CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Demandante: GLORIA INÉS ACEVEDO ROJAS Demandado: EMSSANAR E.P.S. Y HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE DE TULUÁ VALLE DEL CAUCA E.S.E. Referencia: AUTO QUE ADMITE Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL La señora Gloria Inés Acevedo Rojas como agente oficiosa del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo interpuso acción de tutela contra Emssanar E.P.S. y el Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física y a la dignidad humana.

I. CUESTIÓN PRELIMINAR Previo a decidir sobre la admisión, conviene precisar que, según las reglas de reparto previstas en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021, en principio, el conocimiento de la presente solicitud de amparo les correspondería a los juzgados municipales1, por cuanto se dirige contra un particular responsable, entre otras, de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados.

Sin embargo, en consideración a que, de acuerdo con lo narrado en el escrito de tutela, podrían estar en juego los derechos fundamentales 1 «ARTÍCULO 1°. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: “ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de tutela.

Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: 1. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden departamental, distrital o municipal y contra particulares serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces Municipales.

(…)”». Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actora: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 2 a la vida y a la salud del señor Flórez Acevedo, esta Corporación asumirá el conocimiento de la acción de tutela de la referencia. II.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela, la señora Gloria Inés Acevedo Rojas, como agente oficiosa de su hijo Luigi Esneider Flórez Acevedo, formuló las siguientes pretensiones: 1. Tutelar los derechos fundamentales de mi hijo en especial el de una VIDA DIGNA, SALUD, DIGNIDAD HUMANA, INTEGRIDAD FÍSICA. 2. Se ordene a quien corresponda, en su caso a EMSSANAR EPS y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMAS URIBE DE TULUA VALLE DEL CAUCA E.S.E, para que de INMEDIATO ME REALICEN EL TRASLADO DE MI HIJO A UNA ENTIDAD DE 4 NIVEL que lo pueda atender de la mejor manera y salvarle la vida. 3.

Se ordene a quien corresponda, en su caso a EMSSANAR EPS y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMAS URIBE DE TULUA VALLE DEL CAUCA E.S.E, para que de INMEDIATO, se lleven a cabo TODOS LOS PROCEDIMIENTOS NECESARIOS que requiera de acuerdo al diagnóstico de mi hijo a fin de que se le garantice una vida en condiciones dignas. Como medida provisional, solicitó: De conformidad con lo estipulado en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, y dado el alto grado de vulnerabilidad de mi hijo, donde depende la vida, dignidad humana y salud de dicho traslado a una entidad de mayor complejidad y nivel, le solicito respetuosamente a su despacho ordenar como medida provisional el traslado inmediato a una entidad de mayor nivel en la cual le puedan realizar todos los procedimientos que necesita mi hijo para vivir dado que su vida está en riesgo cada minuto.

Las pretensiones encuentran sustento en los siguientes hechos: El señor Luigi Esneider Flórez Acevedo tiene 29 años y es afiliado a Emssanar E.P.S., adscrito al régimen subsidiado. El 29 de septiembre del año en curso, el señor Flórez Acevedo tuvo un accidente de tránsito. Inicialmente fue atendido en la UCI de la Clínica Mariangel Dumian, y luego fue remitido al Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá, Valle del Cauca E.S.E., institución en la que viene siendo tratado.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actora: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 3 No obstante, la accionante afirmó que, en razón al estado grave de salud, el médico tratante ordenó remitir a su hijo, Luigi Esneider, a una institución de nivel 4 en la ciudad de Santiago de Cali.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley. El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante».

Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.

La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actora: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 4 derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de tres condiciones: (i) periculum in mora, (ii) fumus boni iuris y (iii) proporcionalidad. La primera (peligro en la mora judicial) se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente.

La segunda (humo de buen derecho) se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2.

La tercera (proporcionalidad) supone el equilibrio entre la medida que se va a adoptar y los derechos que se verían afectados con su adopción. No se trata de realizar un completo juicio de proporcionalidad, porque ese tipo de análisis es propio de la sentencia, pero sí de ponderar y valorar, en cada caso particular, si la medida puede resultar desproporcionada respecto de personas a las que se les hubiera reconocido algún derecho con la decisión objeto de tutela.

En definitiva, el requisito de proporcionalidad «evita que se tomen medidas que aunque podrían estar justificadas legalmente ocasionarían un perjuicio grave e irreparable»3. La Corte Constitucional 4 ha precisado que estos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: 2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 3 Corte Constitucional.

Auto 680 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. 4 Criterio expuesto en la sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en relación con los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris, y ampliado respecto del requisito de proporcionalidad en el Auto 312 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actora: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 5 El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.

Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO El propósito de la medida provisional solicitada por la señora Gloria Inés Acevedo es que se ordene a Emssanar E.P.S. y al Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E. disponer el traslado de su hijo Luigi Esneider Flórez Acevedo a una institución de salud del nivel 4 de atención, en la ciudad de Cali, pues, según ella, es lo recomendado por el médico tratante debido al complejo estado de salud del paciente.

Con posterioridad a la radicación de la solicitud de amparo, se aportó copia de la historia clínica del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo, la cual da cuenta de su ingreso por urgencias a la UCI de la Clínica Mariangel Dumian el 29 de septiembre de 2023, tras haber sufrido un accidente de tránsito, institución en la que recibió tratamiento multidisciplinario por sus varios traumatismos y padecimientos hasta el 6 de octubre siguiente, cuando fue remitido al Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E. con la anotación «Remisión por no convenio».

Asimismo, se aportó copia de la historia clínica del señor Luigi Esneider, emitida el 18 de octubre de 2023 por el Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E., que muestra el estado de salud crítico del paciente, quien, para esa fecha, se encontraba hospitalizado en la UCI con los siguientes diagnósticos: INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA TIPO IV // POP TORACOTOMÍA DERECHA 15/10/2023 DERRAME PLEURAL DERECHO COMPLICADO.

POP TRAQUEOSTOMÍA ABIERTA REALIZADA 14 10 2023 // SHOCK DISTRIBUTIVO E HIPOVOLÉMICO EN RESOLUCIÓN // NEUMONÍA ASOCIADA A CUIDADOS DE LA SALUD EXTRA INSTITUCIONAL // Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actora: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 6 EMPIEMA PLEURAL.

POLITRAUMATISMO EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO. CONTUSIÓN CEREBRAL MODERADA - SOSPECHA DE LESIÓN AXONAL DIFUSA // TRAUMA CERRADO TORACOABDOMINAL CON Fx COSTALES (SIN INESTABILIDAD) // HEMOTÓRAX RESIDUAL DERECHO Fx APLASTAMIENTO COLUMNA T9 (SIN COMPROMISO MEDULAR) // Fx FÉMUR DERECHO (DIÁFISIS DISTAL) POP REDUCCIÓN ABIERTA + MOTS, TUTOR EXTERNO REALIZADA EL 14 10 2023 // Fx CONMINUTA DE ESCÁPULA DERECHA // POLITRAUMATIZADO EN ACCIDENTE TRÁNSITO (29/09/23).

SUBJETIVO: PACIENTE EN CAMA CON SOPORTE DE OXÍGENO OBJETIVO: SIGNOS VITALES TA 110/80 FC 60 FR 16 RPM VALORACIÓN NEUROLÓGICA: USUARIO QUE SE ENCUENTRA CON SEDOANALGESIA RASS -4 VALORACIÓN HEMODINÁMICA: REQUIERE DE SOPORTE VASOPRESOR NORMOCARDIA, NORMOTENSO, AFEBRIL. Ahora bien, de la lectura minuciosa de la historia clínica no se encontró directriz alguna impartida por el médico tratante, consistente en que se traslade al paciente a una institución de salud de nivel 4 de atención. Tampoco se avizora que el hospital en el que se encuentra recluido carezca de los tratamientos y procedimientos médico-quirúrgicos ordenados por los diferentes especialistas que hasta el momento lo han atendido, razón por la cual el Despacho no encuentra mérito para decretar la medida provisional solicitada, más aún si se considera que el estado de salud del señor Luigi Esneider es crítico, calificado como de alto riesgo vital, y sin un concepto médico-científico del galeno en ese sentido, mal haría el juez de tutela.

No obstante, de la documentación allegada, el Despacho advierte que desde el 18 de octubre de 2023 el paciente tiene pendiente la remisión para valoración y manejo por cirugía de tórax, procedimiento que, por lo que obra en el expediente, aún no se ha realizado, así que, atendiendo al estado crítico de salud que refleja la historia clínica del señor Flórez Acevedo, es claro que requiere urgentemente dicho servicio, en aras de darle continuidad a su tratamiento médico.

De modo que, por lo menos en esta etapa inicial, los elementos de prueba aportados por la parte demandante le confieren al relato un principio de veracidad exigido por la jurisprudencia para la satisfacción del requisito conocido como humo de buen derecho (fumus boni iuris). En efecto, los documentos aludidos muestran no sólo que el señor Luigi Esneider se encuentra en un estado crítico de salud, sino que requiere la valoración y manejo por cirugía de tórax para tratar el diagnóstico Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actora: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 7 por «HEMOTÓRAX RESIDUAL DERECHO», de conformidad con el TAC de tórax simple que ya le fue practicado.

Esto sirve para dar cumplido también el requisito del peligro en la mora (periculum in mora), dado que, si se sigue posponiendo la valoración y manejo por cirugía de tórax, la salud del paciente podría deteriorarse, al punto de aumentar el riesgo de morbilidad intrahospitalaria. El crítico estado de salud del señor Luigi Esneider, con la eventual afectación de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal, son razones más que suficientes para que el Despacho decrete una medida provisional que, si bien no corresponde exactamente a la solicitada en la demanda, sí está inmersa en ella y, en todo caso, puede ser ordenada de oficio por el juez de tutela, en virtud de las facultades previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.

Desde luego que las anteriores aseveraciones no constituyen prejuzgamiento, es decir, que no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar. Por lo anterior, además de que se reúnen los requisitos legales para la admisión, se dispondrá que, si aún no lo han hecho, Emssanar E.P.S. y el Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E., con carácter urgente, y en un término no mayor a 12 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, adelanten las gestiones pertinentes para se haga efectiva la remisión del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo para valoración y manejo por cirugía de tórax, a fin de que se continúe, sin dilaciones, con la prestación del tratamiento ordenado por los médicos especialistas a cargo.

Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por la señora Gloria Inés Acevedo Rojas, como agente oficiosa del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo, contra Emssanar E.P.S. y el Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actora: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 8 SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese por el medio más expedito, al representante legal de Emssanar E.P.S. y al gerente del Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretenda hacer valer.

TERCERO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.

CUARTO. Ordenar, como medida provisional —si aún no lo han hecho—, a Emssanar E.P.S. y al Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E., que, con carácter urgente y en un término no mayor a 12 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, adelanten las gestiones pertinentes para se haga efectiva la remisión del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo para valoración y manejo por cirugía de tórax.

QUINTO. Comunicar esta decisión a la señora Gloria Inés Acevedo Rojas a quien se reconoce como agente oficiosa del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo.

SEXTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.