w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: CONCEPCIÓN ALBAÑIL DE ARIAS, MIGUEL ÁNGEL ARIAS ALBAÑIL, MARCELA LUDMILA ARIAS ALBAÑIL, GIOVANA ARIAS ALBAÑIL, GIPSY MABEL ARIAS ALBAÑIL, RAFAEL ANDRÉS ARIAS ALBAÑIL Y DIEGO FERNANDO ARIAS ALBAÑIL. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP) 1.

Temas: Reliquidación de pensión post mortem. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en contra de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D 2 que negó las súplicas de la demanda instaurada por los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Concepción Albañil de Arias, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovana Arias Albañil, Gipsy Mabel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil y Diego Fernando Arias Albañil, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP).

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 3. 2.1.1. Pretensiones. Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el 1 En adelante UGPP 2 Con ponencia del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. 3 Folios 114 a 179. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 4, los demandantes solicitaron la declaración de nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: • Resolución No. 15799 del 9 de agosto de 2004, mediante la cual CAJANAL le reconoció al señor Miguel María Arias Sanabria (q.e.p.d.), pens ión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de mayo de 1994 y el 30 de abril de 2004, conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.272.985, a partir del 1° de may o de 2004, pero condicionada a demostrar el retiro definitiv o del servicio. • Resolución No. 19161 del 17 septiembre de 2004 por medio de la cual CAJ ANAL resolvió el recurso de reposic ión presentado contra la anterior resolución y la confirmó en todas sus partes. • Resolución No. 004983 del 6 de febrero de 2006, a través de la cual CAJANAL reliquidó la pensión de jubilación del señor Miguel María Arias Sanabria, por retiro definitivo del servicio y elev ó la cuantía a $2.458.966, efectiva a partir del 1° de febrero de 2005. • Resolución No. 06558 del 31 de Julio de 2006 que res olvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. • Resolución No. 000746 del 31 de mayo de 2007, a través de la cual en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juz gado Cuarenta y Siete (47) penal del Circuito de Bogotá, reliquidó la mesada pensional del señor Miguel María Arias Sanabria, con el 75% del promedio de lo realmente devengado en el exterior durante el tiempo que le hacía falta para consolidar el status jurídic o de pensionado, es decir, entre el 13 de enero de 1996 y el 30 de enero de 2005, en cuantía de $4.443.932, con efectividad a partir del 1° de febrero de 2005. • Resolución RDP 054887 del 3 de diciembre de 2013, mediante la cual la UGPP le negó a los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil, Diego Francisco Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovana Arias Albañil y G ipsy Mabel Arias Albañil, en calidad de hijos del señor Miguel María Arias Sanabria (q.e.p.d.), el pago de las diferencias de las mesadas pens i onales causadas y no cobradas con ocasión del fallecimiento del señor Arias Sanabria, por cuanto no allegaron copia auténtica de la escritura pública o de la sentencia ejecutoriada de la sucesión donde se indicara la partida correspondiente a la hijuela sobre lo pretendido con ocasión de la pensión de jubilación que percibía el causante y, también, porque no aportaron el registro civil de defunc ión de la titular del derecho, es dec ir, de la señora Concepción Albañil de Arias. 4 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 • Resolución RDP 000115 del 3 de enero de 2014 que desató desfavorablemente el recurso de reposición formulado contra la anterior decisión y en consecuencia la confirmó. • Resolución RDP 001166 del 15 de enero de 2014, por la cual, la UGPP resolvió negativamente el recurso de apelac ión contra la Resolución RDP 054887 del 3 de diciembre de 2013. • Resolución RDP 005664 del 19 de febrero de 2014, por medio de la cual, la UGPP le negó a los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil, Diego Francisco Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith G iovana Arias Albañil y Gipsy Mabel Arias Albañil, la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem, porque no demostraron la calidad de beneficiarios de la prestación solic itada, pues la señora Concepción Albañil de Arias, en calidad de cónyuge supérstite, era quien en la actualidad ostentaba la condición de beneficiaría de la pensión. • Resolución RDP 009313 del 18 de marzo de 2014, por la cual la UGPP resolvió el recurso de repos ición formulado contra la anterior resolución y decidió confirmarla. • Resolución RDP 011033 del 2 de abril de 2014, mediante la cual, la UGPP resolv ió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP 005664 del 19 de febrero de 2014 y la confirmó en todas y cada una de sus partes.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovana Arias Albañil, Gipsy Mabel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil y Diego Fernando Arias Albañil en calidad de hijos solicitaron se reliquide la mesada pensional desde el 1º de febrero de 2005 fecha en que se retiró del servicio hasta el 3 de octubre de 2008 cuando falleció el causante, con base en el promedio de lo realmente devengado en el exterior, esto es, desde el 26 de enero de 1995 hasta el 17 de junio de 1997 y desde el 26 de noviembre de 1998 hasta el 3 de febrero de 2003, teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta para adquirir su estatus pensional, es decir, entre el 13 de enero de 1996 hasta 30 de enero de 2005.

Asimismo, se reconozca y pague en partes iguales a cada un o de los hijos el valor que resulte de la misma, y de manera subsidiaria a favor de la señora Concepción Albañil de Arias como cónyuge supérstite. Deducir del monto que arroje la anterior liquidación el valor recibido en vida por el causante por concepto de pensión de jubilación desde su retiro definitivo del servicio hasta la fecha de su fallecimiento.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 De otra parte, la señora Concepción Albañil de Arias en calidad de cónyuge supérstite pidió la reliquidación de la pensión post mortem con inclusión de los salarios realmente devengados por el causante cuando se encontraba adscrito a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, esto es, entre el 26 de enero de 1995 hasta el 17 de junio de 1997 y desde el 26 de noviembre de 1998 hasta el 3 de febrero de 2003.

Igualmente, requirió se le reconozcan y paguen las diferencias causadas desde el 3 de octubre de 2008, entre las sumas reconocidas y el valor que arroje la nueva liquidación, así como los intereses corrientes causados, sumas debidamente actualizadas conforme al IPC; además de los intereses corrientes respecto de las diferencias de los valores adeudados, relacionados previamente. 2.1.2.

Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Miguel María Arias Sanabria laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores por más de veinte (20) años y cumplió el estatus jurídico de pensionado el 17 de abril de 2003, razón por la cual CAJANAL profirió la Resolución No. 15799 del 9 de agosto de 2004, mediante la cual reconoció pensión de jubilación con una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de mayo de 1994 y el 30 de abril de 2004, conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.272.985, a partir del 1° de mayo de 2004, pero condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 2.

Inconforme con la anterior decisión el causante interpuso recurso de reposición, que fue desatado desfavorablemente mediante la Resolución No.19161 del 17 septiembre de 2004. 3. El 8 de julio de 2005, el causante solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión de jubilación, por retiro definitivo del servicio, requerimiento que fue resuelto favorablemente, a través de la Resolución No. 004983 del 6 de febrero de 2006 en donde se elevó la cuantía a $2.458.966, efectiva a partir del 1° de febrero de 2005.

No obstante, el señor Arias Sanabria interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, el cual fue desatado negativamente por la entidad accionada por medio de la Resolución No. 06558 del 31 de julio de 2006. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 4.

CAJANAL en cumplimiento a un fallo de tutela preferido por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal (47) del Circuito de Bogotá profirió la Resolución No. 000746 del 31 de mayo de 2007, mediante la cual le reliquidó la prestación con un monto del 75% del promedio de lo realmente devengado en el exterior durante el tiempo que le hacía falta para consolidar el status jurídico de pensionado, es decir, entre el 13 de enero de 1996 y el 30 de enero de 2005, en cuantía de $4.443.932, a partir del 1° de febrero de 2005. 5.

Con posterioridad, esto es, el 25 de noviembre de 2013, los hijos del causante solicitaron el p ago de las diferencias de las mesadas pensionales causadas y no cobradas con ocasión del fallecimiento del señor Miguel María Arias Sanabria, por el período comprendido entre el 1° de febrero de 2005, fecha del retiro del servicio del causante y el 3 de oc tubre de 2008, fecha de su fallecimiento. 6.

La anterior solicitud fue resuelta por la UGPP de manera negativa, por medio de la Resolución RDP 054887 del 3 de diciembre de 2013; inconformes con tal decisión, interpusieron recursos de reposición y de apelación, los cuales fueron resueltos negativamente mediante las Resoluciones RDP 000115 del 3 de enero de 2014 y RDP 001166 del 15 de enero de 2014, respectivamente. 7.

Luego entonces, el 11 de febrero de 2014, los hijos del causante solicitaron la reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora Concepción Albañil de Arias, cónyuge del pensionado fallecido con los salarios realmente devengados por el señor Miguel María Arias Sanabria en el exterior, petición que fue negada, a través de la Resolución RDP 005664 del 19 de febrero de 2014, la cual posteriormente fue confirmada por las resoluciones RDP 009313 del 18 de marzo de 2014 y RDP 011033 del 2 de abril de 2014. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los 1º, 2º, 4º, 13, 25, 29,48,53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Nacional; 1 º, 4º, 10 y 21 de la Ley 100 de 1993; 46 del Decreto 692 de 1994; 142; y 2° del Código Contencioso Administrativo, 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 En el concepto de violación se indicó que al señor Miguel María Arias Sanabria le fue reconocida la pensión de vejez con un monto inferior al promedio de lo devengado en exterior, esto es, con desconocimiento pleno de los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C 173 del 2 de marzo de 2004, lo cual vulneraba de manera ostensible su derecho a la igual dad y afectaba necesariamente las condiciones de dignidad de los herederos.

En ese orden, los actos administrativos censurados al desconocer el promedio mensual que efectivamente percibió el causante durante el tiempo que prestó sus servicios en el exterior, se apartaban de los fines esenciales del estado dentro de los cuales se encontraba garantizar la efectividad de los principio s y derechos consagrados en la Carta Política. 2.2.

Contestación de la demanda. La UGPP 5, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al estimar que la mesada pensional debía liquidarse en atención a lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los fac tores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, ello, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional previstos en la sentencia SU 230 de 2015, esto es, de la normatividad anterior solo debía tenerse en cuenta los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo, comoquiera que el IBL no fue un aspecto sujeto a transición. Puntualizó que la reliquidación deprecada no podía ser considerada, pues iría en detrimento de la sostenibilidad financiera de la entidad y a su vez podía atentar con el principio de solidaridad. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 14 de febrero de 2017 6, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas consideró declarar probada de oficio la de falta de legitimación en la causa por activa de los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil, Diego Francisco Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias 5 Folios 203 a 211. 6 Folio 228 a 242.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Albañil, Judith Giovana Arias Albañil y Gipsy Mabel Arias Albañil, para pedir la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos proferidos por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL: 1) Resolución No. 15799 del 9 de agosto de 2004, 2) Resolución No. 19161 de( 17 septiembre de 2004, 3) Resolución No. 004983 del 6 de febrero de 2006, 4) Resolución No. 06558 del 31 de julio de 2006 y 5) Resolución No. 000746 del 31 de mayo de 2007, por cuanto el derecho pensional solo se trasmite a los beneficiarios establecidos por el legislador y no hace parte de una masa de la sucesión, máxime cuando a la señora Concepción Albañil de Arias en calidad de cónyuge supérstite le había sido reconocida la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del causante.

En igual sentido, declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Concepción Albañil de Arias, para pedir la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos proferidos por la UGPP: 1) Resolución RDP 054887 del 3 de diciembre de 2013, 2) Resolución RDP 000115 del 3 de enero de 2014, 3) Resolución RDP 001166 del 15 de enero de 2014, 4) Resolución RDP 005664 del 19 de febrero de 2014, 5) Resolución RDP 009313 de 18 de marzo de 2014 y 6) Resolución RDP 011033 del 2 de abril de 2014, comoquiera que en tales actos no se le negó a la accionante ninguna petición que hubiere realizado en sede administrativa, por cuanto estas fueron proferidas con ocasión a las solicitudes presentadas por los hijos del causante.

Por último (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «i) Si la señora Concepción Albañil de Arias, actuando en calidad de cónyuge supérstite del señor Miguel María Arias Sanabria (q.e.p.d.), tiene derecho a que se le reliquide la pens ión de sobrev ivientes, incluyendo los salarios que realmente devengó el causante durante su permanencia en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, a partir del 4 de octubre de 2008, día siguiente a la fecha del fallecimiento, y ii) Si los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil, Diego Francisco Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith G iovana Arias Albañil y Gipsy Mabel Arias Albañil, quienes actúan en calidad de hijos del señor Miguel María Arias Sanabria (q.e.p.d.), tienen derecho al pago de las diferencias de las mes adas pensionales causadas y no cobradas entre el 1° de febrero de 2005, fecha del retiro del servicio del causante y el 3 de octubre de 2008, fecha de su fallecimiento, una vez reliquidada la pensión de jubilac ión con los salarios realmente devengados en el exterior.

En ese estado de la audiencia se indaga a las partes si están de acuerdo con la fijación del litigio, conforme a los términos señalados anteriormente. Parte demandante: Solicito extender el litigio para que la Jurisdicción se pronuncie en el sentido de hacer la diferencia entre el alcanc e del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 ingreso base de cotización que tiene un tope legal de 25 SMLMV y los salarios realmente devengados por el causante, sin perju icio del límite de la pensión que no podrá ser superior de 25 SMLMV.

Parte demandada: Conforme con la fijación del litigio. El Ministerio Público: Conforme con la fijación del litigio realizada por el despacho. Ahora bien, en relación con lo solicita do por el apoderado de los accionantes, se precisa que, el juez está ligado a las pretensiones de la demanda y, en la misma, no se hizo ninguna solic itud en tal sentido.

Sin embargo, como quiera se trata de un aspecto de legalidad y de constitucionalidad, cual es el de que la Sala se pronuncie sobre los topes pensionales, el despacho considera que no hay ninguna objeción para pronunciarse al respecto, en la medida en que se advierta que con la reliquidac ión que se solic ita, se superan los topes legales establecidos.» La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recursos. 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2017 7 negó las súplicas de la demanda. Al respecto, estimó el a quo que la pretensión relacionada con que se ordene la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con inclusión de los valores realmente devengados por el causante cuando pertenecía a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores de la cual era beneficiaria la señora Concepción Albañil de Arias no tenía vocación de prosperidad, dado que dicha petición no se deriva de ninguno de los actos cuya nulidad se depreca, pues no existió pronunciamiento alguno por parte de la administración relacionado con el derecho reclamado, sino que allí solo se dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez al causante y su respectiva reliquidación. Concluyó que previo a demandar ha debido acudir a la administración para reclamar sus derechos, por cuanto esta última no podía ser llevada a juicio ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si no se ha requerido por parte del administrado una decisión sobre lo que se propone someter al juez.

Ahora bien, que si no se encontraba conforme con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (Resolución PAP 012735 del 8 de septiembre de 2010), ni con la reliquidación 7 Folios 281 a 294. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 ordenada (Resolución UGM 005691 del 30 de agosto de 2011) ha debido solicitar su nulidad y, en consecuencia la reliquidación con inclusión de los salarios realmente devengados por el causante, lo cual no ocurrió. En cuanto a los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil, Diego Francisco Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovana Arias Albañil y Gipsy Mabel Arias Albañil, quienes actuaron en la causa en calidad de hijos del causante, indicó que la pensión de jubilación era un derecho que solo se podía trasmitir a los beneficiarios establecidos por el legislador, por ende no hacía parte de la masa sucesoral, salvo alguno que fuera menor de edad o que padeciera alguna discapacidad, lo cual no ocurría en el caso concreto.

De otra parte, precisó que con ocasión al fallecimiento del causante a la señora Albañil de Arias en calidad de cónyuge supérstite le había sido reconocida la pensión de sobrevivientes en un 100 % de la mesada pensional que en vida percibía su difunto esposo y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Recurso de apelación. La parte accionante, por intermedio de apoderado judicial, impugnó la decisión de primera instancia 8, para lo cual indicó que el a quo confundió la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la señora Albañil con la masa insoluta de la herencia que se encontraba conformada por las diferencias en la liquidación de la pensión de vejez desde el momento en que se hizo efectiva, esto es, 1º de febrero de 2005 hasta el día de su fallecimiento el 3 de octubre de 2008, las cuales pertenecían a los hijos del causante.

De otra parte, sostuvo que no era cierto como lo echa de menos el tribunal que la demandante previo a instaurar la demanda ha debido acudir en sede administrativa para reclamar lo pretendido dentro de la misma, comoquiera que se encontraba demostrado en el proceso que los demandantes sí acudieron previo al litigio, inclusive al mecanismo de la conciliación extrajudicial y el causante en sede de tutela.

En ese orden, en sentir de los accionantes se le desconoció al señor Miguel María Arial Sanabria el derecho a percibir la mesada pensional sobre los salarios realmente devengados en el exterior, el mismo que le fue trasmitido por causa de su muerte a la señora 8 Folios 300 a 307. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Concepción Albañil de Arias en calidad de cónyuge supérstite en cuanto a la pensión sobrevivientes y a los herederos por el valor insoluto en vida del causante. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 29 de octubre de 2018 9 y 26 de febrero de 2019 10 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La UGPP 11 insistió en los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y aunado a ello, manifestó que si la señora Concepción Albañil de Arias si no se encontraba de acuerdo con los actos administrativos por medio de los cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de sobrevivientes debió solicitar a la administración la inclusión de los salarios realmente devengados por el causante, lo cual no había ocurrido.

En el caso de los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil, Diego Francisco Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovanna Arias Albañil y Gipsy Mabel Arias Albañil quienes actuaban en calidad de hijos del señor Miguel María Arias Sanabria, señaló que estos no tenían derecho alguno a reclamar salvo que alguno padeciera alguna discapacidad que no era el caso, toda vez que la pensión le había sido reconocida a la cónyuge supérstite.

La Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado 12 intervino dentro del proceso, a fin de que se niegue la reliquidación en los términos invocados en la demanda, ello, al considerar que el IBL no fue un aspecto del régimen de transición, por ende se debía promediar lo devengado durante los últimos 10 años de servicio y teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales efectuó el respectivo aporte o cotización. La parte demandante 13 reiteró lo expuesto en el recurso de alzada. 9 Folio 314. 10 Folio 321. 11 Ver índice 331 a 333. 12 Ver índice 27. 13 334 a 338.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 El Ministerio Público 14 guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 15 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la parte accionante es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Cuestión previa Previo a decidir, resulta imperioso indicar que la señora Concepción Albañil de Arias pretende la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con inclusión de los salarios realmente devengados por el causante durante el tiempo que laboró en el exterior, esto es, entre el 26 de enero de 1995 hasta el 17 de junio de 1997 y desde el 26 de noviembre de 1998 hasta el 3 de febrero de 2003.

Ahora bien, sobre el particular el a quo en la sentencia recurrida señaló que la accionante si no se encontraba conforme con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida mediante la Resolución PAP 012735 del 8 de septiembre de 2010, así como tampoco con la reliquidación ordenada, a través 14 Folio 339. 15 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unifica ción de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 de la Resolución UGM 005691 del 30 d e agosto de 2011, debió solicitar su nulidad y, en consecuencia la reliquidación con inclusión de los salarios realmente devengados por el causante ante la administración. Por lo anterior, la parte accionante en el recurso de alzada manifestó inconformidad, al estimar que no era cierto como lo echó de menos el tribunal que previo a instaurar la demanda debió acudir en sede administrativa para reclamar lo pretendido en la demanda, comoquiera que se encontraba de mostrado en el proceso que los demandantes sí acudieron previo al litigio.

Es de advertir que una vez analizados los actos administrativos enjuiciados, se tiene que en efecto las resoluciones PAP 012735 del 8 de septiembre de 2010 16 y UGM 005691 del 30 de agosto de 2011, no fueron objeto de las súplicas de la demanda. Ahora bien, en reiteradas oportunidades, esta Corporación ha sostenido que el juez debe integrar e interpretar la demanda de forma tal que supere los meros formalismos y llegue a impartir justicia, de fondo y sin dilaciones 17, especialmente cuando se está en presencia de escenarios de desprotección de derechos fundamentales de personas de la tercera edad, tales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política, a quienes imponerle la carga de volver a presentar la demanda para acceder a la reliquidación pensional, constituye un desacierto que no se ajusta a los principios que rigen el Estado Social de Derecho.

En este sentido, la Corte Constitucional ha aclarado, que en los casos en los que el solicitante o afectado sea una persona de la tercera edad, implica por sí misma, el incremento de la vulnerabilidad del individuo 18, frente a quienes las autoridades 16 Por medio de la cual se le reconoce la pensión de sobrevivientes. 17 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; 12 de noviembre de 1998;

M. P. doctor Carlos A. Orjuela Góngora; radicado interno No. 17593; actor: Caja Nacional de Previsión Social. 18 En tal sentido la Corte dijo en la Sentencia T -668 de 2007, lo siguiente: “…en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema.

En estos eventos, la caracterización de pe rjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 deben obrar, dadas sus condiciones de debilidad manifiesta, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protector, de tal forma que se materialice la intención del constituyente y se busque garantizar el goce de sus derechos constitucionales fundamentales. 19 En el asunto bajo estudio, se encuentra probado que la señora Concepción Albañil de Arias cuenta con 75 años 20, situación que la ubica en un estado de vulnerabilidad por encontrarse dentro de los postulados constitucionales que imponen la protección de las personas de la tercera edad por parte del Estado, en ese sentido exigirle que presente de nuevo un proceso para incluir los actos que expidió la misma entidad a la cual demandó en este caso, a efectos obtener la reliquidación de su pensión de sobrevivientes, traería consigo un desgaste injustificado y desesperanzador para la señora Concepción Albañil de Arias, toda vez que no se le estaría garantizando el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, comoquiera que transcurriría mucho tiempo entre la presentación de la demanda y un nuevo pronunciamiento de la jurisdicción en el que se le reconozca o niegue el reajuste pensional invocado.

Así las cosas, considera esta Sala que resulta necesario para el caso concreto hacer un análisis de fondo, esto es, si procede o no la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con lo realmente devengado por el causante en el exterior cuando se encontraba adscrito a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, esto es, desde el 26 de enero de 1995 hasta el 17 de junio de 1997 y desde el 26 de noviembre de 1998 hasta el 3 de febrero de 2003. 3.4.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección resolver los siguientes interrogantes: 1. ¿Si a la señora Concepción en calidad de cónyuge supérstite le asiste o no el derecho a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con inclusión de lo realmente devengado por el causante en el exterior cuando se encontraba adscrito a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, esto es, entre el 26 de enero de 1995 y el 17 de junio de 1997 y desde el 26 de noviembre de 1998 hasta el 3 de febrero de 2003? y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”. 19 Sentencia T-719 de 2003. 20 Información que se extrae de copia de la cédula de ciudadanía visible folio 180 CD No. 3.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 2. ¿Si los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil, Diego Francisco Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovana Arias Albañil y Gipsy Mabel Arias Albañil en calidad de hijos del causante tienen derecho al pago de las diferencias en la liquidación de la pensión de vejez desde el momento en que se hizo efectiva, esto es, 1º de febrero de 2005 hasta el día de su fallecimiento el 3 de octubre de 2008, por concepto de masa insoluta de la herencia ? 3.5.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.5.1. Régimen pensional de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores Antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 21, los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores estaban regulados por los Decretos 311 de 1951, 20 16 de 1968 (arts. 66, 75 y 76) que contenía el “Estatuto Orgánico del Servicio Diplomático y Consular” y 1253 de 1975 por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de julio 17 de 1968.

Posteriormente, la Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1º y 2º del Decreto 1253 de 1975 disponiendo que las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior debían ser liquidadas y pagadas “con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo Decreto”.

Luego, el Decreto 10 de 1992 22, “Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”, dispuso: “Artículo 9º La Carrera Diplomática y Consular es el estatuto que regula el ingreso, ascenso, permanencia, alternac ión, régimen de comisiones, evaluación, disponibilidad, asignaciones especiales y retiro de los funcionarios que desempeñan func iones diplomáticas y Consulares.

Artículo 10. Las categorías de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular son las siguientes: a) Embajador; 21 El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el Sistema General de Pensiones en el nivel nacional entraría a regir a partir del 1º de abril de 1994 y en el nivel territorial a más tardar el 30 de junio de 1995. 22 Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 b) Ministro Plenipotenciario; c) Ministro Consejero; d) Consejero; e) Primer Secretario; f) Segundo Secretario; g) Tercer Secretario.

Artículo 11. Las equivalencias entre el servicio diplomático y el servicio consular son las siguientes: En el Servicio Diplomático En el Servicio Consular Ministro Plenipotenciario Cónsul General Ministro Consejero Cónsul General Consejero Cónsul General Primer Secretario Cónsul de Primera Segundo Secretario Cónsul de Segunda Tercer Secretario Vicecónsul Parágrafo.

Los funcionarios escalafonados en la Carrera podrán ser designados indistintamente tanto en el servicio diplomático como en el consular. Y en los artículos 55, 56 y 57, se reguló la liquidación pensional de los funcionarios de carrera diplomática «Artículo 55. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de Embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a que ésta les sea liquidada y pagada con base en las asignac iones de los Ministros del Despacho, calculada a la fecha de retiro del funcionario.

Artículo 56. La liquidac ión de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se hará sobre la base d el cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este Estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

Artículo 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores » Respecto de la citada normativa, esta Corporación ha indicado que contenía una regla general según la cual, para la liquidación de prestaciones de los funcionarios de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se acudía a una equivalencia con l os cargos de la planta interna 23.

Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de Carrera 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000 -23-25-000-2005-03519-01 y número interno 1829-09. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Diplomática y Consular, fue reemplazado por el Decreto Ley 1181 de 1999 24, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 de 1999 25, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias.

Actualmente el Decreto 274 de 2000 26 regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática, en su artículo 66 determinó que las prestaciones sociales de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular debían liquidarse y pagarse “con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”.

Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C -292 de 2001 27 declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, argumentando que el Gobierno excedió las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboran en el servicio exterior. Así mismo, en la sentencia C-173 de 2004 28, declaró la exequibilidad del artículo 7 de la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que sobre el ingreso base de cotización para los funcionarios que presten servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, previó: “Artículo 7º.- El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo. 20.- Monto de las cotizaciones: ( ) Parágrafo 1º - Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los func ionario s que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna.

En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”. 24 Dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998. 25 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 26 Proferido por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000, que de conformidad con lo establecido en su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992. 27 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 28 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Del mismo modo, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, fue declarado inexequible en la sentencia C-535 de 2005 29, tras considerar que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa con los de planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior.

En cuanto al servicio exterior, el artículo 3 del Decreto 274 de 2000 30, lo define como aquella actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior.

En anteriores pronunciamientos, esta Sala ha precisado que 31 el Servicio Exterior comporta una naturaleza especial pues tiene unas condiciones y connotaciones particulares inherentes a las necesidades propias de las re laciones del Estado con las demás Naciones que, además, por las características pluriétnicas y multiculturales, requiere de personal altamente calificado en las materias relativas a la política exterior de la República. 32 Ello justifica la existencia de un Régimen Especial de la Carrera Diplomática, que actualmente se encuentra regulado por el mencionado Decreto.

Dentro de las particularidades propias del Servicio Exterior, se encuentra el principio de la alternación, con el cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan de forma indefinida sino que retornen, así sea un tiempo, al país, para que 29 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 24 de mayo de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 30 Este Decreto está vigente desde la fecha de su publicación [22 de febrero de 2000].

En su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992 “Orgánico de l Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”. 31 el legislador extraordinario [en el Decreto 274 de 2000] reguló y definió la Carrera Diplomática y Consular como “la Carrera Especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanen cia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito.”., en este estatuto, además, se regularon las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad, condiciones laborales especiales y señaló que la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores. 32 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 25 de Marzo de 2010, Expediente No. 110010325000200500010 00 (0177 - 2005), Actor: Sindicato de Empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores - Semrex, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar aún mejor los intereses del Estado.

Sobre el particular, el artículo 35 del Decreto 274 de 2000, prevé que “en desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna”.

Así las cosas, en virtud del principio de “alternación”, unos miembros de la carrera diplomática deben desempeñarse en el exterior y otros al interior del Ministerio, bajo las condiciones y formas fijadas en sus respectivas épocas, entre otros, por el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 274 de 2000. Para ello aparecen regladas equivalencias entre la planta exterior y la interna 33. 3.5.2.

Régimen aplicable en materia de liquidación de pensiones de empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Frente al Régimen Especial de la Carrera Diplomática y la manera en que deben liquidarse las prestaciones sociales del personal que labora en el servicio exterior, planta externa, esta Corporación ha precisado lo siguiente: “El Decreto 10 de 1992 [Derogado por el Decreto 274 d e 2000], que contenía el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular 34 previó: “ARTÍCULO 57.

Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del c argo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.” 35. 33 Apartes extraídos de la senten cia del 3 de mayo de 2018, rad. 1658 -16, proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 34 Este cuerpo normativo fue dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el artículo 43 de la Ley 11 de 1991; y, de conformidad con lo establecido en su artículo 79, derogó el Decreto 2016 de 1968. 35 Con posterioridad a este cuerpo normativo el Decreto Ley 1181 de 1999, dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, reguló el Estatuto Orgánico de Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 de 1999, en razón a que la Corte había declarado inconstitucional el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Mediante la Sentencia C 535 de 2005, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo antes transc rito, el cual hacía referencia a la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa con fundamento en los salarios devengados por quienes desempeñaban cargos equivalentes en planta interna.

En esa providencia, la Corte res altó la inviabilidad de que persistieran esa clase de normas en el ordenamiento jurídico, pues las mismas dan lugar a desigualdades que riñen con la Carta Política. Como sustento de su decisión, esa Corporación explicó que en el régimen legal de la carrer a diplomática y consular se ha distinguido entre el ingreso base de cotización de la pensión de jubilación y, el de las demás prestaciones sociales.

Es decir que, no obstante que aquella y éstas se han sujetado al salario de cargos equivalentes en planta interna, su regulación se ha hecho en disposiciones diferentes. Ahora bien, Precisó: “Así, por ejemplo, en el caso del Decreto 10 de 1992, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 56 y la liquidac ión de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 57.

Posteriormente, en el caso del Decreto 1181 de 1999, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los func ionario s del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66. Finalmente, en el caso del Decreto 274 de 2000, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los func ionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66”.

Explicó que no obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con fundamento en el salario realmente devengado, son los mismos.

Dijo que esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Para la Corte, la previsión según la cual la cotización y liquidación consecuencia, los Decretos Leyes dictados con fundamento en él debían correr la misma suerte.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociale s de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna, implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior qu e no le corresponde.

El máximo Tribunal encargado de la guarda de la Constitución, agregó que: “Ésta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pens ión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”.

De otro lado, el Decreto 274 de 2000 36, -que derogó el Decreto 10 de 1992-, por el cual se regula el Servic io Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular 37, previó en el artículo 66: “ARTÍCULO 66.- Liquidac ión de Prestaciones Sociales. - Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación bás ica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.”.

La norma antes transcrita también fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-292 del 16 de marzo de 2001, por cuanto consideró que la facultad de regular el régimen prestacional de los funcionarios de la Planta Externa del Ministe rio de Relaciones Exteriores, no estaba dentro de las potestades otorgadas extraordinariamente por el legislador, expresamente así lo sustentó: “Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto” cont enida en el artículo 63.

Esto es así porque al establecer que los func ionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos 36 El Decreto 274 de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992. 37 Este Decreto fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede "con las salvedades introduc idas en ese Decreto", se crea una excepción y se abre la pos ibilidad de un régimen espec ial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los func ionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definició n, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades.

En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación as istencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a func ionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa.”.

En ese orden de ideas, esta Corporación, al igual que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha reconocido que la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y la liquidación de las prestaciones sociales (como las cesantías) de los funcionarios del servicio exterior, debe efectuarse con base en el salario realmente devengado y de ninguna manera con uno inferior.

Específicamente, sobre las pensiones de los empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de marzo de 2010 38, precisó lo siguiente: “Según lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial, la normatividad que permitía la equivalencia de cargos de Planta Externa a Planta Interna para efectos de la liquidación pensional de funcionarios pertenec ientes a la primera, es inconstituciona l, y lo ha sido así a la luz de la Constituc ión Política desde el mismo momento de su expedición; razón por la cual, en virtud de la primacía de dicho cuerpo normativo superior no es dable sostener una situación a todas luces ajena a nuestro ordenamiento j urídico.”.

(…) De este modo, en materia de liquidación de pensiones y cesantías de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de relaciones exteriores, resulta claro que se debe tener en cuenta el salario efectivamente devengado, el cual -entratándose de quienes se desempeñan en la planta externa- es mayor que el que perciben quienes laboran al servic io de la planta interna 39.

En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta 38 Expediente No. 250002325000200503120 -01 (0613-2008), Actor: Ramiro Zambrano Cárdenas, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 39 Apartes extraídos de la sentencia del 3 de mayo de 2018, rad. 1658 -16, proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 Corporación en concepto rendido el 19 de julio de 2006 Radic ación número: 11001-03-06-000-2006-00053-00(1749), M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, expuso: “(…) En concepto de la Sala, la advertencia contenida en el fallo T -098 de 2006, en la que de manera explícita la Corte extiende los efectos de sus decisiones a casos s imilares, despeja cualquier duda que pudo haberse generado con las sentencias de constitucionalidad, obligando al Ministerio y al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, administrativamente y sin que el afectado tenga que interponer una acción de tutela para que se proteja su derecho particular, el derecho que les as iste a los pensionados y ex funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, al reajuste de su pensión, so pena de comprometer su responsabilidad”.

Por lo anterior se colige que el ingreso base de cotización y de liquidación para el sistema general de pensiones de los func ionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben reflejar lo efectivamente devengado, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es infe rior al percibido y por ello configura una ev idente violac ión de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como quedó visto 9.

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia 40 ha establecido el mismo criterio, cons istente en que “ la cotización y liquidación de la pensión de jubilac ión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en el salario de cargos equivalentes en la planta interna, vulnera los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad y, además, les iona, en casos concretos, los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del pens ionado o aspirante a pens ionado” 41. 3.5.3.

De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema 9 Al respecto puede verse la sentencia de 23 de febrero de 2011. Rad. 2128 - 2009. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 40 Al respecto se pueden consultar, las siguientes providencias: De la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2010, radicado interno 0539-09, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y sentencia del 1º de marzo de 2012, radicado interno 2613 -08, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón. De la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de marzo de 2010, radicado interno 0543-2009, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado interno 2128 -09, MP Dr. Gerardo Arenas Monsalve, y sentencia del 3 de marzo de 2011, radicado interno 1491 - 10, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, por mencionar algunas. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 25000 -23-25-000-2011-00709-01 y número interno 2060-2013.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter públic o y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección 42 ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionars e y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión 43. 3.4.

Caso concreto. 3.4.1 De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: • El señor Miguel María Arias Sanabria (q.e.p.d.) nació el 22 de octubre de 1942 44, por lo que en el año 1997 contaba con 55 años y prestó sus servicios de manera ininterrumpida por más de 20 años en el Ministerio de Relaciones Exteriores, esto es, desde 16 de abril de 1983 hasta el 1 de febrero del 2005 45. 42 Consejo de Estado – Sección Segunda-Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 43 Sentencia T-564 de 2015. 44 Información que se extrae del acto administrativo de reconocimiento pensional No 15799 de 2004. Ver folio 16. 45 Información que se extrae del acto administrativo 4983 del 6 de febr ero de 2006. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 • Desempeñó como último cargo el de Ministro Plenipotenciario Código 0074 Grado 18. • Resolución No. 15799 del 9 de agosto de 2004 46, mediante la cual CAJANAL le reconoció al señor Miguel María Arias Sanabria (q.e.p.d.), pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de mayo de 1994 y el 30 de abril de 2004, conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, en cuantía de $2.272.985 M/Cte., a partir del 1° de mayo de 2004, pero condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. • El 17 de agosto de 2004 47 inconforme contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición en los siguientes términos: «Para que en su lugar se reliquide y se fije su pensión (…).

Esto es, con base en el total de los realmente devengado por aquel y no por las as ignac iones salariales establec idas para los cargos equivalentes de la Planta Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores cuando se sirvió en el exterior y por las cual el ministe rio en ese lapso c otizó pues (…) no es constitucionalmente admisible reducir el salario (…) para efectos del cálculo de suspensión ni para liquidar la pensión con base en un salario que no corresponde al realmente devengado» • CAJANAL por medio de la Resolución No. 19161 del 17 septiembre de 2004 48 resolvió negativamente el recurso de reposición contra la Resolución No. 15799 del 9 de agosto de 2004 y en consecuencia la confirmó en todas sus parte s. • CAJANAL mediante la Resolución No. 004983 del 6 de febrero de 2006 49, reliquidó la pensión de jubilación del señor Miguel María Arias Sanabria, por retiro definitivo del servicio y elevó la cuantía a $2.458.966, efectiva a partir del 1° de febrero de 2005. • A través de la Resolución No. 06558 del 31 de Jul io de 2006 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. • De ahí que, que el señor Arias Sanabria interpuso una acción de tutela la cual correspondió al Juzgado Cuarenta y Siete Penal 46 Folio 15 a 18. 47 Información que se extra de la Resolución 19161 del 17 de septiembre de 2004. 48 Folio 20 a 28. 49 Folio 30 a 32.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 del Circuito de Bogotá que en sentencia del 4 de diciembre de 2006 50 decidió tutelar los derechos fundamentales del causante a la Igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital.

Por las siguientes consideraciones: «Por tanto se protegen los derechos fundamentales del actor, de manera provisional a fin de evitar un perjuicio irremediable, en consecuencia, se ordena CAJANAL a que en el improrrogable término de 48 horas proceda a tasar y emitir un nuevo acto administrativ o en el que reliquide la pensión de jubilación del señor MIGUEL MARIA ARIAS SANABRIA establec iendo el ingreso base de liquidación en los periodos comprendidos entre el 26 de enero de 1995 y el 17 de julio de 1997 y del 26 de noviembre de 1998 al 3 de febrero de 2003, conforme a los salarios que fueron realmente percibidos por él mismo, inc luyendo todos los factores salariales tal como lo ha señalado atrás de lo que se dará un inmediato aviso a e ste despacho so pena de incurrir en desacato.

RESUELVE

PRIMERO: tutelar como mecanismo transitorio fin de evitar un perjuicio irremediable y en consecuencia protege r los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, seguridad social y mínimo vital del señor MIGUEL MARIA ARIAS SANABRIA hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo dec ida de fondo. SEGUNDO ORDENAR a CAJANAL a que en el improrrogable término de 48 se reliquide cancele la pensión de vejez estableciendo el ingreso base de liquidación en los periodos comprendidos entre el 26 de enero de 1995 y el 17 de junio de 1997 y del 26 de nov iembre de 1998 al 3 de febrero de 2003 conforme a los salarios que le fueron realmente percibidos por el mismo in c luyendo todos los factores salariales tal como lo señaló atrás y de lo que quedará en mediato aviso o pena incurrir en desacato.» • Por medio de la Resolución No. 000746 del 31 de mayo de 2007, CAJANAL en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, reliquidó la mesada pensional del señor Miguel María Arias Sanabria, con el 75% del promedio de lo realmente devengado en el exterior durante el tiempo que le hacía falta para consolidar el status jurídico de pensionado, es decir, entre el 13 de enero de 1996 y el 30 de enero de 2005, en cuantía de $4.443.932, con efectividad a partir del 1° de febrero de 2005.

Para lo cual tuvo en cuenta: «Siendo así y dando cumplimiento al fallo de tutela como mecanismo transitorio proferido por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá mediante prov idenc ia el 4 de diciembre de 2006 la pensión se reliquidará de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, con un 75% del promedio de lo que realmente recibió el interesado en el exterior durante el tiempo que hiciera falta para consolidación del estatus jurídico de pensionado, es decir, el periodo comprendido entre el 13 de enero 50 Ver CD 3 que obra en el folio 180.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 de 1996 al 30 de enero de 2005 de conformidad con la siguiente liquidación: FECHA INICIAL DE 13/01/1996 TIEMPO TOTAL IBL 643.481.474 FECHA FINAL A 30/01/2005 3.258 PROMEDIO IBL MES 5.925.243.78 EFECTIVA AL AÑO 2005 DÍAS VR.

PENSIÓN $4.443.932.83 IPC AÑO 2004 MONTO 75% […] FAC TORES DE LIQUIDACI ÓN A BASICA PRM (ANTG) BONIF. SERV 432.996.290 5.990.651 1.870.052 En consecuencia de lo anterior, el valor de la pensión reliquidada es de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DO S PESOS CON 83/100 M/CTE. ($4.443.932.83), efectiva a partir del 1 de febrero de 2005. [..]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO Dar cumplimiento al fallo de tutela como mecanismo transitorio proferida por el juzgado 47 penal circuito de Bogotá mediante providencia del 4 de diciembre de 20 06.

ARTÍCULO SEGUNDO reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez a favor del señor Miguel María Arias Sanabria ya identificado elevando a la cuantía de la misma a la suma CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON 83/100 M/CTE. ($4.443.932.83) efectiva a partir del 1 de febrero de 2005 […] TERCERO Ordenar que por el grupo de nómina se paguen las diferencias causadas entre lo cancelado por la resoluc ión No 004983 del 6 de febrero de 2006 hasta la fecha inclus iones nómina de la presente providencia teniendo especial cuidado en deducir lo pagado por vía administrativa o ejecutiva» • CAJANAL mediante Resolución PAP 12735 del 8 de septiembre de 2010 51 le reconoció una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Concepción Albañil de Arias en los siguientes términos: «Qué la señora Concepción Albañil de Arias nació el 10 de dic iembre de 1946 según registro civil de nacimiento.

Que el causante falleció el 3 de octubre de 2008 según registro civil defunción. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO Reconocer y ordenar el pago de un pensión ya identificada favor de la señora Concepción a partir del 4 de octubre del 2008 día siguiente al fallecimiento del causante en cuantía del 100 % de $2,847,400[…]

ARTÍCULO SEGUNDO reconocer mesadas causadas y no cobradas a favor de la señora Concepción Albañil de Arias comprendidos entre el 1 de octubre de 2008 y el 3 de octubre de 2008 […]» 51 Ver CD 3 que obra en el folio 180. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 • No obstante, a través de la Resolución UGM 5691 de 30 de agosto de 2009 52 CAJANAL resolvió recurso de reposición favorablemente contra la anterior decisión por las siguientes consideraciones: «[ ] Procura el recurso que su Resolución No PAP 012735 del 08 de septiembre de 2010 "Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de sobrev ivientes", se modifique respecto de la cuantía de la pensión y se fije esta conforme a lo establecido en la Sentencia C-173 del 02 de marzo de 2004.

Esto es, teniendo en cuenta los salarios realmente devengados por el causante Doctor MIGUEL MARIA ARIAS SANABRIA (q.e.p.d.), en los periodos durante los cuales se desempeñó en la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y devengó sus salarios en Dólares, convertidas dichas sumas a pesos ($) moneda corriente, a la Tasa Representativa del Mercado Vigente para la época, publicada por el Banco de la República y actualizados esos valores, año por año, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor IPC - certificado por el DANE.

Que la Honorable Corte Constituc ional mediante sentenc ia C173 de 2004 señalo: […] Que teniendo en cuenta lo manifestado por la Corte Constitucional en la precitada sentencia de constitucionalidad se procederá a realizar la liquidación de la pensión de la interesada con los factores realmente devengados y certificados por el Ministerio de Relaciones Exteriores sin superar el tope máximo de 20 o 25 salarios mínimos de acuerdo al año a liquidar para establecer el reconocimiento pensional de acuerdo a lo señal ado por la normatividad legal vigente.

RESUELV E ARTICULO PRIMERO: Confirmar la Resolución No PAP 012735 del 08 de septiembre de 2010, conforme a lo expuesto en la parte motiva del a presente Resolución.

ARTICULO SEGUNDO: RELIQUIDAR post-mortem la pensión de jubilac ión del señor MIGUEL MARIA ARIAS SANABRIA, ya identificado, elevando la cuantía a la suma de ($4,446,528.71) CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON 71/100 M/CTE, efectiva a partir del 01 de febrero de 2005 a favor de la señora CONCEPCIÓN ALBAÑIL DE ARIAS, ya identificada en calidad de cónyuge del causante, en cuantía del 100%.

ARTICULO TERCERO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará a los interesados las diferencias que resultaren de aplicar el artículo anterior y las Resoluciones No. 15799 del 09 de agosto de 2004, la Resolución No 4983 del 06 de febrero de 2006, la Resolución No 746 del 31 de mayo de 2007 teniendo especial cuidado en deducir lo cancelado por vía ejecutiva o administrativa, previas las deducciones ordenadas por la ley, con observancia del turno despectivo. » 52 Ver CD 3 que obra en el folio 180.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 • Por medio de la Resolución RDP 054887 del 3 de diciembre de 2013 53, la UGPP le negó a los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil, Diego Francisco Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovana Arias Albañil y Gipsy Mabel Arias Albañil, en calidad de hijos del señor Miguel María Arias Sanabria (q.e.p.d.), el pago de las diferencias de las mesadas pensionales causadas y no cobradas con ocasión del fallecimiento del señor Arias Sanabria, por cuanto no allegaron copia auténtica de la escritura pública o de la sentencia ejecutoriada de la sucesión donde se indicara la partida correspondiente a la hijuela sobre lo pretendido con ocasión de la pensión de jubilación que percibía causante y, también, porque no aportaron el registro civil de defunción de la titular del derecho, es decir, de la señora Concepción Albañil de Arias. • Contra la anterior decisión se interpus ieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos negativamente, mediante las resoluciones RDP 000115 del 3 de enero de 2014 54 y RDP 001166 del 15 de enero de 2014 55. • Con posterioridad, insistieron en los mismos términos por lo que la UGPP por medio de Resolución RDP 005664 del 19 de febrero de 2014 56, le negó a los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil, Diego Francisco Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovana Arias Albañil y Gipsy Mabel Arias Albañil, la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem, porque no demostraron la calidad de beneficiarios de la prestación solicitada, toda vez que la señora Concepción Albañil de Arias, en calidad de cónyuge supérstite, es quien en la actualidad ostenta la condición de beneficiaría de la pensión. • Inconformes con dicha decisión impetraron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, sin embargo, esta fue confirmada por las resoluciones RDP 009313 del 18 de marzo de 2014 y RDP 011033 del 2 de abril de 2014. 3.4.2.

Análisis de la Sala Del acervo probatorio relacionado anteriormente se tiene que el causante si bien consolidó su estatus pensional el 17 de abril de 2003 el reconocimiento pensional se supeditó al retiro definitivo del servicio lo cual ocurrió solo hasta el 1º de febrero de 2005. 53 Folio 48 a 50. 54 Folio 53 a 56. 55 Folio 59 a 62. 56 Folio 63 a 66.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 Con posterioridad presentó una acción de tutela, la cual correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Siete (47) Penal del Circuito de Bogotá, Despacho Judicial que mediante providencia del 4 de diciembre de 2006 tuteló sus derechos fundamentales a la Igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital y como consecuencia de ello se ordenó a CAJANAL de manera transitoria reliquidar la pensión de jubilación del señor Miguel Mar ía Arias Sanabria, teniendo en cuenta el IBL en los períodos comprendidos entre el 26 de enero de 1995 y el 17 de julio de 1997 y del 26 de noviembre de 1998 al 3 de febrero de 2003, conforme a los salarios que fueron realmente percibidos por él mismo, incluyendo todos los factores salariales devengados cuando se encontraba adscrito a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

De ahí que, por medio de la Resolución No. 000746 del 31 de mayo de 2007, CAJANAL en cumplimiento del fallo de tutela en mención, reliquidó la mesada pensional del señor Miguel María Arias Sanabria, con el 75% del promedio de lo realmente devengado en el exterior durante el tiempo que le hacía falta para consolidar el estatus jurídico de pensionado, es decir, entre el 13 de enero d e 1996 y el 30 de enero de 2005, en cuantía de $4.443.932, con efectividad a partir del 1° de febrero de 2005, ordenando además el pago las diferencias causadas entre lo cancelado por la resolución No 004983 del 6 de febrero de 2006 hasta la fecha.

Ahora bien, con posterioridad el causante el 3 de octubre de 2008 fallece, razón por la cual CAJANAL mediante Resolución PAP 12735 del 8 de septiembre de 2010 resuelve reconocer a favor de la señora Concepción Albañil de Arias en calidad de cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes, pero en cuantía de $2,847,400 M/Cte, por lo que inconforme con tal decisión interpuso recurso de reposición, que fue desatado a través de la Resolución UGM 5691 de 30 de agosto de 2009 que le resultó ser favorable, pues si bien confirmó la parte motiva de la decisión, lo cierto es que accedió a reliquidar la mesada pensional teniendo en cuenta lo realmente devengado y certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores sin superar el tope máximo de 20 o 25 salarios mínimos, es decir, en cuantía de $4.443.932, ello con fundamento en la sentencia C173 de 2004 de la Corte Constitucional, lo cual se ajusta los parámetros fijados por esta Corporación. Sobre el particular, esta Subsección 57 ha sostenido: «Bajo los argumentos expuestos y teniendo en cuenta la asignación 57 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 23 de enero de 2020 dentro del proceso con Radicado 25000-23-25-000-2011-01192- 01(4026-16).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 básica mensual percibida por el demandante en moneda extranjera, el ingreso base de cotización, los datos certificados por el Minis terio de Relaciones Exteriores, y el ingreso base de liquidación que indicó CAJANAL EICE, para liquidar la prestación pensional del s eñor Alejandro Borda Rojas, resulta evidente una diferencia que v a en detrimento de sus intereses, en tanto su prestación pensional fue liquidada teniendo en c uenta una asignación básica mensual inferior a la que realmente percibió durante dichos años 58.

De tal manera, se advierte que el ingreso base de cotización reflejado en el ingreso base de liquidac ión tenido en cuenta antes del mes de mayo de 2004, para efectos de liquidar la prestación pensional del demandante, fue calculado respecto de unas sumas distintas a las que en realidad percibía como empleado de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, vulnerando de esta manera sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana y el mínimo vital.

En tal sentido, no tiene razón la entidad recurrente cuando afirma que solo puede liquidar la mesada pensional del actor, de conformidad con el ingreso base de cotización sobre el cual el empleador, Ministerio de Relaciones Exteriores realizó los aportes, pues se debe tener en cuenta que en aplicación de la jurisprudencia reiterada de esta Corporac ión y de la Corte Constituc ional 59, el ingreso base de liquidación pensional de los funcionario s de la planta externa del citado Ministerio que devengan su asignación básica mensual en moneda extranjera, debe corresponder con lo efectivamente percibido en esa moneda.

Bajo estos supuestos, tal y como lo estimó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para liquidar la mesada pensional del demandante, se debe tomar como base la asignación básica mensual efectivamente percibida en moneda extranjera, con la conversión a pesos, durante los últimos 10 años de servicios. Frente al particular esta, Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse en el siguiente sentido: “En consecuencia, no tiene razón la entidad recurrente cuando afirma que solo puede liquidar la mesada pensional del actor, de conformidad con el ingreso base de c otización sobre el cual el empleador, Ministerio de Relac iones Exteriores realizó los aportes, toda vez que en aplicación de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación y de la Corte Constitucional 60, el ingreso base de liquidación pensional de los fun cionarios de la planta externa del citado Ministerio que devengan su asignación básic a mensual en moneda extranjera, debe corresponder con lo efectivamente percibido en esa moneda 61.

De lo anterior, se infiere que resulta procedente la reliquidación de 58 A partir del mes de mayo de 2004 la cotización de los aportes se realizó en dólares, convertidos a pesos. 59 Sentencias C-173 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C -536 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 60 Sentencias C-173 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C -536 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 61 Sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Rad. 2120 -2013. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 la mesada pensional del señor Alejandro Borda Rojas, tomando para ello la asignación básica mensual percibida en moneda extranjera, con la conversión a pesos, durante los 10 últimos años de servicios, sin que el monto de la misma sobrepase el tope de los 25 SMLMV» En ese sentido, no le asiste la razón a la señora Concepción Albañil en cuanto a la reliquidación, teniendo en cuenta lo realmente devengado por el causante en el exterior, pues se itera que es la UGPP por medio del acto administrativo contenido en la Resolución UGM 5691 de 30 de agosto de 2009 es quien accede a tal pretensión como se indicó previamente, además teniendo en cuenta las diferencias que resultaren de la orden impartida y de las resoluciones No. 15799 del 09 de agosto de 2004, la Resolución No 4983 del 06 de febrero de 2006, la Resolución No 746 del 31 de mayo de 2007.

Por otra parte, en cuanto a la pretensión relacionada con e l pago de las diferencias en la liquidación de la pensión de vejez percibida por el causante desde el momento en que se hizo efectiva, esto es, 1º de febrero de 2005 hasta el día de su fallecimiento el 3 de octubre de 2008 con base en lo realmente devengado en el exterior, por concepto de masa insoluta de la herencia a favor de los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovana Arias Albañil, Gipsy Mabel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil y Diego Fernando Arias Albañil, estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto tal pretensión no hace parte de la competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sino de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil, por ende como bien lo manifestó el a quo en la sentencia recurrida no hay lugar acceder a ello, máxime cuando este juez carece de potestad funcional para pronunciarse de fondo.

En reciente pronunciamiento, sobre un asunto similar, esta Subsección 62 indicó: «Ahora bien, en el recurso de apelación formulado por la señora Rosalba de Jesús Quiroz de Buitrago, se esgrimió como argumento de respaldo de la pretensión bajo estudio que, si resultaba improcedente el reconocimiento de la sustitución pensional desde el 28 de noviembre de 2007, de cualquier forma tendría que otorgarse a favor de esta y de la demandante, el pago del retroactivo de mesadas adeudadas al señor Buitrago Muñoz a partir de aquella fecha y hasta el 8 de octubre de 2011 cuando el causante falleció. Lo anterior se fundamentó al aducir que tal concepto corresponde a una porción de la masa sucesoral a la que tendrían derecho en c alidad 62 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 17 de junio de 2021.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez dentro del proceso con Radicado 05001 -23-33-000-2013-01752-01(3494-17). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 de herederas, por lo que deprecó que se defina el porcentaje que le correspondería a ambas.

Sobre el punto, es válido precisar que en la sentencia C-081 de 1999 63 se señaló que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, porque insiste la Corte Constituc ional que se trata de instituciones jurídicas disím iles, «[…] pues son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado. […]». […] Por lo expuesto, al tratarse dicha pretensión de un componente herencial que difiere del derecho objeto de litigio, la Subs ección advierte que no resulta viable emitir pronunciamiento sobre el reconocimiento del mentado retroactivo a favor de las demandant es, y mucho menos frente a los porcentajes de distribución con base en los cuales eventualmente debe repartirse tal concepto, toda vez que ello no es materia de controversia en esta causa judic ial y tampoco podría serlo.

Lo anterior, habida cuenta de que aquella discusión está delimitada por la competencia de la jurisdicción ordinaria civil por medio de un juicio de sucesión, respecto del cual este juez carece de potestad funcional para emitir una decisión de fondo, tal como lo manifestó el a quo en la adición de la sentencia apelada.» Así las cosas, lo anterior le impone a la Sala a confirmar la sentencia del 14 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las súplicas de la demanda, pero por las consideraciones anteriormente expuestas.

Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se observa que se allegó poder general de la doctora Katterine Johanna Lugo Camacho 64 como apoderada de la UGPP, por lo que, se hará la respectiva sustitución y el reconocimiento de personería adjetiva. De otra parte, se allegó poder especial de la abogada Marta Rueda Merchán 65 como apoderada de la parte accionante, dado que el Doctor Franklyn Liévano Fernández quien venia ejerciendo como su apoderado falleció, por lo que, se hará la respectiva sustitución y el reconocimiento de personería adjetiva. 63 Corte Constitucional.

Sentencia del 17 de febrero de 1999. Referencia: Expediente D-2135. 64 Ver índice 25 65 Folio 354 a 364. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 66, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso 67, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 68 y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues se cumple lo prev isto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir, que se confirmará la decisión de primera instancia, además se demostró su causación, toda vez que intervino la parte contraria, pues, presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por los señores Miguel Ángel Arias Albañil, Concepción Albañil de Arias, Marcela Ludmila Arias Albañil, Judith Giovana Arias Albañil, Gipsy Mabel Arias Albañil, Rafael Andrés Arias Albañil y Diego Fernando Arias Albañil, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte accionante. 66 Artículo 361 del Código General del Proceso. 67 Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. 68 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-04280-01 (2881-2018) Demandante: Miguel Ángel Arias Albañil y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 TERCERO: RECONOCER a Katterine Johanna Lugo Camacho, identificada con cédula de ciudadanía 1.019.010.186 expedida en Bogotá y tarjeta profesional 256.711 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial de la UGPP dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

CUARTO: RECONOCER a Marta Rueda Merchán, identificada con cédula de ciudadanía 51.592.285 expedida en Bogotá y tarjeta profesional 40523 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial de la parte actora dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado