Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000).

Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (Patrimonio Autónomo de Remanentes E.S.E Francisco de Paula Santander en Liquidación - Fiduciaria Popular) y la E.S.E Francisco de Paula Santander. Referencia: Acción de reparación directa. Tema: Responsabilidad del Estado por falla médica.

Subtema 1: Pérdida de la oportunidad - modalidad y daño autónomo-. Subtema 2: Criterios jurisprudenciales para indemnizar la pérdida de oportunidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a desatar el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 14 de febrero de 2017, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS El colectivo familiar de MAJVP1 demandó al Estado, pues consideró que el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, y la E.S.E. Francisco de Paula Santander (Patrimonio Autónomo de Remanentes E.S.E Francisco de Paula Santander en Liquidación - Fiduciaria Popular) incurrieron en una falla en el servicio médico que le restó a la niña sus posibilidades de vivir.

Por su parte, el extremo demandado consideró que no se configuró el título de imputación, por lo que no le asistía responsabilidad extracontractual. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 Juan Carlos Velásquez Amaya, Ingly Jaquelin Prato Briceño, Mario Alejandro Gómez Prato3, Alicia Amaya de Velásquez y Doris Margarita Briceño Peña presentaron demanda de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y la E.S.E Francisco de Paula Santander (Patrimonio Autónomo de Remanentes E.S.E Francisco de Paula Santander en Liquidación Fiduciaria Popular) con el objeto de reclamar los perjuicios infligidos por la muerte de MAJVP, que fundamentaron en la acreditación de la pérdida de la oportunidad4 o pert dúnc chance 1 Por tratarse de una menor fallecida, y como garantía del derecho a la intimidad del que fue titular, esta Sala solo empleará sus iniciales. 2 Demanda.

Folios 5 a 35. C.1. 3 Representado por su madre Ingly Jaquelin Prato Briceño, conforme obra en la demanda y en el poder para actuar. Folios 3 y 5, C.1. No obstante para la fecha de esta providencia ya cumplió la mayoría de edad y actúa en nombre propio. 4 Si bien su pretensión declarativa consistió en que “se declare la OMISION ADMINISTRATIVA de los demandados como una de las formas de falla del servicio, de la que trajo como consecuencia fatal, la muerte de la menor”, en la demanda los actores indicaron como fundamento que “en el tiempo que se perdió por ausencia de un profesional especializado, para que se hiciera lo concerniente al caso, se encuentra el espacio entre lo que sucedió y lo que no se logró, es decir, salvarle la vida”.

Además, mencionaron que “para que halle Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 2 a la luz de la jurisprudencia francesa, lo que a su juicio tornaría en innecesario probar el nexo de causalidad entre la falla en el servicio médico y el daño que se le causó, toda vez que, de acuerdo con la tabla de la Superintendencia Bancaria del 20 de mayo de 1997, la víctima tenía 1 año con probabilidades de sobrevida.

Solicitaron el reconocimiento de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-. El primero por los servicios de exequias que deberían liquidarse mediante trámite incidental “sometido a peritazgo” y el segundo calculado desde cuando la niña cumpliera 18 años y hasta la muerte de su madre. Además, pidieron perjuicios morales por las sumas de 1000 SMLMV5 para los padres y para cada uno de sus familiares, que debían presumirse una vez establecido el parentesco con la víctima directa y, en su defecto, por la acreditación de su calidad de terceros damnificados, tomando en consideración el contenido del artículo 97 del Código Penal. 2.2.

El trámite procesal relevante de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda en proveído del 9 de febrero de 20076 que se notificó a las partes7 en debida forma. No obstante, la demandante adicionó su libelo inicial el 28 de septiembre de 20078 que admitió el juzgador en auto del 11 de octubre siguiente9, cuya notificación se surtió en la forma prevista por la ley10.

El Instituto de Seguros Sociales11 contestó en oposición plena a las pretensiones por encontrar desvirtuada su responsabilidad y, en concreto, sobre la materia de los perjuicios, precisó que debía negarse el lucro cesante futuro, mientras que la E.S.E. Francisco de Paula Santander guardó silencio. El proceso se abrió a pruebas en auto del 8 de febrero de 200812 y dicho período culminó el 13 de abril de 201513, por lo que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander corrió traslado a las partes el 25 de mayo siguiente14 para la presentación de alegatos de conclusión, oportunidad en la que solo se pronunciaron los demandantes15 quienes solicitaron fueran concedidas las súplicas de su demanda por acreditación de la falla en la prestación del servicio médico.

El proceso fue discutido en Sala de Decisión Escritural número 2, y al no alcanzarse el quórum requerido para dictar decisión unánime,16 se designó por sorteo un Conjuez17. 2.3. La sentencia apelada18 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander dictó sentencia el 14 de febrero de 2017, en la que declaró administrativamente responsable al Instituto de Seguros lugar a la reparación, no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó al paciente la oportunidad de sobrevivir o de curarse”.

De manera que, la causa y el objeto de la pretensión y del proceso no se limitó a la muerte de la menor sino a la producción del daño que impidió poder salvarle la vida, cuestión que va ligada implícitamente a la pérdida de una oportunidad de sobrevivir, al estructurarse el petitum de la demanda bajo la falla médica predicable de la falta de autorización para la práctica de la intervención “CORRECCIÓN QUIRÚRGICA CARDIOPATIA CONGENITA COMPLEJA”. 5 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6 Auto admisorio de la demanda.

Folios 45 a 46, C.1 7 Actas de notificación personal. Folios 49 a 50, C.1. 8 Escrito de adición de demanda. Folios 52 a 53, C.1. En este solicitó tener como prueba el registro civil de defunción de la menor, solicitarle a la ISS E.S.E. Francisco de Paula Santander su historia clínica, previa transcripción para llamar a testificar al personal médico-asistencial, y pidió al Servicio de Salud de Norte de Santander y a la Superintendencia de Salud copia de los fallos que evaluaron las quejas interpuestas, así como requirió de una prueba pericial para que Medicina Legal determinara si el procedimiento médico adelantado fue adecuado. 9 Auto que admitió adición de la demanda.

Folio 56, C.1. 10 Actas de notificación personal. Folios 57 a 58, C.1. 11 Contestación del Instituto de Seguros Sociales -Seccional de Norte de Santander. Folios 96 a 108, C.1. 12 Auto que abrió a pruebas el proceso y decretó las pertinentes. Folios 110 a 112, C.1. 13 Auto que declaró terminada la etapa probatoria. Folio 276, C.1. 14 Auto que corrió traslado para alegatos de conclusión en primera instancia. Folio 278, C.1. 15 Alegatos de conclusión de la parte demandante en primera instancia. Folio 279, C.1. 16 Auto que ordenó sorteo de Conjuez.

Folio 281, C.1. 17 Acta de reparto. Folio 292, C.1. 18 Sentencia de primera instancia. Folios 287 a 304, C. principal. Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 3 Sociales19 o a la FIDUAGRARIA S. A.20 por la pérdida de oportunidad que causó a la menor MAJVP, y lo condenó al pago de los perjuicios reclamados bajo dicha modalidad de daño autónomo y, adicionalmente, por perjuicios morales.

Absolvió a la E.S.E Francisco de Paula Santander y negó las demás pretensiones, al considerar que los perjuicios materiales por lucro cesante se pidieron con fundamento en la muerte de la menor y no frente a las posibilidades de recuperarse. Reconoció el daño por pérdida de oportunidad, así definido en la causa petendi, que no se circunscribía a “identificar el hecho dañoso de la deformidad en el brazo izquierdo de la actora” sino, además, “como configurativo del mismo, la omisión en la prestación adecuada de los servicios de salud por parte de la entidad demandada que se encontraba en la obligación legal de otorgarle al paciente la asistencia médica correspondiente”.

Y así, amparado en lineamientos jurisprudenciales, liquidó las siguientes sumas: (i) 50 SMLMV para los padres y abuelos; y (ii) 25 SMLMV para su hermano. Refirió las siguientes providencias como respaldo de su decisión (i) sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de febrero de 201021, que trató el tema de los perjuicios morales por la omisión en la prestación del servicio médico, pero no por muerte ni por pérdida de oportunidad;

(ii) sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 26 de enero de 201222, que reconoció perjuicios genéricos de pérdida de la oportunidad y perjuicios morales, que encontró compatibles; (iii) sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 27 de marzo de 201423, que tasó el daño por pérdida de oportunidad en función de la ventaja que se le truncó a la víctima, al amparo del principio de equidad, en procura de una reparación integral; y (iv) sentencia del 12 de marzo de 201524 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que excluyó el reconocimiento de los perjuicios materiales en un caso de pérdida de oportunidad, por aplicación del principio de congruencia. Como perjuicios por daño moral, reconoció las siguientes sumas, de acuerdo con las presunciones derivadas de la relación de parentesco entre los reclamantes y la víctima directa25 y su compatibilidad con el daño por pérdida de oportunidad26: (i) 50 SMLMV para Juan Carlos Velásquez Amaya y para Ingly Jaquelin Prato Briceño en su calidad de padres; y (ii) 25 SMLMV para Mario Alejandro Gómez Prato, Doris Margarita Briceño Peña y Galiazzi Augusto Patro Gómez en sus respectivas calidades de hermano, abuela y abuelo de MAJVP.

Soportó esta decisión en las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 11 de agosto de 2010, del 07 de julio de 2011 y del 28 de mayo de 2015 sobre la compatibilidad entre el daño moral y la pérdida de oportunidad, y su cuantificación. 2.4. Recurso de apelación27 La parte demandante presentó recurso de alzada en el que solicitó revocar los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia relativos al reconocimiento de perjuicios, con fundamento en los siguientes cargos: 2.4.1.

La condena por perjuicios morales, contrario a la que fundó la decisión del a- quo, debe ascender a 100 Smlmv para los padres y para el hermano, y a 50 Smlmv para los abuelos, que es el reconocimiento máximo. 19 Representado por el Ministerio de Salud y de la Protección Social conforme al Decreto 1051 del 27 de junio de 2016. 20 En su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR). 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010.

Exped. 18766. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2012. Exped. 21726. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2014. Exped. 35420. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de marzo de 2015. Exped. 32297. 25 Tomó en consideración de la sentencia del 23 de agosto de 2012 de la Sala Plena del Consejo de Estado, exped. 24392. 26 Tomó en consideración la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2011. 27 Recurso de apelación de la parte demandante.

Folios 309 a 310, C. principal. Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 4 2.4.2. En relación con la indemnización por la pérdida de oportunidad, solicitó explicitar el alcance de tal reconocimiento y reconocer por ese concepto cien salarios mínimos. Esto se logra extraer del siguiente aparte del recurso: “ En segundo lugar en la parte motiva de la sentencia a página 12 cuando se explica por que se perdió la oportunidad de servicio que conllevo a la muerte de la menor se suscribió a explicar así: ‘por que en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso de la deformidad en el brazo izquierdo de la actora, En ese sonido (sic) conforme a la sentencia reciente del consejo de Estado Sección Tercera 5 de abril de 2017 Consejero Ramiro Pazo (sic) publicada en la página 8 de ámbito jurídico número 646 donde deja claro que debe explicarse la perdida de oportunidad y no guardando congruencia con el caso solicito se revoque la parte motiva de la sentencia y se dé una explicación clara sobre el caso ordenando el pago máximo en las tablas establecida por el consejo de Estado, por ello se debe revocar el numeral segundo de la parte resolutiva., y se debe ordenar máximo cien salarios mínimos para padre, madre e hermana y abuelos en suma similar”. 2.5.

El trámite procesal relevante de segunda instancia 2.5.1. Agotado el trámite de conciliación judicial28, el magistrado sustanciador admitió el recurso de apelación29 y corrió traslado a las partes30 y al Ministerio Público para que, respectivamente, rindieran sus alegatos conclusivos y presentara su concepto. Así lo hizo el este último, mientras que la partes guardaron silencio.31 De modo que, la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado32, solicitó la confirmación de la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al considerar que el recurrente, más allá de identificar que el daño por pérdida de oportunidad debía reconocerse bajo el amparo de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 5 de abril de 2017, no concretó a cuáles tablas hacía referencia ni bajo qué título de imputación; aunado a que, desconoció que el daño antijurídico no versó sobre la muerte de MAJVP, sino a la pérdida de su oportunidad de vivir por falta de autorización para la práctica de la “separación auricular y reparación canal atrioventricular”, razón para considerar que los montos a reconocer no deben corresponder a definidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201433. 2.6.

El doctor Nicolás Yepes Corrales, manifestó estar impedido para integrar la Sala que defina el asunto dado que fungió como Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación y en tal calidad rindió concepto en esta instancia al interior de este proceso. El magistrado Nicolás Yepes Corrales se retiró de la Sala para que sus homólogos decidieran sobre el impedimento.

Luego de la revisión de la actuación, se encontró probada la causal en que se fundó el impedimento y, en consecuencia, se separa del conocimiento del presente asunto al magistrado Yepes Corrales, y los demás miembros de la Subsección continúan la discusión del proyecto para ser definido en Sala Dual. 28 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander celebró audiencia de conciliación judicial el 29 de agosto de 2017 que se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de la parte demandada.

El acta correspondiente obra en el folio 349, C. principal. 29 Auto del 05 de febrero de 2018 que admitió el recurso de apelación. Folio 353, C. Principal. 30 Auto del 13 de abril de 2018 que corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión en segunda instancia. Folio 355, C. Principal. 31 Constancia secretarial del 07 de junio de 2018.

Folio 367, C. Principal. 32 Concepto de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado del 31 de mayo de 2018. Folios 357 a 366, C. Principal. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 27709. Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 5 III.

PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”34-35.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Cuestión distinta a lo que ocurre “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso”, pues en esos casos “el superior resolverá sin limitaciones”.

Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”36.

Como la demandante fue la única parte apelante, quien resultó favorecida con la decisión recurrida, no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno sobre la configuración del daño, su carácter de antijurídico y la imputación, pues tal asunto, al no haber sido controvertido ni ser desfavorable al recurrente37, es un punto de la litis zanjado.

Tampoco es competente la Sala para pronunciarse sobre: (i) el lucro cesante, cuyo reconocimiento negó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al considerar que fue solicitado como un perjuicio derivado de la muerte de MAJVP y el daño que se concretó fue la pérdida de su oportunidad de vivir, razón por la cual no tenía vocación de prosperar; ni (ii) sobre el daño emergente que negó el Tribunal pero sobre el cual no se pronunció expresamente en la parte motiva, ni tampoco los apelantes lo recurrieron, de manera que estos últimos, al no cuestionarlos, consintieron en su negativa. 3.2.

La Sala no pasa por alto que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander reconoció perjuicios morales y por pérdida de oportunidad a favor de Galiazzi Augusto Prato Gómez, frente a quien, si bien era predicable su calidad de abuelo de la víctima38 conforme se desprende de las documentales aportadas al proceso para probar otras relaciones de parentesco, debe precisarse que no acudió al presente trámite en condición de demandante39, de conformidad con el planteamiento de la demanda y la delimitación de las partes allí definidas, de manera que, de forma consecuente, no otorgó poder para intervenir en el presente asunto ni esgrimió su interés para reclamar pretensión alguna a su favor.

Lo anterior, así establecido, da lugar a que esta instancia advierta que el a- quo dictó un fallo extra petita, que atenta de forma directa contra el principio de congruencia, prescrito en el artículo 281 de la de la Ley 1564 de 2012, regla orientadora del debido 34 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

(…)”. (subrayado fuera del texto original). 35 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 36 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 37 Aun cuando el Tribunal, en sentencia de primera instancia, decidió absolver a la E.S.E Francisco de Paula Santander, tal decisión es propia del juicio de imputación que no cuestionó el extremo apelante, por lo que se entiende un punto de la litis zanjado. 38 Al ser padre de Ingly Jaquelin Prato Briceño, de acuerdo con el registro civil de esta última que obra en el folio 40, C.1. 39 En la demanda únicamente se indicó que los reclamantes eran Ingly Jaquelin Prato Briceño, Juan Carlos Velásquez, Mario Alejandro Gómez Prato, Alicia Amaya de Velásquez y Doris Margarita Briceño Peña. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por el contrario, tuvo a Galiazzi Augusto Prato Gómez como demandante, y, bajo dicha calidad de sujeto procesal, le reconoció perjuicios.

Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 6 proceso, según la cual, el operador jurídico de la causa se encuentra obligado a guardar en sus decisiones estrecha concordancia con los fundamentos fácticos y peticiones formulados en la demanda40. Así mismo, no puede considerarse que la decisión extra petita constituya un vicio de nulidad, ni que este haya podido sanearse, por cuanto las nulidades solamente competen a las partes y, se insiste, el señor Galiazzi no tiene tal calidad dentro del presente proceso.

A lo anterior se añade que tampoco se configura un supuesto de indebida representación41, por lo que, en definitiva, procesalmente se trata de una afectación al principio de congruencia que debe corregir el juez que la advierta. De modo que, advertida la ausencia de calidad de sujeto procesal de Galiazzi Augusto Prato Gómez que proscribía para el Tribunal la facultad pronunciarse sobre la situación del particular y reconocer perjuicios a su favor, esta Subsección está habilitada para emitir pronunciamiento sobre la materia en el sentido de ordenar la revocación de la orden indemnizatoria dictada a favor de Galiazzi Augusto Prato Gómez, como una medida de protección del principio de congruencia. Cuestión distinta ocurre con Alicia Amaya de Velásquez, quien contrario a lo acontecido con el señor Prato Gómez, sí acudió a este contencioso como demandante, pero el Tribunal Administrativo de Norte de Santander consideró que no quedó demostrado su parentesco42, y consecuentemente, no condenó al pago de perjuicios a su favor, sin que ello fuera reargüido por la parte apelante. 3.4.

Establecido lo anterior, esta Sala pone de presente que para la delimitación del problema jurídico tendrá en cuenta que la recurrente: i) Indicó que la sentencia de primera instancia no explicó de forma clara la pérdida de la oportunidad a partir de la sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 5 de abril de 2017; y ii) en materia de perjuicios morales y por pérdida de la oportunidad no hizo referencia a una providencia específica que justificara su monto, en cambio, aludió al máximo de 100 Smlmv para los padres y 50 Smlmv para los abuelos, por lo que esta Subsección abordará el cargo a partir de la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación del 28 de agosto de 2014 relativa a los topes indemnizatorios en materia de muerte.

Por lo que esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Desatendió o no explicó bien la sentencia de primera instancia el alcance del daño autónomo de la pérdida de la oportunidad, tal como fue concebido en la sentencia del 5 de abril de 2017 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado? ¿Debe incrementarse el monto de los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia, conforme a los baremos que arguye la demandante? IV.

CONSIDERACIONES 4.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 40 La jurisprudencia comparada sobre la materia ha definido que “Toda resolución judicial debe tener en cuenta solamente a los sujetos que intervienen en el litigio”, de manera que “no podrán ser objeto de condena quienes no sean partes (incongruencia subjetiva por exceso), ni podrá el juez omitir condenar a quien corresponda hacerlo (incongruencia subjetiva por defecto) ni tampoco se podrá incluir en la sentencia a persona ajena al litigio, es decir, distinta al demandante y al demandado (incongruencia mixta)”.

(Negritas de la Sala). Andrea Verónica Frencia. “La congruencia. Principio que no debe ser flexibilizado”. Extraído de: https://riu.austral.edu.ar/bitstream/handle/123456789/1389/La%20congruencia.pdf?sequence=1&isAllowed=y#:~:text=El%20principio%20de%20congruencia%20opera,durante%20la%20tramitaci%C3%B3n%20del%20mis mo. 41 Sobre el tema de la nulidad el CGP únicamente prevé como causal de nulidad asimilable que el proceso será nulo cuando “es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder”.

(numeral 4). La CSJ sobre el asunto ha puesto de presente que “la indebida representación de las partes en el proceso se da, en primer lugar, cuando alguna de ellas o ambas, pese a no poder actuar por sí misma, como ocurre con los incapaces y las personas jurídicas, lo hace directamente o por intermedio de quien no es su vocero legal; y, en segundo término, cuando interviene asistida por un abogado que carece total o parcialmente, de poder para desempeñarse en su nombre”.

(SC1537, 11 nov.2014, exp. N. 2000-00664-01). El art. 134 del CGP, además, dispone que la nulidad por indebida representación solo beneficiará a quien la haya invocado, aunado a que es susceptible de quedar saneada por lo que debe ser alegada en la oportunidad procedente. 42 En la providencia de primera instancia el tribunal expresamente indicó que: “la señora Alicia Amaya de Velásquez no demostró el parentesco con la menor (…)”.

Sentencia de primera instancia, folio 293, C. Principal. Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 7 4.1.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, pues el proceso tiene vocación de segunda instancia como lo dispone el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA) en atención a su cuantía que, determinada como se encuentra, por el valor de la pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda43, supera la exigida por el artículo 132 del CCA44. 4.1.2.

Como el fallecimiento de la menor MAJVP ocurrió el 22 de enero de 200545, los demandantes podían incoar la acción de reparación directa hasta el 23 de enero de 200746. Como radicaron la demanda en esta última fecha47, el ejercicio del derecho de acción fue oportuno, sin que, para la fecha de presentación de la demanda, constituyera requisito de procedibilidad la solicitud de conciliación prejudicial48. 4.1.3.

Están acreditados los siguientes vínculos de parentesco con MAJVP: (i) Juan Carlos Velásquez Amaya e Ingly Jaquelin Prato Briceño son sus padres49, (ii) Mario Alejandro Gómez Prato es su hermano50 y (iii) Doris Margarita Briceño Peña es su abuela51. En consecuencia, estos accionantes están legitimados en la causa por activa. También están legitimados en la causa por pasiva los demandados, toda vez que el Instituto de Seguro Social -ISS- y la E.S.E Francisco de Paula Santander tuvieron injerencia en los hechos que fundamentan la falla en la prestación del servicio médico de MAJVP, comoquiera que: (i) el ISS fue la EPS a la que cotizó la menor52, como “beneficiaria hija de INGLY KACKELINE PATRO BRICEÑO (…) usuaria cotizante de la EPS ISS” 53, circunstancia esta que determinó que asumiera la atención de MAJVP54 en caso de urgencia, por disposición del artículo 68 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 67 de la Ley 715 de 2001; y (ii) la E.S.E Francisco de Paula Santander fue la entidad que la recibió, la atendió, la sometió a diagnóstico y ante la cual debía llevarse a cabo el procedimiento de corrección quirúrgica cardiopatía congénita compleja.

Puntualmente, esta última es una Empresa Social del Estado (E.S.E) entendida como una “categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”55, y el ISS, expresamente, en su contestación, consintió en que ha celebrado contratos administrativos con la E.S.E. en comento con el objeto de “prestar a sus asegurados, los servicios de salud previamente concertados”. 4.2.

Hechos probados La delimitación de los hechos probados partirá del objeto de la apelación, el cual se ciñó exclusivamente al aumento de los perjuicios reconocidos, razón por la cual no 43 De acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 20 del CPC modificado por el Decreto 2282 de 1989, la cuantía se determinará por “el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones”. 44 En el caso en concreto, la mayor pretensión supera con creces dicho rubro, pues por concepto de perjuicios morales se pidió el reconocimiento de 1000 SMLMV respectivamente para el padre, la madre y cada uno de los familiares. 45 Certificado de defunción de MAJVP.

Folio 54, C.1. Indicativo serial número 5599064. Certificado de defunción número A 1681429. 46 El numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. 47 Soportes de radicación de la demanda.

Folios 1 a 2, C.1. También obra sello de la misma fecha en la demanda. Folio 5, C.1. 48 Requisito de procedibilidad exigible desde la vigencia de la Ley 1285 de 2009, esto es, a partir del 22 de enero de 2009. 49 Registro civil de nacimiento de Mónica Alejandra Julieth Velásquez Prato. Folio 36, C.1. Indicativo serial número 35606232. 50 Registro civil de nacimiento de Mario Alejandro Gómez Prato.

Folio 43, C.1. Sin indicativo serial identificable. 51 De conformidad con el registro civil de nacimiento de Ingly Jaquelin Prato Briceño, de acuerdo con el cual sus padres son, respectivamente, Augusto Prato Gómez y Doris Margarita Briceño Peña. Folio 40, C.1. 52 Carnet de beneficiaria al Seguro Social. Folio 142, C.1. Además, se probó su calidad de beneficiaria a través del certificado emitido por el ISS del 19 de octubre de 2004, folio 199, C.1. 53 Notificación de urgencia manifiesta proveniente de la Clínica San José de Cúcuta S.A. dirigida a la EPS ISS- Cúcuta.

Folio 78, C.1. 54 De conformidad con el comunicado número DCSS-SNT-0058 del 21 de enero de 2005. Folios 76 y 140, C.1. 55 Artículo 1. Decreto 1876 de 1994. Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 8 serán valorados en esta instancia, entre otros, el testimonio de Claudia Teresa de Jesús Castellanos Peñaranda56 y las documentales aportadas y allegas al plenario57, pues estos solo serían pertinentes para un estudio de la responsabilidad que está por fuera de la competencia de esta Subsección. 4.2.1.

Las copias simples de los documentos que se aportaron al plenario estuvieron a disposición de las partes en este contencioso y no fueron tachadas de falsedad, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos58, y de estos se extraen los siguientes hechos probados: 4.2.1.1. MAJVP nació el 02 de enero de 200459 en la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander (Unidad Hospitalaria Clínica Cúcuta60) e ingresó a la E.S.E Francisco de Paula Santander con diagnóstico de cardiopatía congénita compleja.

El 20 de enero de 200561 fue remitida a la Clínica San José de Cúcuta en la que permaneció en cuidados intensivos -unidad pediátrica- a raíz de una complicación respiratoria y “para compensación hemodinámica y posterior intervención quirúrgica (SEPTACIÓN AURICULAR Y REPARACIÓN CANAL ATRIOVENTRICULAR)”62. 4.2.1.2. La niña sufrió proceso infeccioso “presentando 2 horas más tarde paro cardiaco que requirió RCCP, intrópicos y 36 horas después fallece63”, y falleció el 22 de enero de 200564, “como consecuencia del proceso infeccioso que generó la descompensación hemodinámica en una paciente con cardiopatía compleja, llevándola a la muerte”, el cual fue considerado, “un evento diferente a la patología congénita que padecía”, por el auditor médico de vigilancia y control65. 4.2.1.3.

Los anteriores sucesos motivaron la presentación de quejas en la oficina de Vigilancia y Control del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander66, las cuales motivaron una auditoría del proceso de atención por parte del Instituto Departamental -oficina de Vigilancia y Control del 07 de mayo de 200767, que evaluó la atención de MAJVP-proceso previo y posterior al diagnóstico de la cardiopatía congénita- y tomó declaraciones a, entre otros, Nancy Pacheco68, Carmen A. Lagos, Daniel Obregón, Cecilia Rico de Coronel69, Claudia Peñaranda70 y Julio Martínez71, quienes depusieron sobre su conocimiento de la atención brindada. 4.2.2.

Pese a que la parte demandante no trajo al proceso pruebas conducentes para la acreditación, el Tribunal reconoció daños morales con fundamento en la presunción de la aflicción derivada de la prueba del parentesco; consideración que se acompasa con lo dispuesto en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201472, que determinó que para el reconocimiento de perjuicios morales de los padres, abuelos y hermanos, entre otros, solo se requería la prueba del estado civil, pero, para otros grados de parentesco era menester además probar la relación afectiva.

De manera que, la 56 Testimonio de Claudia Teresa de Jesús Castellanos Peñaranda. Folios 221 a 226, C.1. 57 Como el oficio número 0058 del 21 de enero de 2005, el informe de auditoría de la misma fecha, la comunicación emitida por el auditor médico de la Clínica San José de Cúcuta, las copias de las tarjetas de citas, el presupuesto de la aludida institución, el informe rendido el 21 de noviembre de 2006 por el Jefe del Departamento de Atención Ambulatoria, la copia del contrato interadministrativo celebrado entre la ISS y la E.S.E Francisco de Paula Santander, las autorizaciones y solicitudes de órdenes médicas, el oficio de referencia número E-4935 del 25 de noviembre de 2008 del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, la auditoría del 07 de mayo de 2007, y demás registros clínicos 58 Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, expediente 25022. 59 Registro civil de nacimiento de Mónica Alejandra Julieth Velásquez Prato.

Folio 36, C.1. 60 Oficio DAA 0366 del 21 de noviembre de 2006. Folios 81 a 83, C.1. 61 Oficio número DCSS-SNT-0058 del 21 de enero de 2005. Folio 76, C.1. Informe de auditoría del 21 de enero de 2005. Folio 77, C.1. 62 Informe de auditoría del 21 de enero de 2005. Folio 77, C.1. 63 Oficio número DAA del 21 de noviembre de 2006. Folio 83, C.1. 64 Registro civil de defunción de Mónica Alejandra Yulieth Velásquez Prato.

Folio 54, C.1. 65 Concepto de auditor médico de vigilancia y control. Folio 139, C.1. 66 Oficio de referencia número E-4935 del 25 de noviembre de 2008. Folios 129 a 132, C.1. 67 Auditoría del proceso de atención de Mónica Yulieth Velásquez Prato. Folios 131 a 139, C.1. 68 Diligencia de Nancy Pacheco. Folios 159 a 160, C.1. 69 Declaración de Cecilia Rico de Coronel.

Folios 164 a 165, C.1. 70 Declaración de Claudia Peñaranda. Folios 171 a 173, C.1. 71 Declaración de Julio Martínez. Folios 166 a 169, C.1. 72 Sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, exp. 26251. Además, la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de la misma fecha, exp. 27709.

Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 9 procedencia del aumento de los perjuicios irrogados será abordado por la Sala de cara a la jurisprudencia sobre la materia, y no en función de pruebas específicas que así lo determinen. 4.3. Solución a los problemas jurídicos 4.3.1.

Primer problema jurídico – La noción de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo en la sentencia de primera instancia. 4.3.1.1. La parte demandante consideró que la decisión recurrida fue incongruente en su parte motiva, dado que no fue clara al momento de concretar el alcance de la sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 5 de abril de 2017 en relación con el daño autónomo de pérdida de oportunidad.

Al respecto, observa la Sala que no es que a la sentencia de primera instancia le haya faltado claridad al momento de explicar el alcance de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, sino que el recurrente desdibujó y fragmentó la argumentación del Tribunal, pues únicamente citó en su recurso lo siguiente73: “porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso de la deformidad en el brazo izquierdo de la actora, […]”.

(Transcrito textualmente del recurso). Lo citado es apenas un fragmento inconcluso, ya que la sentencia de primera instancia completó la idea con el siguiente complemento: “[…] sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión en la prestación adecuada de los servicios de salud por parte de la entidad demandada que se encontraba en la obligación legal de brindarle al paciente la asistencia médica correspondiente”.

Sustentación en torno a la pérdida de oportunidad que fue precedida de las siguientes consideraciones en el acápite 5.8 de la sentencia relativo a la reparación de perjuicios: “Como se observa el daño en el presente caso no se concretó con la muerte de la menor (…), sino en la pérdida de la oportunidad de recuperar su estado de salud, por ello la Sala procederá a realizar un análisis respecto al tema.

Como ya se mencionó la pérdida de la oportunidad se presenta en los casos en que el paciente tiene posibilidades de sanarse o mejor su estado de salud, pero debiendo [sic] a una inoportuna o inadecuada prestación del servicio, estas posibilidades se perdieron. No obstante para qué exista responsabilidad patrimonial del Estado por prestación del servicio de salud es necesario acreditar la falla en el servicio y en esa medida considerar que el daño causado corresponde a la pérdida de la oportunidad”.

(Transcripción literal de la sentencia del tribunal). Esta carga argumentativa se acompasa con la tesis que planteó el Tribunal y que fue la siguiente: “La Sala considera que en el presente caso se logró demostrar la responsabilidad del Instituto del Seguro Social por la pérdida de oportunidad de la parte actora, en cuanto a la demora en la autorización de los procedimientos quirúrgicos y tratamientos requeridos para la menor (…), lo cual le restó la posibilidad de recuperar plenamente su salud”.

(Transcripción literal de la sentencia del tribunal). Además, el anterior planteamiento lo soportó en la construcción de los hechos probados a partir de: (i) la copia del certificado de nacido vivo de la menor, (ii) oficio del 18 de diciembre de 2004 de la Clínica San José de Cúcuta, (iii) formato de remisión del médico Cardiólogo del Instituto de Seguro Social del 22 de diciembre de 2004, (iv) oficio del 21 de enero de 2005 de la Clínica San José de Cúcuta, (v) oficio número DCSS.SNT-0058 del 21 de enero de 2005 del Instituto de Seguro Social, (vi) oficio número DAA0366 del 21 de noviembre de 2006 del Jefe del Departamento de Atención Ambulatorias E.P.S Instituto de Seguro Social, (vii) registro civil de defunción de la niña, (viii) auditoría del proceso de su atención por parte del Instituto de Seguro Social y la red de prestación de servicios, (ix) oficio 73 La parte no cuestionó la pertinencia de la deformidad en el brazo izquierdo, en tanto, se limitó a considerar que ello no explicaba la pérdida de la oportunidad, por lo que lo primero no podrá ser materia de corrección por esta Sala, pues la apelación no es un instrumento para corregir la decisión de primera instancia sino para analizar su validez.

Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 10 número 12300-006276 del 12 de julio de 2013 por el Instituto de Seguro Social, y (x) declaración de la Jefe de Atención Ambulatoria de la E.P.S Seguro Social. Medios probatorios de los que infirió que la menor nació con 36 semanas de gestación y que se le prescribió cateterismo, cuya práctica la Junta Médica encontró que era necesaria y urgente, de una “corrección quirúrgica prioritaria con alto riesgo secundario a la hipertensión pulmonar”.

De acuerdo con ello, el a quo determinó la “inoportunidad y mala prestación de servicios” y agregó que la negativa a aportar la historia clínica constituyó un “hecho indicador de la falta de diligencia en la prestación del servicio médico, teniendo en cuenta que este documento no solo da buena fe de la calidad de la atención médica ofrecida sino que es uno de los principales medios probatorios”. 4.3.1.2.

Visto lo anterior, esta Subsección considera que la parte apelante no planteó un verdadero reparo dirigido a sustentar una incongruencia en la decisión de primera instancia o una falta de pronunciamiento en torno a los elementos de la pérdida de la oportunidad, que son la constatación del daño que, en todo caso, el Tribunal encontró acreditado y que le era favorable74.

Por el contrario, el apelante ignoró la plena fundamentación dada por el Tribunal, en la que explicó en qué consistió, a su juicio, la pérdida de la oportunidad. De manera que, no existiría justificación en esta instancia para reabrir el debate relativo a la existencia del daño consistente en la pérdida de la oportunidad y sus elementos configurativos, para ampliar su alcance al ser un punto que le favorece, en tanto, solo convendría pronunciarse sobre la aplicación de la sentencia del 5 de abril de 2017 para cuantificar los perjuicios por pérdida de oportunidad, al hacerse notorio que: (i) fue dictada con posterioridad a la sentencia de primera instancia, que se profirió el 14 de febrero de 2017, por lo que no era posible que el a quo la tuviera en cuenta;

(ii) se trató de una decisión que, al considerar que no existían “criterios consolidados en cuanto a la liquidación del daño por pérdida de la oportunidad”, sistematizó “unos parámetros mínimos que de modo pedagógico e ilustrativo permitan orientar al juez en la fijación de su cuantía”, para garantizar la igualdad y la seguridad jurídica, y en beneficio de las partes concurrentes al proceso75; y (iii) pese no ser una providencia en estricto sentido unificadora, sí sentó unas bases metodológicas que servirían para la decisión que se adopte sobre la materia de los perjuicios, y que, por la naturaleza del caso y haber sido traída a colación por la apelante, merecerían un pronunciamiento por esta Sala, de manera que se pasará al estudio del siguiente problema jurídico. 4.3.2.

Segundo problema jurídico – Incremento de perjuicios morales y por pérdida de la oportunidad. 4.3.2.1. En la sentencia del 5 de abril de 2017 referida por el apelante como criterio jurisprudencial que considera debe aplicarse a su caso, la Subsección B-Sección Tercera de esta Corporación76 indicó que en la jurisprudencia contencioso- administrativa se había reconocido la existencia de la pérdida de oportunidad, no obstante, en algunas ocasiones, se le había concebido como un “rubro independiente y acompañado del reconocimiento el perjuicio moral; en otras, únicamente en el perjuicio moral, y, finalmente, en otras, se reconoce proporcionalmente respecto del daño final, incluyendo daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral”.

A continuación, consideró que la postura que debía prevalecer es aquella que concibe a la pérdida de oportunidad “como un fundamento 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2021, exp. 54156. Allí se indicó que respecto del daño autónomo de pérdida de la oportunidad deben reunirse los siguientes requisitos: “ i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio; ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja de haberse convertido en inexistente; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado”. 75 La sentencia refirió: “La Sala estima que, a la vista de que no existen criterios consolidados en cuanto a la liquidación del daño de pérdida de oportunidad y de la visible repercusión en los montos de indemnización, resulta procedente sistemizar unos parámetros mínimos que de modo pedagógico e ilustrativo permitan orientar al juez en la fijación de su cuantía, lo que, sin duda, no solo creará un ambiente de igualdad y seguridad jurídica, sino que redundará en beneficio de las partes que concurran al proceso”. 76 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 05 de abril de 2017, exp. 25706.

Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 11 de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima”, es decir, un daño autónomo distinto de la muerte o la afectación a la integridad física. Así estructurada la pérdida de oportunidad, la Subsección B concretó los siguientes seis (6) criterios para cuantificar la indemnización del perjuicio derivado de este daño: (i) “[E]l fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima”, de manera que la estimación será menor a la indemnización por el daño final, al ser proporcional al “porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud”.

(ii) La expectativa deberá cuantificarse en “términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, eso es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos”. (iii) “[N]o es procedente indemnizar la pérdida de la oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, (…) puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima”, visto lo cual, como la pérdida en sí misma genera diferentes tipos de perjuicios, deberá ser indemnizada bajo la naturaleza material o inmaterial.

(iv) No procede una indemnización por el porcentaje probabilístico que resulte de la acreditación del vínculo causal existente entre la falla y el daño. (v)El porcentaje de la pérdida deberá establecerse a partir de una perspectiva cuantitativa, y ante la imposibilidad de determinar esta última, desde una perspectiva cualitativa, que implicará condenar en abstracto y determinar la cuantificación a través de un trámite incidental, o acudir a criterios de equidad.

(vi) Por regla general, la pérdida de la oportunidad deberá ser fijada con criterios técnicos y científicos pero, excepcionalmente, podrá acudirse a un “50% el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal, (…) bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de la oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción”. 4.3.2.2.

Vistos los anteriores criterios, debe indicársele al apelante que la referida sentencia en modo alguno constituye un precedente vinculante y, en todo caso, si lo fuera, lejos de favorecer la solicitud que hace en la apelación de que se le indemnice con cien salarios mínimos, daría lugar, por el contrario, a disminuir el quantum de la condena, pues habría que corregir el error en que incurrió el tribunal de primera instancia al duplicar el reconocimiento de perjuicios por un mismo daño. Desde luego, la Sala considera que, a pesar de que la parte recurrente pretende el aumento del monto de los perjuicios morales por pérdida de oportunidad, con fundamento en la decisión de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación del 5 de abril de 2017, esta última, lejos de fijar topes indemnizatorios, consolidó unos parámetros para abordar el estudio de la pérdida de la oportunidad a partir de sus elementos estructurales y, en relación con la tasación de los perjuicios, propuso las reglas previamente delimitadas, en particular, que el reconocimiento que se haga por la pérdida de la oportunidad será siempre menor al que hubiera merecido la reparación del perjuicio final, que deberá ser tasado cuantitativamente y, excepcionalmente, cualitativamente, acudiendo a la fórmula del Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 12 50%, y que quedará subsumido en las categorías de perjuicios materiales e inmateriales, según la prueba que obre en el expediente.

Lo anterior responde a la naturaleza misma de la pérdida de oportunidad, que se concibe como una lesión a una expectativa legítima y no como un menoscabo a un derecho subjetivo, por lo que se justifica que la indemnización procedente sea menor a la del menoscabo pleno, que en este caso lo sería la muerte, aunado a que la compensación quede comprendida dentro de las categorías de daños materiales e inmateriales, pues la pérdida de la oportunidad no es un perjuicio autónomo, sino una modalidad de daño autónomo.

Daño y perjuicio que -como conceptos- deben ser debidamente diferenciados, ya que el daño, en sí mismo, es “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona”77, mientras que el perjuicio es aquel menoscabo derivado causalmente de la producción del primero, de manera que puede existir un daño sin constatación debida de los perjuicios, pero siempre que se concrete un perjuicio será porque se determinó la presencia de un daño. Conforme lo expuesto, resulta claro que, una vez el Tribunal Administrativo de Norte de Santander encontró probada la pérdida de oportunidad, procedió a liquidar autónomamente perjuicios por este título y, además, otorgó perjuicios morales, para los que reconoció valores individualizados de 50 Smlmv para los padres y 25 Smlmv para el hermano y para los abuelos, con fundamento en la que denominó: “compatibilidad” existente entre “ambos rubros de perjuicios”.

Para ello, tomó como punto de referencia la tabla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación del 28 de agosto de 201478, que refiere al daño por muerte, según la cual deberá el perjuicio ser reparado de acuerdo con la cercanía de la relación entre la víctima directa y el reclamante; razón por la cual, para quienes están en el primer nivel de consanguinidad, el tope indemnizatorio sería de 100 Smlmv y para quienes se ubiquen en el segundo, la indemnización correspondería al 50% de esta máxima, es decir, 50 Smlmv, ilustrado en el siguiente gráfico79: En el sub judice, el Tribunal de primera instancia tasó los perjuicios morales de acuerdo con el nivel de cercanía afectiva entre MAJVP y sus familiares -según su parentesco-, de forma concordante con el criterio de la jurisprudencia referida sobre la pérdida de oportunidad, que, como criterio subsidiario, limitó el reconocimiento de perjuicios por la pérdida de oportunidad a un 50% del tope previsto para el menoscabo absoluto del bien jurídico.

En este proceso, la parte apelante no pretendió la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de MAJVP, sino la pérdida de oportunidad, y así lo entendió el Tribunal a partir de la interpretación de la causa petendi, razón por la cual no habría lugar a aumentar los perjuicios morales. Un reconocimiento de tal naturaleza iría en contravía del principio de congruencia. Debe indicarse que no es posible como pretende el apelante que el reconocimiento por perjuicios morales se eleve a cien salarios mínimos, pues ese es el que corresponde al daño pleno y no a la pérdida de oportunidad que fue la que reconoció el Tribunal de Instancia y en función de la cual estipuló el perjuicio. 77 J. C. Henao, "Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 28, enero-junio de 2015, pp. 277-366.

DOI: 10.18601/01234366.n28.10. 78 Sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, exp. 26251. Además, la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de la misma fecha, exp. 27709. 79 Ibidem. NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.

Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 GRAFICO No. 1 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE Radicado: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Demandante: Juan Carlos Velásquez Amaya y otros 13 Adicionalmente, como perjuicios individuales por concepto de pérdida de oportunidad, el Tribunal reconoció los mismos valores que por perjuicios morales - 50 Smlmv para los padres y 25 Smlmv para el hermano y la abuela-, lo que se opondría a la tercera regla incorporada en la sentencia del Consejo de Estado- Sección Tercera-Subsección B del 5 de abril de 2017, invocada por el recurrente, que encontró improcedente un reconocimiento de tal naturaleza, al considerar que la indemnización por pérdida de oportunidad debía quedar comprendida en las categorías de daños materiales e inmateriales, dando lugar a considerar que pudo -posiblemente- constituirse un reconocimiento doble de un mismo perjuicio.

Empero, como el ad quem debe actuar conforme al principio de la non refomatio in pejus, se mantendrá la condena en esta instancia. V. COSTAS Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: ACÉPTESE el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Nicolas Yepes Corrales para conocer del asunto, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: MODIFÍQUESE la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 14 de febrero de 2017, para, en su lugar: REVÓQUESE el reconocimiento de perjuicios para Galiazzi Augusto Prato Gómez quien no se constituyó en parte dentro del presente proceso. CONFÍRMESE, en lo demás, la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 14 de febrero de 2017 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y absolvió a la E.S.E Francisco de Paula Santander.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VMP JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente