20001233900020150049601 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: CECILIA ARENAS DÍAZ Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MUNICIPIO DE VALLEDUPAR. Temas: Reliquidación cesantías parciales / no procede régimen de liquidación con retroactividad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar 1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Cecilia Arenas Díaz en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Valledupar. ll.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. La señora Cecilia Arenas Díaz, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC-2015PQR-7423 del 12 de mayo de 2015, por medio del cual la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar negó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandadas lo siguiente: 1 con ponencia de la magistrada Doris Pinzón Amado. 2 Folios 272 a 289. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia • Se declare que ha mantenido su vinculación legal y reglamentaria sin solución de continuidad como docente nacionalizado y/o territorial del municipio de Valledupar. • Reconocer y pagar las cesantías definitivas de manera retroactiva desde de su vinculación como docente, esto es, desde el 31 de enero de 1974 liquidada sobre el último salario devengado con inclusión de todos los factores salariales, asimismo que sobre dichas sumas se descuente lo que hubiere recibido como cesantías. • Dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA, además del pago de los intereses moratorios teniendo en cuanta los mentados artículos y que sobre dichas sumas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor que prevé el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. • Condenar en costas a las entidades demandadas. 2.1.2.

Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Cecilia Arenas Díaz manifestó que laboró como docente en el municipio de Valledupar, desde el 3 de enero de 1974 en adelante 4. 2. Por lo anterior, mediante solicitud del 23 de abril de 2015, requirió a la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar el reconocimiento y pago de la cesantías definitivas de manera retroactiva en atención a los preceptos normativos contenidos en la Ley 91 de 1989, Ley 6.ª de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 344 de 1996, el Decreto 1160 de 1947 y el Decreto 1252 de 2002, petición que fue desatada desfavorablemente a través del Oficio SAC-2015PQR-7423 del 12 de mayo de 2015. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 53 de la Constitución Política; 17, 22 y 36 de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 2767 de 1945, 1°y 2° de la Ley 65 de 1946; 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947; 3° del Decreto 1919 de 2002; 2° del Decreto 1252 de 2000; Inc. 1° del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y la Ley 43 de 1975; 1° del decreto 178 de 1982; 2° del Decreto 2277 de 1979; 3º y 6º de la Ley 60 de 1993; 105 y 106 de la Ley 115 de 1 994; 1° y 15 de la Ley 91 de 1989; 114 de la Ley 1395 de 2010; 5º del Decreto 196 4 Es de advertir que no manifestó en qué fecha se retiró del servicio.

Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia de 1995; parágrafo del artículo 2° del decreto 1140 de 1995; resoluciones 713 de febrero 13 de 1991 y 724 de febrero 13 de 1991, expedidas por el Ministerio de Educación. En el concepto de violación después de hacer un recuento normativo, explicó que la liquidación de la cesantías de manera retroactiva le resultaba aplicable aquellos docentes del orden territorial vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, en ese orden consideraba que reunía los requerimientos legales para ello.

Indicó que su régimen pr estacional y salarial de ninguna manera podía verse menguado, toda vez que se infringiría los criterios y objetivos preceptuados en el artículo 2º literal a de la Ley 4ª de 1992. Por lo anterior, insistió que por pertenecer al orden territorial le asiste el derecho de que sus cesantías se liquidaran de manera retroactiva. 2.2.

Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Valledupar 5 no contestaron la demanda. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cesar, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 4 de julio de 2017 6, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso;

(ii) en cuanto a las excepciones previas señaló que las entidades demandadas no presentaron, comoquiera que no contestaron la demanda, sin embargo de oficio declaró probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del municipio de Valledupar (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «En esos términos, el tema de fondo en este proceso consiste en determinar cuál es el régimen de cesantías aplicable a la señora CECILIA ARENAS DÍAZ, de acuerdo a la fecha en que se vinculó como docente al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

En caso tal de llegarse a concluir que ciertamente a la demandante la cobija el régimen de cesantías retroactivo, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, y en consecuencia, se analizará la viabilidad de acceder a las demás súplicas mencionadas previamente.» 5 Folio 91. 6 Folios 188 a 192. Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cesar 7, mediante sentencia del 26 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda y no condenó en costas a la parte vencida. Al respecto, indicó que en atención al numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de enero de 1989 conservarían un sistema de retroactividad, distinto de aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990 a quienes se les aplicaría el régimen anualizado de las cesantías, sin retroactividad y sujeto a interés de conformidad a los preceptos normativos de los empleados públicos del orden nacional.

