 de febrero de 2018 y el Decreto 30160158 del 2 de mayo de 2018, que confirmaron dicha decisión. Ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 163 del CPACA, que faculta al juez para pronunciarse sobre la legalidad de todos los actos administrativos que estén relacionados con el objeto del proceso, aunque no hayan sido demandados expresamente. 18.

Sostuvo que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se define con base en la fecha de su vinculación al servicio público. Así, los docentes que ingresaron antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, mientras que aquellos que se vincularon con posterioridad les resultan aplicables las disposiciones del régimen de prima media, previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 19.

Al analizar el caso concreto, estableció que el señor Rivera Benítez se vinculó al servicio público docente el 29 de septiembre de 1980, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, el régimen aplicable era el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-009-2018-00797-01 (5407-2024) Demandante: Orlando Rivera Benítez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel.

(601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 exige como requisitos para adquirir el derecho pensional: (i) haber cumplido 55 años de edad, y (ii) acreditar 20 años de servicio. 20. De acuerdo con el material probatorio, se concluyó que el demandante nació el 26 de febrero de 1959, por lo que cumplió la edad exigida «26 de febrero de 2009»1; además, para esa misma fecha contaba con un tiempo de servicio superior a los 20 años, lo que lo hacía beneficiario del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985. 21.

Adicionalmente, el Tribunal precisó que la liquidación de la pensión de jubilación debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. En tal sentido, la mesada pensional se debe calcular tomando el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales el docente realizó aportes o cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, entre «el 26 de febrero de 2008 y el 26 de febrero de 2009». 22.

Frente a la excepción de prescripción, se determinó que se configuró respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2014, toda vez que el demandante adquirió el estatus pensional el 26 de febrero de 2009 y la solicitud se radicó el 13 de diciembre de 2017, por lo que transcurrió un término superior a 3 años. 23.

En ese orden de ideas, ordenó (i) reconocer y pagar las mesadas dejadas de percibir desde el 13 de diciembre de 2014; y (ii) que las sumas que se deriven del reconocimiento ordenado sean indexadas conforme al índice de precios al consumidor en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 24. Finalmente, el Tribunal se abstuvo de imponer condena en costas a la parte demandada.

El recurso de apelación 25. La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que el Tribunal no valoró adecuadamente las interrupciones existentes entre los distintos periodos de vinculación del actor al servicio docente oficial.

A su juicio, las diferencias superiores a 15 días entre una vinculación y otra configuran nuevas relaciones laborales, lo cual incide en la determinación del régimen pensional aplicable. 26. En consecuencia, solicitó que la decisión sea revocada y que se nieguen las pretensiones de la demanda. Intervención en segunda instancia 1 Desde ahora se advierte que incurrió en un error puesto que para la fecha no reunía los 55 años.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-009-2018-00797-01 (5407-2024) Demandante: Orlando Rivera Benítez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel. (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 27. Mediante auto del 27 de noviembre de 2024, se admitió el recurso de apelación. 28. En sus alegatos, la parte actora reiteró que el régimen pensional aplicable al señor Rivera Benítez es el previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en la medida en que su vinculación al servicio público docente ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

III. CONSIDERACIONES Problema jurídico: 29. Le corresponde a la Sala estudiar los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿el Tribunal omitió valorar las interrupciones que existieron entre los distintos periodos de vinculación del actor al servicio docente oficial al momento de establecer que el régimen jurídico aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985?; y (ii) ¿incurrió en error el a quo al determinar que el señor Rivera Benítez consolidó su estatus pensional el 26 de febrero de 2009? El caso concreto 30.

En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en un error al no tener en cuenta las interrupciones que existieron entre las distintas vinculaciones del señor Orlando Rivera Benítez al servicio público docente, pues a juicio de la recurrente, dichas suspensiones darían lugar a nuevas relaciones laborales que implicarían la aplicación del régimen general de prima media con prestación definida previsto en la Ley 100 de 1993, en lugar del régimen especial consagrado en la Ley 33 de 1985. 31.

Sobre este particular, conviene reiterar que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio oficial depende de la fecha de su vinculación inicial. 32.

Así, quienes ingresaron al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen especial contenido en la Ley 33 de 1985; en tanto que aquellos cuya vinculación ocurrió con posterioridad se encuentran cobijados por el régimen general de prima media con prestación definida, consagrado en la Ley 100 de 1993. 33.

A su vez, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 señala que los docentes oficiales tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio, siempre que acrediten (i) haber cumplido 55 años y (ii) 20 años de servicios, «continuos o discontinuos». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-009-2018-00797-01 (5407-2024) Demandante: Orlando Rivera Benítez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel.

(601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 34. En el presente caso, se encuentra acreditado que el señor Orlando Rivera Benítez se vinculó al servicio público docente el 29 de septiembre de 1980, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que resulta aplicable el régimen especial contenido en la Ley 33 de 1985. 35.

Así mismo, está demostrado que el demandante nació el 26 de febrero de 1959, y según consta en los certificados de historia laboral2, prestó sus servicios docentes en el municipio de Jamundí durante los siguientes periodos: Vinculación Desde - Hasta Duración (días) Decreto 42 29/09/80 al 02/12/85 1.891 Resolución 935 03/12/85 al 23/02/04 6.657 Decreto 244 24/02/04 al 07/02/10 2.176 Decreto 031 08/02/10 al 23/05/18 3.027 13.751 36.

Lo anterior permite concluir que, entre el 29 de septiembre de 1980 y el 23 de mayo de 2018, fecha de expedición de la última certificación laboral, el actor acumuló un total de 13.751 días de servicio, equivalentes a 37 años, 7 meses y 25 días. 37. En consecuencia, acertó el Tribunal al determinar que señor Orlando Rivera Benítez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues (i) acreditó más de 20 años de servicio y (ii) cumplió los 55 años el 26 de febrero de 2014.

Estudio de oficio 38. El artículo 320 del Código General del Proceso (CGP) establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, con el fin de que la decisión sea revocada o modificada. Por su parte, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia debe pronunciarse exclusivamente sobre los argumentos del recurrente, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio o conforme a la ley. 39.

A su vez, el inciso segundo del artículo 187 del artículo 187 del CPACA establece que «[e]n la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la «no reformatio in pejus». 2 Folios 31 y 33, índice 23 del aplicativo Samai del Tribunal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-009-2018-00797-01 (5407-2024) Demandante: Orlando Rivera Benítez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel. (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 40. En ese contexto, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia debe modificarse, por cuanto el a quo incurrió en error al fijar el 26 de febrero de 2009 como la fecha de consolidación del estatus pensional del actor.

Si bien para ese momento ya había superado el tiempo de servicios requerido (20 años), apenas contaba con 50 años, por lo que no cumplía el requisito de 55 años previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 41. Bajo ese entendido, el estatus pensional del señor Rivera Benítez solo se consolidó el 26 de febrero de 2014, fecha en la que efectivamente cumplió los requisitos legales.

Por tanto, la mesada pensional deberá liquidarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes durante el año inmediatamente anterior a dicha fecha, es decir, entre el 26 de febrero de 2013 al 25 de febrero de 2014. 42. Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera necesario precisar que el fenómeno jurídico de la prescripción operó respecto de las mesadas pensionales causadas entre el 26 de febrero de 2014 y el 12 de diciembre de 2014, pues la solicitud de reconocimiento fue radicada el 13 de diciembre de 2017, por lo que efectivamente transcurrió un término superior a 3 años, tal como se señaló en la sentencia de primera instancia. Costas 43.

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 44.

Al revisar el caso concreto se considera que los razonamientos expuestos por la demandada en el recurso de apelación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. 45. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida el 19 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual quedará de la siguiente manera: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-009-2018-00797-01 (5407-2024) Demandante: Orlando Rivera Benítez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel.

(601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozca y pague la pensión de vejez del señor Orlando Rivera Benítez, para la cual se tomará como base de liquidación el 75% del promedio de todos los factores salariales sobre los que haya efectuado aportes a pensiones en el año anterior al que adquirió su estatus de pensionado, esto es, desde el 26 de febrero de 2013 al 25 de febrero 2014.

SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.