Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones1 Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Decreto 546 de 1971.
Régimen de transición de Ley 100 de 1993. Ingreso base de liquidación2. Precedente de Sección Segunda del Consejo de Estado SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones César Ramón Araque Rodríguez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones i) GNR 164011 del 3 de junio de 2015, por medio de la cual la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de prestaciones de Colpensiones modificó el acto administrativo que le reconoció la pensión de jubilación y en consecuencia aumentó su monto al reliquidar la prestación; ii) GNR 415264 del 22 de diciembre de 2015; y iii) VPB 4837 del 1º de febrero de 2016, a través de las cuales dicha funcionaria y la vicepresidente de beneficios y prestaciones del ente de previsión social 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 En adelante IBL. 3 En lo sucesivo CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez confirmaron el acto inicial al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se reliquidara la pensión de jubilación, a partir del 3 de junio de 2015, en monto del 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicios en la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, junto con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo; ii) se pagara el retroactivo y los perjuicios inmateriales por la indebida liquidación de la prestación, equivalentes a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes; iii) se actualizaran las sumas que resultaren de la condena; vi) se cumpliera la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 del CPACA; y v) se condenara en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - César Ramón Araque Rodríguez nació el 16 de febrero de 1950 y laboró al servicio del Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la Nación por un tiempo superior a 25 años. - A través de la Resolución VPB 17579 del 26 de febrero de 2015, al desatar un recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución GNR 352803 del 12 de diciembre de 2013, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, Colpensiones le otorgó la prestación según el Decreto 758 de 1990, liquidada con el 84% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.
La cuantía de la prestación resultó en $4.185.146, a partir del retiro del servicio. - El 19 de marzo de 2015, solicitó a Colpensiones que se reliquidara la pensión de jubilación con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de labores en la Fiscalía General de la Nación, según el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, con la inclusión de la totalidad de los emolumentos salariales percibidos en ese tiempo, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (0112-09), la que fue negada a través de la Resolución GNR 164011 del 3 de junio de 2015.
No obstante, la prestación se reliquidó al realizarse un nuevo estudio bajo el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en consecuencia el montó se elevó a $5.423.321, condicionada el retiro del servicio para su disfrute. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez - Mediante las resoluciones GNR 415264 del 22 de diciembre de 2015 y VPB 4837 del 1º de febrero de 2016, suscritas por la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de prestaciones y la vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones se confirmó la Resolución GNR 164011 del 3 de junio de 2015 al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 29, 48, 53 y 94 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 6 del Decreto 546 de 1971; y 45 del Decreto 1048 de 1978; y los Decretos 1042 de 1978 y 1158 de 1994.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: Los actos administrativos acusados vulneran la ley y fueron expedidos con infracción directa de las normas en las cuales han debido fundarse, toda vez que desconocieron que su pensión de jubilación, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debió ser reconocida según el régimen previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, es decir con el 75% de asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicios en la Fiscalía General de la Nación, junto con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo, de conformidad, en especial, con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (0112-09), en la que se dispuso que: «(…) la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios». 1.2.
Contestación de la demanda El ente de previsión social demandado se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que5: - Conforme con el precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios únicamente comprende los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior, es decir, el IBL no hace parte del beneficio de la transición. En consecuencia, la base de liquidación de la pensión 4 Folios 27 a 38. 5 Folios 71 a 81. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez que así deba reconocerse se define con fundamento en los artículos 36, inciso 3, o 21 de tal normativa, según sea el caso, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización. - Así las cosas, no es posible acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la asignación mensual más elevada y la totalidad de los factores salariales, conforme se pretende. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 24 de febrero de 20216 negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - No es procedente la aplicación del régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, toda vez que para ser beneficiario de las prerrogativas de este es necesario haber estado vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que no ocurrió, pues César Ramón Araque Rodríguez ingresó a laborar al servicio de la Fiscalía General de la Nación el 1º de mayo de 1995. - La condena en costas es improcedente, toda vez que no se acreditó que a lo largo de la actuación la parte demandante hubiera observado una conducta dilatoria o de mala fe. 1.4.
El recurso de apelación César Ramón Araque Rodríguez interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: - El a quo desconoció que el régimen pensional aplicable a su situación particular es el especial previsto en la norma anterior a la Ley 100 de 1993 por ser beneficiario de su transición, la cual es el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, propia de los miembros de la Rama Judicial y cuyos requisitos para obtener el derecho allí dispuesto cumple, y no la Ley 33 de 1985 que estableció el régimen general de pensiones. - Así entonces tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con el 75% de asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicios en 6 Folios 123 a 131. 7 Folios 134 a 140. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez la Fiscalía General de la Nación, junto con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo, de conformidad, en especial, con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (0112-09). 1.5.
Intervenciones en segunda instancia Conforme con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada8, toda vez que el demandante, al ser destinatario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la aplicación de la normativa anterior, esto es, el Decreto 546 de 1971; empero, únicamente en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o las semanas cotizadas y el monto entendido como tasa de reemplazo.
En lo relacionado con IBL, las reglas aplicables son las contenidas en el artículo 21 de la referida ley y el Decreto 1158 de 1994, junto con las subreglas establecidas en la sentencia CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar ¿si a César Ramón Araque Rodríguez le asiste el derecho, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a que su pensión de jubilación sea liquidada en virtud de lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971?, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿establecer cuál es el IBL de las pensiones reconocidas en virtud de lo dispuesto en esa normativa y si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios y su forma de liquidación? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen pensional establecido en el Decreto 546 de 1971 El Decreto 546 del 27 de marzo de 1971, mediante el cual se estableció el «régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, 8 Samai, índice 10. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez del Ministerio Público y de sus familiares», en su artículo 6 previó los requisitos que debían acreditar los destinatarios de esa disposición para efectos de ser beneficiarios de la pensión de jubilación, en los siguientes términos: «Artículo 6º.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas».
De otra parte, el artículo 12 del Decreto 717 del 20 de abril de 19789 se encargó de desarrollar lo relacionado con los factores salariales con base en los cuales se debían liquidar las pensiones de los empleados destinatarios del régimen en mención, frente a lo cual dispuso: «De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima de servicio. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio». Igualmente, el artículo 9 del referido Decreto 546, de manera clara señaló que para la liquidación de las pensiones de que trata dicha norma no serían incluidos los viáticos recibidos por el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hubiese recibido dentro de los últimos tres años, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.
A su turno, el artículo 7 de esta normativa frente al tiempo mínimo de servicio prestado de manera exclusiva a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público, indicó que: «[s]i el tiempo de servicio exigido en el primer inciso del Artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Publico en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público» [Resalta la Sala]. 9 «Por el cual se establecen las equivalencias de nomenclatura, clasificación y grado de remuneración para los empleos señalados en los Decretos-ley 0717 y 0719 de 1978» 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez En conclusión, el monto de la pensión de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, beneficiarios del régimen previsto en el Decreto 546 de 1971, comprende la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios, en un valor equivalente al 75% de todos los factores percibidos durante dicho lapso. 2.2.2.
Ingreso base de liquidación en el régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte; sin embargo, en aras de la protección de los derechos adquiridos de los empleados que reunían ciertos requisitos al momento de la entrada en vigencia de la citada norma (1º de abril de 1994), se estipuló un régimen de transición en el artículo 36 ibidem, en el cual se estableció: «La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». Según la anterior cita, se consolida como beneficiario del régimen de transición el trabajador que al 1° de abril de 1994 contara con alguno de los siguientes requisitos: i) 35 años de edad o más si es mujer, ii) 40 años o más si es hombre o iii) 15 años o más de servicios cotizados, es decir, es suficiente reunir uno solo de estos para gozar del derecho adquirido.
El mencionado régimen de transición no solo aplica para los regímenes que regulan el sistema prestacional a gran escala como la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, sino que también procede para los regímenes especiales, como son los decretos 546 de 1971 referente a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, 929 de 1976 y 720 de 1978 referentes a los empleados de la Contraloría General de la República, entre otros. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación unificó la interpretación frente a la forma en la que debía ser liquidada la pensión de quienes eran beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1996, en el sentido de entender que el ingreso base de liquidación sí hacía parte del régimen de transición, es decir, que debía ser liquidado conforme con las disposiciones especiales anteriores.
En ese sentido, en sentencia del 4 de agosto de 201010 esta corporación señaló: «(…) Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados».
Con posterioridad, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 201811, rectificó la referida interpretación y concluyó que el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse también a quienes eran beneficiarios del régimen de transición, es decir, que solo podía aplicarse el régimen anterior en los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.
En esa misma línea, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 11 de junio de 202012, señaló que el funcionario o empleado de la Rama Judicial o del Ministerio Público que sea beneficiario del régimen de transición previsto en el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tendría derecho al reconocimiento pensional conforme con las disposiciones del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: «(…) 4.1.
El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23- 25-000-2006-07509-01. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.
Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» «iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª.
De 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público». De acuerdo con la interpretación jurisprudencial referida, quienes siendo beneficiarios de la transición tuviesen derecho al reconocimiento pensional en los términos del Decreto 546 de 1971, se les aplicarán las disposiciones de esa norma en cuanto a tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo; pero el ingreso base de liquidación será el establecido en los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.
Finalmente, la Sala Plena de la Sección Segunda precisó que las consideraciones expuestas en la mencionada decisión de unificación tendrían aplicación retrospectiva y que la regla fijada será vinculante en los asuntos similares que no contaran con sentencia ejecutoriada al momento de la citada providencia. Asimismo, advirtió que en caso de presentarse recurso extraordinario de revisión contra sentencias proferidas con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la corporación, deberá prevalecer el carácter de cosa juzgada, en tanto no hay lugar a entender que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En ese sentido dispuso: «SEGUNDO: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables».
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - César Ramón Araque Rodríguez nació el 16 de febrero de 195013 y laboró de la siguiente manera14: Entidad Desde Hasta Ministerio de Defensa 15-01-1968 30-01-1970 Ministerio de Defensa 01-02-1971 01-06-1972 Cerinter Ltda 13-09-1990 30-09-1992 Arcesa Ltda 02-10-1992 18-06-1993 Fiscalía General de la Nación 01-05-1995 23-05-1995 Fiscalía General de la Nación 01-06-1995 31-01-2004 Fiscalía General de la Nación 01-03-2004 28-09-2004 Fiscalía General de la Nación 01-10-2004 31-05-2008 Fiscalía Seccional de Bogotá 01-06-2008 31-07-2015 - A través de la Resolución VPB 17579 del 26 de febrero de 201515, al desatar un recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución GNR 352803 del 12 de 13 Según la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento, CD que contiene los antecedentes administrativos, folio 71A. 14 De conformidad con los actos administrativos acusados, folios 2 a 16. 15 CD que contiene los antecedentes administrativos, folio 71A. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez diciembre de 201316, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, Colpensiones le otorgó la prestación según el Decreto 758 de 1990, liquidada con el 84% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.
La cuantía de la prestación resultó en $4.185.146, a partir del retiro del servicio. - El 19 de marzo de 201517, solicitó a Colpensiones que se reliquidara la pensión de jubilación con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de labores en la Fiscalía General de la Nación, según el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, con la inclusión de la totalidad de los emolumentos salariales percibidos en ese tiempo, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (0112-09), la que fue negada por la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de la entidad a través de la Resolución GNR 164011 del 3 de junio de 201518.
No obstante, la prestación se reliquidó, al realizarse un nuevo estudio bajo el régimen dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios con la inclusión de los factores señalados en el artículo 1 de la segunda ley y en consecuencia el montó se elevó a $5.423.321, condicionada el retiro del servicio para su disfrute.
Lo anterior, bajo las siguientes consideraciones: «Que conforme a la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación, la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación, situación establecida por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012». - Mediante las resoluciones GNR 415264 del 22 de diciembre de 201519 y VPB 4837 del 1º de febrero de 201620, suscritas por la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de prestaciones y la vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones se confirmó la Resolución GNR 164011 del 3 de junio de 2015 al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra. 16 Ibidem. 17 Según la Resolución GNR 164011 del 3 de junio de 2015, expedida por Colpensiones, folios 13 a 16. 18 Folios 13 a 16. 19 Folios 8 a 11. 20 Folios 2 a 7. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, la Sala advierte que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha norma, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 16 de febrero de 1950, y acumulaba un tiempo de servicios superior a 15 años.
Así las cosas, al actor le asistía el derecho a acceder a la pensión según la norma anterior, pero ello implicaba que estuviera afiliado al régimen pensional que ahora persigue, que no es otro que el del Decreto 546 de 1971. Así, lo consideró esta Sala en sentencia del 9 de marzo de 201721, según la cual: «(…) respecto de la oponibilidad del régimen del Decreto 546 de 1971, esta Sala22, siguiendo la línea descrita de manera pacífica por la Sección Segunda de esta Corporación, ha señalado que serán beneficiarios de él, quienes además de cumplir con las ya descritas condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encontraren vinculados a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público a la entrada en vigencia, esto es, 1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso».
Por lo anterior, en consideración a las particularidades del demandante, encuentra la Sala que a su situación pensional es improcedente la aplicación del Decreto 546 de 1971, como se pretende en la demanda, toda vez que si bien es beneficiario de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, para la fecha de su entrada en vigencia (1º de abril de 1994) no estaba afiliado al régimen pensional que se pretende, que está destinado a los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, el cual por simple aplicación de la norma en el tiempo, quedó derogado por virtud del nuevo régimen de seguridad social.
Lo dicho, en atención a que el actor inició labores en la Rama Judicial (Fiscalía General de la Nación) el 1º de mayo de 1995, fecha posterior al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden nacional. Lo expuesto se justifica en tanto que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, César Ramón Araque Rodríguez no 21 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D.C., 9 de marzo de 2017. Expediente: 05001233300020130179601 (2306-2016). Demandante: Norma Vallejo López. Demandado: Colpensiones. 22 «Sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente 4554-2013. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez se había vinculado a ninguna entidad del Estado que le hiciera generar alguna expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen especial, por lo que no podría considerarse que al acudir al régimen general dispuesto en la Ley 33 de 1985, se defraudara derecho alguno. Así entonces, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona debe demostrar que antes de la entrada en vigencia de la aludida Ley 100 laboró en tal condición23, requisito que, como ya se dijo, de acuerdo con las pruebas allegadas, no cumple el demandante, quien se vinculó a la Rama Judicial a partir del 1º de mayo de 1995, por lo que no tenía una expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971.
Al respecto, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-080 del 15 de febrero de 2013, sostuvo: «En primer lugar, la Corporación adujo que en consideración a que la Ley 100 de 1993 busca proteger una expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al cual se encontraba inscrito el trabajador, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger.
(…). En segundo lugar, señaló que el principio de favorabilidad se aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho. (…). Posteriormente, este Alto Tribunal adoptó la tesis contraria y señaló que para ser beneficiario de un régimen especial en virtud del régimen de transición, no resultaba necesario estar inscrito en él al 1° de abril de 1994.
Por ejemplo, la Corte, en la Sentencia T-483 de 200924, consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de Cajanal al exigir a un ex Magistrado haber estado vinculado al régimen especial cuya aplicación exigía, al momento de entrar en vigencia la Ley 100. (…). Esta posición fue reiterada en las sentencias T-631 de 200225 y T-771 de 201026, entre otras.
Sin embargo, en la reciente Sentencia T-353 de 201227, la Sala Séptima de Revisión propuso a la Sala Plena hacer un cambio en esta posición y retornar a la tesis original de la sentencia C-596 de 1997, por considerar que la tesis de la sentencia T-483 de 2009 constituye una desnaturalización del régimen de transición. 23 En similar sentido se pronunció esta subsección en sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00633-01 (4554-13), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 24 «M.P. Humberto Antonio Sierra Porto». 25 «M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra». 26 «M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub». 27 «M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez (…) Esta Sala acoge esta posición, ya que, en primer término, entiende que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse conforme a un régimen que, aunque desapareció con la Ley 100, en virtud del régimen de transición tiene efectos ultractivos para quienes se encontraban afiliados a él y, por tanto, tenían una expectativa legítima de pensionarse según sus reglas.
En este orden de ideas, el régimen de transición permite, en el marco de una transición normativa, aplicar de forma ultractiva una reglamentación que es más favorable al trabajador. En segundo término, trae la Sala a colación el hecho de que textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.
El tiempo verbal en el que está conjugado el verbo encontrar –presente- evidencia que el legislador hacía referencia al régimen en el que se encontrara vinculado el trabajador en el momento de expedición de la Ley 100. Por tanto, conforme a una interpretación literal, es inevitable concluir que para que a una persona se le aplique la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios cotizados, el número de las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior a la Ley 100, debía estar afiliado a él al entrar en vigencia el nuevo sistema, En tercer término, encuentra la Sala una interpretación teleológica de la Ley 100 refuerza la tesis anterior.
La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger».
Así las cosas, la Sala concluye que no procedía la reliquidación pensional pedida en la demanda, pues, se reitera que el demandante no es beneficiario del régimen pensional especial del Decreto 546 de 1971, por lo que, por sustracción de materia, la Sala se relava del análisis del segundo problema jurídico planteado. Con fundamento en lo anterior, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma28.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandante. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que hay no lugar a la reliquidación pensional pedida en la demanda, pues el actor no es beneficiario del régimen pensional especial del Decreto 546 de 1971. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02425-01 (3640-2022) Demandante: César Ramón Araque Rodríguez F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 24 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por César Ramón Rodríguez Araque contra la Administradora Colombiana de Pensiones, conforme a lo expuesto en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.