En cuanto al caso concreto manifestó que la accionante se vinculó mediante Decreto 02 del 1º de enero de 1974, como docente al servicio del municipio de Valledupar en el colegio Nacional Loperana y con posterioridad fue nom brada a través de Decreto 069 del 5 de marzo de 1976 en la Institución Alfonso López Pumarejo de Valledupar, sin embargo teniendo en cuenta que tenía doble asignación del tesoro público, el Gobernador por medio de Decreto 146 de 2003 declaró insubsistente el segundo nombramiento.

Así las cosas, aunque la parte accionante señaló en la demanda que fue nombrada por el departamento del Cesar, lo cierto era que dicho nombramiento fue dejado sin efectos, el cual tampoco le hubiese otorgado dichos beneficios, dado que fueron expedidos por delegados del FER dependencia que formaba parte de la estructura del sector educativo a nivel nacional.

Lo anterior, le permitió inferir que la designación como docente siempre fue del orden nacional, por ende sus cesantías debían ser liquidadas de forma anualizada y no retroactiva, además porque según el certificado de historia laboral No. 939 expedido por el Fomag se indicó que su vinculación había sido de carácter nacional. Bajo ese contexto, negó las pretensio nes de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la actora, toda vez que consideró que no se cumplió con los presupuestos normativos previstos en el artículo 188 del CPACA. 2.5.

Recurso de apelación. La parte demandante, por conducto de apoderado j udicial, interpuso recurso de apelación 8, al considerar que las situaciones 7 Folios 181 a 186. 8 Folios 295 a 302. Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia administrativas de su historial laboral relacionada con los nombramientos y traslados, habían sido gobernadas por actos administrativos expedidos por autoridades territoriales, por ende no se podía desnaturalizar su condición de docente nacionalizado, ni tampoco su derecho a que sus cesantías fueran liquidadas de manera retroactiva, por lo que solicitó se revoque el numeral 1º de la sentencia y en consecuencia se acceda a las súplicas de la demanda. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos del 28 de febrero de 2018 9 y 17 de agosto de la misma de anualidad 10, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La demandante 11, insistió en lo esgrimido en el recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 indicó que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el fondo definió que las prestaciones sociales de los docentes del orden nacional o nacionalizados se regirían teniendo en cuenta los preceptos normativos para los empleados públicos del orden nacional, las cuales le eran aplicables a la accionante.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a 9 Folio 312. 10 Folio 318. 11 Folio 324 a 327 12 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales admini strativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior r esolverá sin limitaciones.

En el asunto objeto de estudio la señora Cecilia Arenas Díaz es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: ¿sí a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías definitivas de conformidad con el régimen retroactivo, dado que vinculación fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos.

La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942 14.

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías 15. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su 14 «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cad a año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 15 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia liquidación 16; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.

El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se d ebían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, 16 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce me ses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.

Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, c uyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidac ión definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de l 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de ces antía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 17, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 18 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establec ido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: 17 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 18 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».

Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia «a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b).

La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda públic a por el valor de la liquidación de las cesantías, con las característica s que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 19, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaci ones sociales para los 19 Consejo de Estado, sala de lo con tencioso administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 -23-31-000-2 011-00628- 01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.3.2.

Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 20 y 17 21 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariado s nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: 20 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en c aso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 21 “Artículo 17.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labo rado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de a cuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya s ido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 199 0, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestac ional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal 22 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 22 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de la s previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial.

Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacion al que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 3.4.

Caso concreto. 3.4.1. De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Cecilia Arenas Díaz mediante Resolución No. 03 del 1º de enero de 1974 23, fue nombrada por el Inspector General de Educación Nacional como docente de tiempo completo y tomó posesión de este, a través de acta sin número 31 enero de la misma anualidad 24 de la escuela Parroquial Vicente de Valencia. • Con posterioridad, fue vinculada nuevamente por el Gobernador del Cesar por medio Decreto No. 069 del 5 de marzo de 1976 25, como profesora de tiempo completo y se posesionó el 18 de marzo del mismo año 26. • No obstante, el Gobernador del Cesar, a través del Decreto 146 de 2003 27 declaró insubsistente el nombramiento contenido en el Decreto No. 069 del 5 de marzo de 1976, al considerar que la doble vinculación transgredía la constitución y la ley, quedando vigente el primer nombramiento, por las siguientes consideraciones: «Que la docente CECILIA ARENA DÍAZ titular de la cédula de ciudadanía número 42.485.282 fue v inculada al servicio docente en la Escuela Parroquial Padre Vicente de Valenc ia de Valledupar c omo profesora de tiempo completo mediante la Resoluc ión Nacional No. 02 del 1 de enero de 1974 y debidamente posesionado el 31 de enero de 1974, reubicada finalmente al Colegio Nac ional Loperena de Valledupar.

Que posteriormente la docente CECILIA ARENA DÍAZ fue vinculada nuevamente mediante decreto departamental No. 0069 de 5 de marzo de 1976 como docente de tiempo completo en el Colegio Alfonso López Pumarejo de Valledupar, con efectos fiscales a partir del 9 de febrero de 1976 y posesionada el día 18 de marzo de 1976. 23 Folios 21. 24 Folio 22. 25 Folio 243. 26 Información que reposas en el acto administrativo contenido en el Decreto 146 de 2003 que obra en el folio 227. 27 Folio 227 a 228.

Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia Que de acuerdo a lo anterior la docente CECILIA ARENA DÍAZ tiene una doble vinculación en establec imientos educativos de carácter oficial y recibe dos as ignac iones provenientes del tesoro público.

Que la constitución nacional, establece en el artículo 128 que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo públic o ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria del estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley, entendiéndose por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […] Que la doble vinculac ión de la docente CECILIA ARENA DÍAZ viola o contraviene las disposic iones arriba mencionadas por lo tanto se hace necesario la declaración de insubs istencia del segundo nombramiento. […]

DECRETA

ARTÍCULO PRIMERO: declararse insubsistente el nombramiento de la docente CECILIA ARENA DÍAZ con cédula de ciudadanía No. del 5 de marzo de 1976 como docente de tiempo completo en el Colegio Alfonso López Pumarejo de Valledupar, con efectos fiscales a partir del 9 de febrero de 1976. ». • El 23 de abril de 2015 28 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad. • Por medio de la Oficio SAC-2015-PQR-7423 del 12 de mayo de 2015 29 la Secretaría de Educación Municip al de Valledupar desató desfavorablemente la anterior petición, al considerar que su auxilio de cesantías pertenecía al régimen de anualidad, para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «En atención a su petición de la referencia, incoada ante esta sectorial, la cual le daremos respuesta con fundamento en lo establec ido en el Decreto Municipal No. de fecha 13 de febrero 2009, por medio del cual se reglamenta el trámite interno del derecho de petición en el Municipio de Valledupar (Cesar).

Solicita usted Cesantía Retroactiva, al respecto le informo lo siguiente: Su auxilio de cesantía pertenece al régimen anualidad, el cual está regulado por la ley 65 de 1946 y el artículo 99 de la ley 50 de1990 que dice sobre lo pertinente lo siguiente; 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente. 2a.

El empleador cancelará intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente. 28 Folio 37. 29 Folio 38. Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia […] En ese orden de ideas su auxilio de cesantías pertenece al régimen de anualidad» • Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido el 3 de julio de 2015 por el profesional de la Secretaría de Educación del munic ipio de Valledupar 30, la señora Cecilia Arenas Díaz era del orden Nacional. • A través de Resolución 02028 del 8 de julio de 2016 31, la Secretaría de Educación de Valledupar retiró del servicio a la accionante por haber cumplido la edad de retiro forzoso con efectos a partir del 8 de agosto de 2016. 3.4.2.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio consiste en determinar sí a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías definitivas de conformidad con el régimen retroactivo, dado que su vinculación fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente resulta evidente que la accionante se vinculó mediante la Resolución 03 del 1º de enero de 1974 y se posesionó el 31 de enero de la misma anualidad, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 que previó para los docentes en su artículo 15 un régimen de cesantías anualizado y sujeto a intereses.

Ahora, si bien fue vinculada por el gobernador del Cesar por medio Decreto No. 069 del 5 de marzo de 1976, como profesora de tiempo completo, lo cierto es que a través del Decreto 146 de 2003 se declaró insubsistente dicho nombramiento, al considerar que la doble vinculación transgredía la constitución y la ley, quedando vigente el primer nombramiento.

Sobre un asunto particular esta Subsección 32 señaló: «2.4.2. Acumulación de tiempo de servicio para el reconocimiento de las cesantías en el sistema de retroactividad En primer lugar, es preciso señalar que como la vinculación laboral de la demandante 33 fue anterior a la entrada en vigenc ia de la Ley 91 de 1989, se rige, para efecto del reconocimiento de sus cesantías, 30 Folio 42 a 43. 31 Folio 255 a 255 Vto. 32 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de octubre de 2020, radicación: 19001 -23-31-000-2007-00022-01(1384-12, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 33 La fecha, como tiene relación con al fondo que se analizará más adelante, será precisada con posterioridad en esta providencia. Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia por el sistema de liquidación con retroactividad; por lo tanto, y con miras a resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como lo consagran las Leyes 6ª de 1945 y Ley 65 de 1946, el reconocimiento de las cesantías con el sistema de retroactividad procede tanto para el servicio ininterrumpido, c omo cuando este es discontinuo.

Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otras, en la providencia cuyo aparte se cita a continuación: De conformidad con lo establec ido en la ley 65 de 1946, que regula lo concerniente al auxilio de cesantía retroactivas, los trabajadores de los departamentos, municipios, intendencias y comisarías, tienen derecho al auxilio de cesantía por el tiempo trabajado continua o discontinuamente, en los términos previstos en la ley 6ª de 1945.

Según el artículo 5º del decreto 1160 de 1947, se entiende por servicio discontinuo para los efectos del auxilio de cesantía, aquél que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situac iones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad 34. 35» Bajo ese contexto, resulta evidente para la Sala que la demandante se vinculó al servicio mediante la Resolución 03 del 1º de enero de 1974 y se posesionó el 31 de enero de la misma anualidad, es decir, mucho antes de la expedición de la Ley 91 de 1989, razón por la que sus cesantías se deben liquidar de manera retroactiva, pues analizado el acervo probatorio, no reposa dentro del mismo algún documento en el que la demandante haya manifestado su voluntad de cambiarse de régimen, así como tampoco prueba alguna en la que el Fomag hubiese realizado pago de las cesantías de manera anualizada.

De otra parte, analizado el acto administrativo objeto de censura contenido en el oficio No. SAC-2015-PQR-7423 del 12 de mayo de 2015 se indicó dentro del mismo que el régimen de cesantías de la señora Cecilia Arenas Díaz era el preceptuado en la Ley 65 de 1946, disposición normativa que en sus artículos 1º y 2º contemplaron lo siguiente: «ARTICULO 1.

Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nac ión en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense 34 Cita propia del texto transcrito: Artículo 5º. Se entiende por servicio discontinuo para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 3º de la Ley 65 de 1945 en cuanto a los trabajadores particulares, el que se realiza dentro de un mismo contrato o de una misma relación jurídica de trabajo, aunque haya habido suspensiones o interrupciones en el trabajo mismo, como las provenientes de licencias, prestación del servicio militar u otras causas semejantes.

Los otros casos en que el trabajador deja de prestar el servicio, pero sin que el contrato o la relación de t rabajo se suspendan, como el goce de vacaciones, la enfermedad hasta por ciento ochenta (180) días o el accidente de trabajo hasta por el mismo término de incapacidad, etc., no se entenderán como soluciones de continuidad del servicio para los efectos indicados. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de agosto de 2010, radicación: 20001 -23-31-000-2004-00783- 01, número intern o: 1004 -07, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado conti nua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

ARTICULO 2. Para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenc iales, comisariales, munic ipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, y su cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc.» De ahí que el Decreto 2567 de 1946 en su artículo 1º dispuso: «ARTÍCULO 1o.

El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.» Lo anterior, le impone a la Sala a revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SAC -2015-PQR-7423 del 12 de mayo de 2015 y en consecuencia ordenar a la entidad accionada el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas a la señora Cecilia Arenas Díaz de manera retroactiva de conformidad con lo previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 2767 de 1945, desde la fecha de su vinculación hasta cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, descontando los valores reconocidos y pagados por concepto de liquidaciones parciales de cesantías en el evento en que hubiese ocurrido, por las razones expuestas en el presente proveído.

En torno a la prescripción, se tiene que la reclamación la presentó el 23 de abril de 2015 36, se retiró del servicio el 8 de agosto de 2016 37 y la demanda la interpuso el 8 de octubre de 2016 38, es decir, dentro del término, por lo tanto no habrá lugar a declarar el fenómeno prescriptivo en el presente asunto. 3.5. De la condena en costas de segunda instancia. Por lo anterior, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, dado que se cumple lo previsto en el numeral 4º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir, que la providencia recurrida va a ser revocada, además que se demostró 36 Folio 37 37 Folio 255 38 Folio 60 Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia su causación, toda vez que intervino la parte contraria, pues presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Cecilia Arenas Díaz en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Valledupar de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio SAC -2015-PQR-7423 del 12 de mayo de 2015 por medio del cual el Fomag negó a la señora Cecilia Arenas Díaz el reconocimiento de las cesantías de manera retroactiva.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA al Fomag el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva a favor de la señora Cecilia Arenas Díaz, de conformidad con lo previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 2767 de 1945, desde la fecha de su vinculación hasta cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, descontando los valores reconocidos y pagados por concepto de liquidaciones parciales de cesantías en el evento en que hubiese ocurrido.

CUARTO: Al monto de la condena que resulte se aplicarán los ajustes de valor, en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acudiendo para ello, a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la liquidación definitiva de sus cesantías con el sistema de retroactividad, por la cifra que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Nulidad y restableci miento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00496-01 (0564-2018) Demandante: Cecilia Arenas Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C.-Colombia SEXTO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la entidad accionada.

SÉPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado