Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante JORGE ELIECER CUERVO CUERVO Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales. Tutela contra sentencia de tutela. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 23 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Eliecer Cuervo Cuervo en contra de las sentencias proferidas el 17 de junio de 2021 y el 23 de julio de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente, según lo explicado en la parte motiva”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 12 de agosto de 20211, el señor Jorge Eliecer Cuervo Cuervo, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6 y el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA Declarar que las declaratorias (sic) de cosa juzgada constitucional y temeridad hechas por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama y Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala 6 en Tutela 15238-33-33-001-2021-00073-00/01- carecen de VERDAD en cuanto desconocieron: 1.1.

Los requerimientos o requisitos señalados por la honorable Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2001 para que se configure la identidad de objeto como lo es la identidad de pretensión material o sustantiva (derecho subjetivo que hace para satisfacer el cumplimiento de una obligación, pretensión va dirigida contra el demandado pues se trata de imponerle o hacer que cumpla una prestación (pagar una suma de dinero); la cual por su fórmula liquidatoria (aceptada por las tres (3) jurisdicciones), cuya resultante varía automáticamente por el índice final según prestación y formula aplicable en (ii) 1 Fecha del correo electrónico enviado al buzón de correo de la Secretaría General de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías, (ii) su variante (meses trascurridos) en los intereses legales de cesantías no pagadas, y (iii) liquidación de sanción moratoria (que varía día a día). 1.2.

Que para que se configure la identidad jurídica de parte, se requería la concurrencia del ministerio de defensa nacional (que nunca ha concurrido a los procesos de tutela) o en su defecto o delegación mediante poder (prueba omitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama). 1.3. Que la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad de partes;

(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista (sentencia SU 168 de 2017); concurrencia que obviamente debe probarse y no solamente citarse como lo hicieron Juzgado y Tribunal. SEGUNDA Declarar que El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DUITAMA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ- en Proceso de Tutela 15238-33-33-001-2021- 00073- 00/01 actuaron de manera contraria a los principios consagrados en los artículos 1, 2 del ordenamiento jurídico Superior y lo que como Autoridades Judiciales les impone el Artículo 230 Constitucional, favoreciendo de manera ilegítima al Ministerio de Defensa Nacional en el ilegal despojo de derechos en materia prestacional y con afectación en la cuantía de mi asignación de retiro (equivalente a una pensión de vejez según sentencia C-432 de 2004) violando de tal manera mis derechos constitucionales al DEBIDO PROCESO y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

TERCERA Declarar que el suscrito no es responsable de que gracias a su ilegal e inconstitucional proceder y a providencias judiciales contrarias a la constitución y la ley, el monto de mis pretensiones materiales o sustantivas (que están fundadas, sustentadas y liquidadas conforme a la ley) se le incremente al Ministerio de Defensa Nacional mes a mes en Cesantías e intereses a las Cesantías por la variación del INDICE FINAL y día a día en la sanción moratoria por lo Dispuesto en la Ley 244 de 1995.

CUARTA Declarar que: los suboficiales de las Fuerzas militares como el suscrito, también somos Colombianos y no tenemos por qué ser discriminados y perseguidos judicialmente para despojarnos de nuestros derechos en materia prestacional y pensional y hasta de nuestros de derechos constitucionales fundamentales como el debido proceso y tutela judicial efectiva, como en el caso concreto lo hicieron el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DUITAMA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ- SALA 6, y en concordancia REVOCAR sus decisiones, por ser claramente violatorias de los principios constitucionales.

QUINTA TUTELAR mis derechos constitucionales fundamentales al DEBIDO PROCESO y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama y Tribunal Administrativo de Boyacá-, y en Concordancia, ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, que en el término de 48 horas proceda a: 5.1. Dar cumplimiento al artículo 162 de Decreto 089 de 1984 y en concordancia con lo expresado con dicho Artículo “Computar y Liquidar para Efectos de Asignación de Retiro y demás Prestaciones Sociales” como dobles los 6 años, 8 meses y 9 días correspondientes a las declaratorias de Estado de Sitio efectuadas mediante Decretos 1249 de 1975 y 2131 de 1976. 5.2.

Pagar debidamente indexados desde octubre 11 de 1986, los $413.562 dejados de liquidar por concepto de cesantías y aplicando la formula R=RH x índice final / índice inicial 5.3. Pagar debidamente indexados desde octubre 11 de 1986 los intereses legales mensuales (1%) de las cesantías dejadas de liquidar y pagar ($ 4.135,62), y aplicando la siguiente formula.

R=RH x índice final / índice inicial x número de meses transcurridos Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.4. Cancelar desde agosto 23 de 2007, como sanción moratoria (Ley 244 de 1995) el valor de $ 117.056 diarios por la no liquidación de cesantías conforme a petición de junio 12 de 2007 ante el MDN. 5.5.

Cancelar desde junio 22 de 2012 como sanción moratoria (Ley 244 de 1995) el valor de $ 201.699 diarios por la no liquidación de cesantías conforme al petición de abril 10 de 2012 ante el MDN. 5.6. Revisar las liquidaciones de prima de servicio anual, prima de navidad, vacaciones no disfrutadas y prima vacacional, las cuales debieron ser liquidadas sobre las partidas certificadas por la Fuerza Aérea.

SEXTA Declarar que el suscrito como colombiano con derechos tiene el legítimo derecho a que antes de morirme la justicia ordene y el Ministerio de Defensa me pague lo que me debe por concepto de prestaciones sociales”. 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Jorge Eliecer Cuervo Cuervo prestó sus servicios en las Fuerzas Militares, sin embargo, consideró que la liquidación de sus prestaciones desconoció: (i) tiempos dobles para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales y (ii) las partidas computables que debían tenerse en cuenta para el reconocimiento de cesantías, así como la correcta asignación porcentual de la prima de actividad como partida computable. 2.2.

Sostuvo el actor que agotó la vía gubernativa ante la administración el 12 de junio de 2007 y 10 de abril de 2012 y que agotó la vía judicial ordinaria a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3. Jorge Eliecer Cuervo Cuervo, accionante, presentó acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad jurídica y en consecuencia, pidió se ordenara el cómputo de tiempos dobles en cumplimiento del artículo 162 del Decreto 089 de 1984, así como también el pago de las cesantías e intereses a las cesantías dejados de percibir, la sanción moratoria y la liquidación de sus prestaciones sociales conforme las partidas certificadas por la Fuerza Aérea. 2.4.

En primera instancia conoció el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama el proceso de tutela con radicación Nro. 15238-33-33-002-2021-00073-00 y en sentencia del 17 de junio de 2021, declaró improcedente la acción. Consideró el juzgado que el actor había presentado acciones de tutela con identidad de partes, pretensiones y derechos presuntamente vulnerados, de las que tuvieron conocimiento los Juzgados Primero y Tercero Administrativos del Circuito Judicial de Duitama (procesos de tutela Nros. 15238-33-33-003- 2020-00046-00 y 15238-33-33-001-2020-00041-00, respectivamente) y que compartían los mismos supuestos señalados por el actor en la acción de tutela.

De igual forma encontró que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6, en sentencia de segunda instancia del 30 de junio de 2020 proferida en el proceso con radicado No. 2020-00046, realizó el estudio de 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acciones de tutela presentadas por el señor Jorge Eliecer Cuervo Cuervo, que contaban con las mismas características y que fueron presentadas por el hoy accionante, en busca de la protección de los derechos que se reclamaban en el caso bajo estudio, de manera que para el juzgado se trató de una conducta temeraria por parte del tutelante. 2.5.

La decisión se impugnó por el señor Cuervo Cuervo y correspondió conocer al Tribunal Administrativo de Boyacá que, en sentencia del 23 de julio de 2021, notificada por correo electrónico el 26 de julio de 2021, confirmó la decisión de primera instancia. Luego de hacer un estudio de las acciones de tutela que el accionante interpuso, encontró que se configuraba el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional, pues que estaba acreditada la identidad de causa, objeto y partes entre la presente acción de tutela y las previamente conocidas y resueltas por los Juzgados Primero y Tercero Administrativos del Circuito Judicial de Duitama, que no habían sido seleccionadas para revisión por parte de la Corte Constitucional.

Además, que verificada la parte resolutiva de las sentencias de tutela previamente resueltas por los mismos hechos, se advertía que se exhortaba o prevenía al actor Jorge Eliecer cuervo Cuervo para que se abstuviera de presentar acciones de tutela con base en los mismos hechos, fundamentos y pretensiones, pero que pese a ello el accionante había hecho caso omiso, pretendiendo de manera reiterativa reabrir el debate de decisiones judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad, haciendo uso desmedido e injustificado de la acción de tutela en detrimento de los principios de buena fe y de economía procesal, razón por la cual, era evidente la temeridad en la presente acción de tutela. 3.

Fundamentos de la acción El accionante cuestionó las sentencias del 17 de junio y del 23 de julio ambas de 2021, emitidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6, respectivamente, dentro del proceso de tutela con radicación Nro. 15238-33-33-002-2021-00073-00/01. Los argumentos que presentó, en síntesis, fueron los siguientes: Sostuvo que la presente acción cumplía no solo con los requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial, sino también con la procedencia excepcional de tutela contra providencias de tutela, en la medida que: (i) No existía identidad fáctica, ni de partes, ni de objeto entre la acción de tutela con radicación Nro. 15238-33-33-002-2021-00073-00/01 y la presente acción de tutela, lo que implicaba la ausencia de cosa juzgada constitucional.

(ii) En su sentir, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en fraude “al Actuar de manera Contraria a los Principios consagrados en Artículos 1, 2,4 y 5 del Ordenamiento Jurídico Superior al Declarar una Cosa Juzgada Constitucional Y Temeridad Inexistentes a la Luz de lo Expresado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-774 de 2001 sobre Cosa Juzgada Constitucional, Auto 265 y sentencia SU168 de 2017 sobre Temeridad”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hizo un extenso recuento de lo que ha solicitado en las distintas tutelas que ha presentado y negó la existencia de una actitud temeraria o de mala fe. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1.

En auto del 18 de agosto de 2021, el juez de tutela de primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar las partes accionante y accionada e igualmente, dispuso la vinculación como tercero con interés de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). 4.2. El Juzgado Segundo Administrativo de Duitama, rindió informe en el que sostuvo que la sentencia de primera instancia emitida dentro del proceso de tutela 2021-00073-00, se sustentó en razones fácticas y jurídicas y se fundamentó en las normas y jurisprudencia que regulan la materia.

Además, anunció que la decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y concluyó que no estaban configurados los presupuestos de procedencia de tutela contra providencia judicial exigidos por la Corte Constitucional. 4.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6, indicó que la decisión objeto de cuestionamiento explicó de manera suficiente las razones por las que se configuraba la cosa juzgada constitucional y la temeridad, advirtiendo que en distintos procesos de tutela se ha exhortado al actor para que se abstenga de presentar tutelas por los mismos hechos y en busca de lo mismo, pero que ha hecho caso omiso a los requerimientos de los jueces.

Relacionó los procesos de tutela que se han tramitado por lo mismo ante los juzgados administrativos de Duitama y ante el Tribunal Administrativo de Boyacá y consideró que si bien puede acceder a la administración de justicia, esto no obedece a un uso desmedido del aparato judicial. En consecuencia, pidió que se desestimaran las pretensiones de la presente acción de tutela. 4.4.

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama, manifestó que en virtud de la comunicación recibida por ese despacho judicial a través del correo electrónico y dirigido al Juzgado Segundo Administrativo de Duitama, si bien no era accionado ni estaba vinculado a la presente acción, informó que conoció de la acción de tutela 15238-31-03-002-2021-00061-00 instaurada por el señor Jorge Eliecer Cuervo Cuervo contra la Caja de Retiro de Fuerzas Militares “CREMIL”, admitida por auto de fecha 9 de julio de 2021 y que, ese mismo día el accionante desistió de la solicitud de tutela, desistimiento que fue aceptado a través de auto de fecha 12 de julio de 2021, habiéndose ordenado el archivo de la actuación. 4.5.

La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, manifestó que las decisiones cuestionadas fueron producto del análisis y aplicación de las normas y jurisprudencia aplicables y que, en ese orden, existía cosa juzgada en relación con el tema. En punto a la vinculación de la caja a la presente acción, consideró que no le asistía legitimación en la causa por pasiva, al estar dirigida la acción de tutela contra providencias emitidas por autoridades judiciales en la respectiva instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Providencia impugnada En sentencia del 23 de septiembre de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado, declaró improcedente la presente acción de tutela. Indicó la providencia de tutela de primera instancia, que la parte actora no demostró de manera clara y suficiente que las decisiones adoptadas hubieran sido producto de una situación de fraude, ya que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para la configuración de la cosa juzgada fraudulenta era necesario estar en presencia de un proceso que formalmente había cumplido con todos los requisitos procesales “pero que materializa, en esencia, un negocio jurídico fraudulento a través de medios procesales, e implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”.

De este modo, concluyó que el actor no alegó ni acreditó que los fallos de tutela se hubieran adoptados con fines ilegales y, además, de manera intencional, o que las autoridades judiciales incurrieran en fraude a la ley, que por el contrario, para sustentarlo, el señor Cuervo se limitó a indicar, sin argumento adicional tendiente a fundamentar el fraude, que las decisiones de tutela transgredieron los principios previstos por los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Constitución Política al declarar la cosa juzgada y temeridad que estimó eran inexistentes, pero que en realidad lo que el accionante pretendía era controvertir lo decidido en las sentencias por no estar de acuerdo con lo allí resuelto, sin que dicha circunstancia pudiera configurarse en motivo de fraude. 6.

Impugnación El accionante, impugnó la decisión de primera instancia. Inició diciendo que todos los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado debieron declararse impedidos por estar configurada la causal contemplado en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal “por ser contraria a los Principios Constitucionales consagrados en los Artículos 1,2, 4 y 5 de la Carta Política, y lo que la Carta Magna le impone a los jueces en su Artículo 230, decisión que vulnera al suscrito, mi Derecho Constitucional Fundamental al Debido Proceso y tutela judicial efectiva”.

Dijo que la mencionada sección profirió sentencia en los procesos de tutela 11001031500020200161100 y 11001031500020190341200. Luego pasó a referirse al caso concreto y reiteró que la tutela contra providencia de tutela estaba sustentada en que las providencias eran constitutivas de fraude y que era claro que los fallos de tutela cuestionados habían sido proferidos con dolo y mala fe al declararse la cosa juzgada constitucional y la temeridad, ambas situaciones inexistentes.

Citó la sentencia T-073 de 2019 para ilustrar la forma en que podía entenderse que un comportamiento podría catalogarse como fraudulento. Consideró que los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá debieron declararse impedidos al haber confirmado otra decisión “contraria a la constitución y la ley”. Dijo que el comportamiento fraudulento era aquel contrario a los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Constitución Política y a lo que el artículo 230 constitucional les imponía a los jueces y magistrados de la república; aseguró que, en su caso, se le había despojado de su derecho a los tiempos dobles para efectos de asignación de retiro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y demás prestaciones sociales como las cesantías, así como de las partidas computables para cesantías y asignación de retiro.

Por último, solicitó se declararan impedidos todos los magistrados del Consejo de Estado que hubieran conformado salas para conocer del caso en el que se “despojó de sus derechos de tiempos dobles para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales”, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, a excepción de la magistrada ponente de la presente decisión, doctora Myriam Stella Gutiérrez Argüello “que no ha participado en decisiones contrarias a la constitución y la ley en mi contra”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Aspecto previo De manera previa, advierte la Sala que la parte actora manifestó en el escrito de impugnación que debían declararse impedidos todos los magistrados del Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, con excepción de la magistrada ponente dentro del presente asunto.

Al respecto, debe indicarse al actor que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 19916, en ningún caso es procedente la recusación dentro del trámite de las acciones de tutela, de manera que no hay lugar a pronunciarse en relación con la manifestación hecha en este sentido por el tutelante. 4. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 4.1.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, encuentra la Sala que el señor Jorge Eliecer Cuervo Cuervo pretende que se dejen sin efectos las decisiones emitidas dentro de la acción de tutela Nro. 15238-33-33-002-2021-00073- 00/01 tanto por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama quien emitió la decisión de primera instancia el 17 de junio de 2021, como por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6, que en providencia del 23 de julio de 2021 resolvió la impugnación presentada por el actor contra la decisión del juzgado.

Advierte la Sala que el análisis se hará únicamente en relación con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6 el 23 de julio de 2021, en la medida que la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Duitama pudo ser controvertida, como en efecto ocurrió, a través de la impugnación presentada en su momento y la decisión de cierre del Tribunal fue la que en definitiva resolvió en asunto dentro del mencionado proceso de tutela 2021-00073-00/01. 4.2.

Precisado lo anterior y teniendo en cuenta que se cuestiona la sentencia de tutela del 23 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6, que confirmó la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama en el proceso de tutela Nro. 15238-33-33-002-2021-00073-00/01, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas en el trámite de otra acción de idéntica naturaleza. 6 “Articulo 39.

Recusación. En ningún caso será procedente la recusación”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de tutela. Lineamientos de la jurisprudencia constitucional.

Análisis del caso concreto 5.1. Uno de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, consiste en que la providencia que se reprocha no sea una decisión de tutela. La razón de ser de este requerimiento es evitar que una y otra vez se interpongan acciones de tutela que no permitan cerrar definitivamente un asunto, en detrimento de la seguridad jurídica.

No obstante, la Corte Constitucional unificó su criterio frente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias o actuaciones de los jueces de tutela en la sentencia SU–627 de 20157, para lo cual, indicó que para iniciar este análisis el interesado debía identificar si la acción de tutela se interponía contra (i) una sentencia de tutela; o (ii) contra una actuación previa o posterior a aquella providencia. En caso de que interponga contra una sentencia proferida por el juez de tutela, la regla general, es la improcedencia y no admite excepción si la providencia fue emitida por la Corte Constitucional, pero si fue proferida por otro juez de la República la acción de amparo puede proceder de manera excepcional si además de los requisitos generales de procedibilidad, se acredita que: a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; b) Se demuestre de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la sentencia fue producto de una situación de fraude (cometida por una de las partes, por las dos o, incluso, con anuencia del juez); c) No exista otro mecanismo judicial eficaz para conjurar la situación Frente al fraude como causal de procedencia de la acción de amparo contra sentencias de tutela, la Corte Constitucional en la Sentencia T-218 de 2012 explicó que “el principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez”. 5.2.

Lo primero que cabe advertir en el caso propuesto, es que la decisión que se cuestiona es una sentencia de tutela proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6 dentro del proceso constitucional Nro. 15238-33-33-002-2021-00073-00/01, lo que, en principio, de acuerdo con las reglas de procedencia de la acción de tutela, la hace improcedente.

Ahora bien, de acuerdo con el precedente jurisprudencial de unificación de la Corte Constitucional, referente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela, advierte la Sala que no se cumple con ninguno de los escenarios que la jurisprudencia propone. 5.3. A esta conclusión se llega luego de verificar los argumentos que presenta y que se dirigen es a manifestar su desacuerdo con la decisión proferida por el 7 Con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal al resolver la impugnación presentada por el mismo actor en ese trámite constitucional, pues asegura que su actuar no es temerario y por el contrario, insiste en que está siendo despojado de los derechos prestacionales que le asisten en relación con el reconocimiento de tiempos dobles y su incidencia en la asignación de retiro, así como otros aspectos de orden prestacional a los que dice tener derecho y de manera general, indica que se ha configurado un fraude en las decisiones tanto del juzgado como del tribunal proferidas en la acción de tutela Nro. 2021-00073-00/01, por lo que resulta procedente la tutela contra decisiones proferidas dentro de un trámite de tutela.

De la lectura al fallo de tutela emitido por el Tribunal, evidencia la Sala un análisis de la situación presentada en relación no solo con la temeridad, aspecto frente al que manifestó estar de acuerdo con el juez de tutela de primera instancia, sino también en relación con la cosa juzgada constitucional con respecto a la que hizo un análisis y encontró que también se configuraba en el presente caso.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal hizo un análisis en relación con los dos aspectos mencionados: en relación con la temeridad y la existencia de cosa juzgada constitucional, hizo el siguiente estudio: “Ahora bien, al realizar el estudio del caso concreto, es pertinente recordar que el accionante en su escrito de impugnación sostuvo que la Juez de primera instancia no realizó una comparación entre la presente acción y las acciones de tutela con radicados 15238333300320200004600 y 15238333300120200004100, afirmación que carece de veracidad, pues si bien en el cuadro comparativo ilustrado en el fallo de primera instancia se enunciaron los aspectos relacionados con la fecha de presentación, partes, derechos invocados, pretensiones y fecha de contenido de los fallos de las dos acciones de tutela referidas, lo cierto es que los aspectos relacionados con la presente acción, habían sido referidos previamente en el acápite de antecedentes, lo cual permitía sin ninguna dificultad, realizar el estudio relativo a la existencia de cosa juzgada y temeridad.

(…) Examinado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que, en las tres acciones de tutela (la presente acción, y las acciones de tutela con radicados 15238333300320200004600 y 15238333300120200004100) fungió como accionante el señor JORGE ELIECER CUERVO CUERVO y como accionado el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, circunstancia que denota la identidad de partes tanto por activa como por pasiva.

En este punto es importante precisar que para que haya identidad de partes no se exige que la entidad accionada haya concurrido al proceso dando contestación a la demanda o interviniendo en las diferentes etapas procesales, sino que haya coincidencia de los extremos procesales, tanto por activa como por pasiva, como ocurrió en el presente caso.

Ahora bien, en lo relacionado con la identidad de objeto, se tiene que hace referencia a que “las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental”. Al respecto, el impugnante no presentó ningún reparo en cuanto a la identidad de los derechos fundamentales sobre los cuales solicitó el amparo tutelar, teniendo en cuenta que en las tres acciones de tutela que se comparan, el accionante pidió que se tutelaran sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana”.

Luego de hacer un cuadro comparativo de las pretensiones de las acciones de tutela presentadas con anterioridad y la acción de tutela 2021-00073-00/01, el tribunal arribó a la siguiente conclusión: “De lo anteriormente expuesto, colige la Sala que se corrobora la identidad de objeto, pues lo pretendido por el accionante, aunque con algunos cambios en la redacción, Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como lo señaló la juez de primera instancia, es obtener por parte de la entidad accionada, la reliquidación de su asignación de retiro y de sus prestaciones sociales con ocasión del reconocimiento del “tiempo doble” de servicio derivado de las declaratorias de estado de sitio mediante Decretos 1249 de 1975 y 2131 de 1976.

Así mismo, se evidencia identidad en los hechos en que se fundan las tres acciones de tutela (situación que no fue controvertida por el accionante como se indicó en precedencia) y pese a la variación en la redacción, no varió el petitum entre la una y las otras, por lo que no existe una situación nueva que permita modificar lo ya decidido de manera previa.

(…) Encuentra la Sala que en el sub examine se configura el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional, como quiera que aunado a la triple identidad (causa, objeto, y partes) entre esta acción de tutela y las previamente conocidas y resueltas por los Juzgados Primero y Tercero Administrativos del Circuito Judicial de Duitama, las acciones primigenias no fueron seleccionadas para revisión por parte de la Corte Constitucional.

Por otra parte, al realizar el juicio subjetivo de temeridad, una vez verificada la triple identidad, es pertinente determinar que no exista justificación en la presentación de la nueva demanda, la existencia de actuar doloso y de mala fe del accionante. Es así que, de entrada, la Sala evidencia que en la parte resolutiva del fallo proferido el 7 de mayo de 2020 en primera instancia dentro del proceso con radicado 15238333300320200004600, en el numeral segundo se dispuso: “SEGUNDO. - PREVENIR POR ULTIMA VEZ al señor JORGE ELIECER CUERVO CUERVO para que en ningún caso vuelva a presentar acciones de tutela por los mismos hechos y fundamentos, so pena de ser sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, y en los artículos 80 y 81 del Código General del Proceso”.

A su vez, en la parte resolutiva del fallo proferido el 2 de junio de 2020 en primera instancia dentro del proceso con radicado 15238333300120200004100, en el numeral segundo se dispuso: “SEGUNDO. -EXHORTAR al señor JORGE ELIECER CUERVO CUERVO para que en lo sucesivo se abstenga de presentar simultáneamente varias acciones de tutela por los mismos hechos, con base en iguales fundamentos, y con las mismas o similares pretensiones, so pena de ser sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, y en los artículos 80 y 81 del Código General del Proceso.” Lo señalado, permite constatar que a pesar que en diferentes ocasiones se ha exhortado o prevenido al señor CUERVO CUERVO para que se abstenga de presentar acciones de tutela con base en los mismos hechos, fundamentos y pretensiones, el accionante ha hecho caso omiso, pretendiendo de manera reiterativa reabrir el debate de decisiones judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad, haciendo uso desmedido e injustificado de la acción de tutela en detrimento de los principios de buena fe y de economía procesal, razón por la cual, es evidente la temeridad en la presente acción de tutela”. 5.4.

De este modo, surge claro para la Sala que el actor no comparte la valoración hecha por el tribunal en su sentencia y lo que hace tanto en la demanda de tutela como en el escrito de impugnación, es referirse al fraude que dijo haberse cometido por la autoridad judicial accionada pero que en realidad obedece es a su inconformidad en relación con la decisión de instancia que consideró “injusta” al ser “despojado de sus derechos” y concluir que se trató no solo de una acción temeraria sino de estar configurada la cosa juzgada constitucional, aspectos que no definen un actuar doloso o fraudulento por parte del juez que decidió el proceso, y que atente contra el principio de justicia material, sino que obedecen al estudio del juez de tutela que encontró un uso desmedido de este mecanismo constitucional al presentar sucesivas acciones de tutela en busca de lo mismo.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05319-01 Demandante: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, el accionante no aportó prueba suficiente para que se acredite el principio de fraus omnia corrumpit, y en este tipo de casos lo que corresponde probar al interesado es la situación de fraude que permita el análisis excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza.

Se reitera, se trata de una inconformidad con la decisión del Tribunal y se tiene que las meras apreciaciones del demandante no constituyen conductas o fraudes atribuibles a la autoridad judicial. 5.5. De esta manera, para la Sala, se advierte una decisión fundamentada en la situación fáctica presentada dentro del trámite de tutela y del análisis integral de la situación que permitió concluir al juez constitucional que debía ser confirmado el fallo de tutela de primera instancia al tratarse de una acción temeraria y donde se configuró la cosa juzgada constitucional. 6.

Conclusión Por las razones que han quedado expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la presente acción, por tratarse de una tutela contra una sentencia proferida en un proceso de tutela que no cumple los requisitos generales de procedencia, y además por no acreditar alguna de las causales de procedencia excepcional, según los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU–627 de 2015.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Primera, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO