CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 25000-23-42-000-2017-03858-02 Número interno: 0594 - 2020 Demandante: Marco Elías Arévalo Rozo Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia expedida el día 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Marco Elías Arévalo Rozo en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 9 de agosto de 2018, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución N° 6665 del 30 de noviembre de 2015 y la nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo negativo, que no acceden a la petición del actor formulada el 12 de noviembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: TERCERA: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENE a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a reconocer y pagar a favor del señor MARCO ELÍAS ARÉVALO ROZO, el 30% del Salario Básico, para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico, partir del 1 de enero de 1993 hasta el 26 de noviembre de 2003, con todas sus consecuencias jurídicas, de conformidad con la ley 4 de 1992… CUARTA: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENE a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, la liquidación de lo adeudado que es el 30% de las prestaciones sociales, desde el 1 de enero de 1993 hasta el 26 de noviembre de 2003.

La demanda también solicitó indexar los valores debidos, el pago de intereses corrientes y moratorios y que se condene en costas a la demandada. La contestación de la demanda La entidad demandada contesta la demanda y se opone a las pretensiones. Anota que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.

Propone las excepciones de integración del litisconsorcio necesario, la prescripción, la ausencia de causa petendi y la innominada. La intervención del Ministerio Público El Ministerio Público intervino en el proceso por medio de la Procuraduría Vigésimo Primera Judicial II para Asuntos Administrativos y solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del día 30 de septiembre de 2019, decidió declarar no probadas las excepciones, estarse al precedente judicial, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y:

CUARTO: Condénase a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a reconocer y pagar a MARCO ELÍAS ARÉVALO ROZO, retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales… QUINTO: En consecuencia, la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante el pago integral del salario incluyendo el 30% adeudado… La sentencia también dispuso actualizar los valores a pagar, el pago de intereses comerciales moratorios y se abstuvo de condenar en costas.

La sentencia tuvo una aclaración de voto, para anotar que la prima especial de servicios no constituye factor salarial, pero ello no incidió en la parte resolutiva. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia reiteró los argumentos esgrimidos en sus alegatos defensivos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. Impedimento de uno de los conjueces de la sala Una vez registrado el proyecto de fallo, el Conjuez Dr. Héctor Santaella Quintero ha manifestado que se encuentra incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 6 del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, cuyo tenor literal es el siguiente: "6.

Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado". Causal de impedimento que fundamenta en la existencia de un pleito pendiente que en su condición de ex funcionario de la rama Judicial adelanta contra la Dirección Ejecutiva de Administración judicial y en la cual pretende que se le reconozca la prima especial como adición al salario que devengó y se ordene la reliquidación de sus prestaciones sociales.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 131 del CPACA, corresponde a esta Sala decidir de plano sobre la legalidad del impedimento manifestado. El numeral 6 del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, prevé que el Juez se encuentra impedido cuando existe un pleito pendiente entre él y cualquiera de las partes y en el presente caso es evidente la existencia de un pleito pendiente entre el Conjuez Dr, Héctor Santaella Quintero y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que es la entidad demandada en el presente proceso, por lo tanto se declara fundado el impedimento manifestado y como no se afecta el quórum decisorio no se ordenará sorteo de conjuez.

El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Marco Elías Arévalo Rozo al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar desde este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Ahora bien, como el actor cuando se retiró desempeñaba el cargo de Magistrado de Tribunal, él debía gozar de la bonificación por compensación, que para el año 2003 estaba vigente, pues se había anulado la norma que la había derogado, como se aprecia en el siguiente cuadro: Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Marco Elías Arévalo Rozo: Que se desempeñó en el cargo de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá desde el 28 de febrero de 1991 al 26 de noviembre de 2003.

Que percibió la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tendría derecho, ya que la Administración le restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales. Que el día 12 de noviembre de 2014 solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa.

De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, Marco Elías Arévalo Rozo tendría derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Segundo, Marco Elías Arévalo Rozo tendría derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

Tercero, sin embargo, observa la Sala que sus derechos prescribieron el día 12 de noviembre de 2011, fecha tres años anterior a la presentación del derecho de petición que interrumpió la prescripción, el cual fue radicado en la DEAJ el día 12 de noviembre de 2014. Como anota la Sentencia de Unificación arriba citada, “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás”.

Como el accionante se retiró del servicio en el año 2003, o sea 8 antes de la prescripción, él ya no tiene derecho a reclamar reliquidación alguna. Por otra parte, es irrelevante en este caso el hecho de que la demanda invoque la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 29 de abril de 2014, proferida en el expediente N° 1686-07, M.P. Dra. María Carolina Rodríguez, porque ella no configura el inicio del conteo del término de prescripción. Como se indicó anteriormente (ver cita número 14), “esta sentencia se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores”. Y además en la sentencia de primera instancia se hace alusión, para desechar la prescripción, a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 18 de mayo de 2016, M.P. Dr. Jorge Iván Acuña, en la cual se afirma, para el caso de la bonificación por compensación (que es diferente), como durante los años anteriores a la anulación del Decreto 4040 de 2003 (el 28 de enero de 2012) el derecho no era exigible, entonces la prescripción no iniciaba su conteo.

Pero observa la Sala que esta última sentencia no aplica en el presente caso para efectos de establecer el comienzo del conteo de la prescripción trienal, porque aquí la demanda en sus pretensiones solicita “reconocer y pagar a favor del señor MARCO ELÍAS ARÉVALO ROZO, el 30% del Salario Básico, para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico”.

Expresado en otras palabras, aquí no se trata de la bonificación por compensación (tema que ciertamente conoció un período de gracia por la coexistencia de dos regímenes entre 2004 y 2012) sino de la prima especial de servicios, cuya forma de contar la prescripción fue establecida en la Sentencia de Unificación arriba citada, del 2 de septiembre de 2019.

Ahora bien, el accionante se retiró en el año 2003 y para esa fecha estaba vigente el Decreto 610 de 1998, como se aprecia en el cuadro expuesto (vid supra), de suerte que él debía estar gozando de la bonificación por compensación, que es un régimen mucho más favorable que la prima especial de servicios, y que la subsume. Hay que recordar que la bonificación por compensación equivale al 80% de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte, el cual tiene un régimen salarial y prestacional igual al de los congresistas de la República.

Y, como lo ha establecido esta Corporación, no es que la parte demandante carezca del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tiene, sino que el pago de dicha prima en principio está comprendido dentro del pago de la bonificación por compensación. En efecto, de volverse a reconocer esta prima especial, se podría llegar al caso en que un magistrado de tribunal llegase a devengar hasta un 110% de lo que recibe un magistrado de Alta Corte, lo cual no es acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4 de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado social de derecho y le da sentido a la dignidad humana.

Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abría otra, pero en sentido contrario. En otras palabras, “el 80% es un piso y un techo”: un magistrado de tribunal no debe devengar ni un peso menos ni un peso más del equivalente al 80% del ingreso que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte, el cual a su vez tiene derecho a recibir el 100% de lo que por todo concepto recibe un congresista de la República.

Por lo anterior, se revocará la sentencia del a quo y se negarán las pretensiones de la demanda. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el conjuez Dr. Héctor Santaella Quintero para conocer del presente proceso y, como consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.. SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el día 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por Marco Elías Arévalo Rozo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- NO CONDENAR en costas.

CUARTO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Impedido GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA