Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación No.: 11001-03-26-000-2022-00059-00 (68159) Convocante: Certificaciones S.A. Convocada: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia -ONAC- Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral – Ley 1563 de 2012 El Despacho procede a decidir si avoca conocimiento de los recursos extraordinarios de anulación formulados por la parte convocante, Certificaciones S.A., como por la convocada, Organismo Nacional de Acreditación de Colombia -ONAC-, contra el laudo arbitral proferido el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. I. ANTECEDENTES[1] 1.1.- La sociedad Certificaciones S.A promovió el 12 de septiembre de 2019, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias suscitadas con el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia -ONAC-, en adelante ONAC, derivadas del “Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14- OIN-050”, celebrado entre las partes el día 23 de junio de 2015. 1.2.- El Tribunal de Arbitramento resolvió, a través de laudo del 30 de noviembre de 2021, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Así, el panel declaró (i) probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales respecto de la pretensión tercera principal de la demanda arbitral en su versión reformada, pretensión que, en consecuencia, fue negada; declaró, igualmente (ii) que entre el ONAC y Certificaciones S.A. se celebró́ el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14- OIN-050; además, (iii) negó, por carecer de fundamento jurídico y fáctico, las pretensiones principales segunda y cuarta de la demanda arbitral en su versión reformada; así mismo, (iv) declaró no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC.
Con todo, el Tribunal (v) declaró que el ONAC incumplió el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14- OIN-050, en especial los artículos 1 y 2 del numeral 2.1., por haber retirado la acreditación a Certificaciones S.A., sin respetar las garantías propias del debido proceso y sin observar lo previsto en las Secciones 10 y 11 de las Reglas del Servicio de Acreditación R-AC-01 Versión 07.
En ese sentido, declaró (vi) la ilegalidad de la decisión de retirar la acreditación No. 14- OIN. 050 de la cual era titular la sociedad Certificaciones S.A. y, como consecuencia de lo anterior, (vii) condenó al ONAC a pagar a favor de Certificaciones S.A., por concepto de lucro cesante causado por el retiro de la acreditación y la consecuente terminación del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050, la suma de $373.925.033, entre otras decisiones. 1.3.- Las solicitudes de aclaración, corrección y complementación del laudo arbitral formuladas por las partes, fueron resueltas por el Tribunal en decisión del 13 de diciembre de 2021, en los términos y por las razones allí señalados. 1.4.- El 24 de enero de 2022, el apoderado de la convocada (ONAC) presentó recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, con fundamento en las causales 2ª, 7ª y 9ª del art. 41 en la Ley 1563 de 2012; alegó, además, que en este proceso no se agotó el “trámite de solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones CAN”; por último, solicitó la suspensión provisional de esta decisión arbitral con fundamento en lo previsto en el artículo 42 ejusdem.
A su turno, el apoderado de la convocante (Certificaciones S.A.) en escrito presentado el día 24 de enero de esta anualidad, formuló recurso extraordinario de anulación con soporte en la causal 9ª del artículo 41 ejusdem. 1.5.- El 15 de febrero de 2022, el ONAC como parte convocada descorrió el traslado del recurso y se opuso a todas y cada una de las consideraciones expuestas, por lo que solicitó negar por improcedente el recurso de anulación presentado.
Por su lado, el 17 de febrero de esta anualidad, el apoderado de la firma convocante (Certificaciones S.A.) se opuso a las causales de anulación invocadas por la convocada y solicitó que, consecuentemente, se declare infundado el recurso formulado. 1.6.- El 16 de febrero de 2022, el Ministerio Público rindió su concepto por conducto de la Procuradora 144 Judicial II para Asuntos Administrativos, en el que consideró que los recursos de anulación debían declararse infundados.
II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia Esta Sección es competente para conocer, en única instancia, de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, conforme a lo establecido en el numeral 7 del artículo 149 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[2] y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[3], por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional[4].
En ese orden, resulta necesario precisar que la convocada (Organismo Nacional de Acreditación de Colombia -ONAC-), es una persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., en la modalidad de corporación sin ánimo de lucro, de naturaleza y participación mixta por comparecer a su creación personas públicas y particulares, constituida en documento privado del 20 de noviembre de 2007, debidamente autenticado por la Notaría Sexta de Bogotá[5], en el marco del Código Civil y las normas sobre ciencia y tecnología del Decreto Ley 393 de 1991, y con fundamento en las facultades establecidas artículo 96 de la Ley 489 de 1998[6] -que regula la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares- y las normas técnicas internacionales aplicables, de manera tal que se trata de una entidad oficial de segundo orden descentralizada e indirecta por servicios[7] y que, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, cumple una función pública de acreditación de la conformidad[8].
Con todo, el ONAC, en los términos del artículo 1º del Decreto 865 de 2013[9], funge como “único organismo nacional de acreditación que de manera exclusiva ejercerá y coordinará las funciones previstas en el Decreto 2269 de 1993 y en el Decreto 4738 de 2008”, al tanto que el artículo 2º del Decreto 1595 de 2015[10], que adicionó el artículo 1.1.3.20 al Decreto 1074 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria- determina que el “Organismo Nacional de Acreditación-ONAC – será la entidad encargada de acreditar la competencia técnica de los organismos de evaluación de la conformidad”.
(Se destaca) 2.2. Presupuestos para que proceda el recurso extraordinario de anulación 2.2.1.- El Despacho encuentra que: (i) la providencia que resolvió las solicitudes de aclaración y corrección del laudo arbitral fue proferida el día 13 de diciembre de 2021; y, (ii) los recursos extraordinarios de anulación fueron interpuestos, respectivamente, los días 24 de enero de 2022 (por parte del ONAC) y 26 de enero de ese año (por la convocante Certificaciones S.A.).
En ese orden, el despacho encuentra que los recursos fueron presentados dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del laudo arbitral o la de la providencia que resolvió sobre su aclaración, y corrección, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012[11], término que se cuenta de manera continua y en días hábiles[12]. 2.2.2.- Por otra parte, en los recursos de anulación contra el laudo arbitral se alegaron las siguiente causales contenidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “2ª.
La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”; “7ª Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”; y, “9ª Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, de lo que es dable concluir que los recurrentes cumplieron con los requisitos establecidos por el artículo 42 ejusdem[13].
Por último, si bien el ONAC alega que en el proceso arbitral no se agotó el “trámite de solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones CAN”, este aspecto se abordará al momento de resolverse los recursos extraordinarios de anulación. 2.2.3.- Consta, igualmente, que la Secretaria del Tribunal de Arbitramento corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que se pronunciaran sobre los recursos de anulación formulados, según lo previsto en los artículos 23 y 40 de la Ley 1563 de 2012.
En ese orden, el ONAC -como parte convocada- descorrió el traslado del recurso el día 15 de febrero de 2022; el representante del Ministerio Público rindió su concepto el día 16 de febrero de esa anualidad y, finalmente, la firma convocante (Certificaciones S.A.) descorrió el traslado por medio de escrito radicado el día 17 de febrero de 2022. 2.2.4.- Luego, la Secretaria del Tribunal Arbitral, con oficio del 24 de febrero de 2022, remitió a esta Corporación los memoriales con los que fueron sustentados los recursos de anulación interpuestos, junto con el proveído en el que se corrió traslado de estos; los escrito de oposición presentados por las partes y la intervención del agente del Ministerio Público, entre otros documentos, según lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012. 2.2.5.- En consecuencia, se cumplen las exigencias establecidas en la Ley 1563 de 2012, para que esta Corporación avoque el conocimiento del recurso extraordinario de anulación presentado. 2.3.
De la solicitud especial de suspensión de la decisión contenida en el laudo arbitral recurrido En el escrito de impugnación presentado por el apoderado de la convocada -ONAC-, se solicitó la suspensión del cumplimiento de lo resuelto por el laudo arbitral[14]. Al punto, se dijo lo siguiente: “(…) De conformidad con el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje), se solicita expresamente la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el Laudo Arbitral del 30 de noviembre de 2021.
La anterior norma es aplicable en virtud de la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en Auto No. 4 del 19 de marzo de 2020, mediante el cual decidió que para efectos procedimentales, el ONAC cumple funciones administrativas, razón por la cual resultan aplicables las normas previstas en la Ley 1563 de 2012 para las entidades públicas o particulares que cumple con funciones administrativas[15].
Debe señalarse que la Convocada ONAC pagó la suma de dinero contenida en el numeral 8 de la parte resolutiva del Laudo Arbitral con el fin de no pagar intereses moratorios que hubiera causado un daño aún mayor al Organismo, sin embargo, ello no es óbice para que no se decrete la suspensión del cumplimiento del laudo arbitral, en la medida en que se pretende que hasta tanto no sea decidido el recurso extraordinario de anulación no se haga exigible las órdenes contenidas en el Laudo Arbitral del 30 de noviembre de 2021, y en general, el laudo recurrido no sea empleado o citado como antecedente en otros procesos judiciales y/o arbitrales de similar naturaleza.
Debe señalarse que la solicitud de suspensión del cumplimiento del laudo procede de manera automática con la sola petición de una entidad pública o particular con funciones administrativas, sin que sea necesario ningún tipo de sustentación de conveniencia ni de razones económicas para que se acceda a la solicitud (…)” Conforme al artículo 42 de la Ley 1563 de 2012[16], la suspensión procede cuando: (i) haya resultado condenada una entidad pública y, (ii) esta solicite su suspensión. En el caso particular, la solicitud de suspensión resulta procedente, por cuanto esta fue solicitada por el apoderado del ONAC dentro del término del traslado del recurso de anulación, organismo que, como se anotó en precedencia, es una entidad oficial de segundo orden descentralizada e indirecta por servicios y, además, porque sobre esta recayó la condena impuesta en el proceso arbitral.
En todo caso, resulta pertinente recordar que, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Subsección, “[el] inciso 3° del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 prescribió que la interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada lo solicite.
Esta ley no impuso a las entidades públicas la carga de argumentar la solicitud de suspensión o hizo referencia a razones de contenido económico o de conveniencia para decretar la suspensión de los efectos del laudo, pues estas escapan al objeto del recurso de anulación y a las limitaciones que impone el inciso 4 de este artículo a la autoridad judicial que lo decide.
Como la ley no ordenó sustentar la petición de la suspensión del laudo arbitral, no puede exigirse una “carga argumentativa” que fue no prevista expresamente por el legislador (art. 27 CC). Este despacho adoptó este criterio conforme al cual accedió a la suspensión de los efectos del laudo, ante la solicitud elevada por la entidad pública sin necesidad de una “carga argumentativa”[17].
En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE:
PRIMERO: AVOCAR el conocimiento de los recursos extraordinarios de anulación formulados por la parte convocante, Certificaciones S.A., como por parte la convocada, Organismo Nacional de Acreditación de Colombia -ONAC-, contra el laudo arbitral proferido el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias derivadas del “Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14- OIN-050”, celebrado entre las partes el día 23 de junio de 2015.
SEGUNDO: SUSPENDER la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral proferido el el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, hasta que se decidan los recursos extraordinarios de anulación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión por estado a las partes y personalmente al Agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 198.3 de la Ley 1437 de 2011.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Conforme a la información reportada en el índice 3 del SAMAI (Expediente Digital) [2] “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…).
“7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión”. [3] “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje.
(…) “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”: [4] En consideración a que la demanda arbitral se presentó el 12 de septiembre de 2019, la normativa aplicable es la Ley 1563 de 2012, pues esta comenzó a regir el 12 de octubre de 2012. [5] En los términos del artículo 3º del Decreto 4738 de 2008 “Por el cual se dictan normas sobre intervención en la economía para el ejercicio de las funciones de acreditación de organismos de evaluación de la conformidad que hagan parte del Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio”. [6] “Artículo 96.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares.
Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebraran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la constitución Política, en ellos se determinara con precisión su objeto, termino, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, estas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades publicas y de los particulares; e. La duración de la asociación y las causales de disolución.” [7] El concepto de entidad descentralizada indirecta se consagró en el artículo 4º del Decreto 3130 de 1968, disposición que establecía lo siguiente: “(…) las personas jurídicas en las cuales participen la nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que establece el decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se precisará su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores.
Igual regla se seguirá con respecto a las personas jurídicas que se creen por la asociación de entidades descentralizadas, con o sin participación de personas privadas. Cuando la nación o los organismos descentralizados adquieran derechos o acciones en entidades que hasta ese momento tenían el carácter de personas jurídicas de derecho privado, se harán inmediatamente, si fuere del caso, las reformas estatutarias que las sometan al régimen que les corresponda conforme al decreto número 1050 de 1968 y al presente decreto”.
Ahora, si bien el Decreto 3130 de 1968 fue derogado expresamente por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998, la doctrina y la jurisprudencia aun definen como entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado a aquellas personas jurídicas que nacen no de la ley sino de la voluntad asociativa de los entes públicos, en unión entre sí o con particulares.
Al punto, ver Tafur Galvis, Álvaro, “Las entidades descentralizadas”, Bogotá, Talleres Gráficos Montoya y Araujo, 1984; Vidal Perdomo, Jaime, “Derecho Administrativo”, Bogotá, Legis, 2016. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de abril de 2017. Magistrada ponente: Rocío Araujo Oñate, Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00533-01(ACU) [9] “Por el cual se designa al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) como único organismo de acreditación y se dictan otras disposiciones”. [10] “Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el capítulo 7 y la sección 1 del capítulo 8 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones” [11] “Artículo 40.
Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. (…)”. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-26-000- 2017-00022-00 (58705). [13]“Artículo 42. Trámite del recurso de anulación. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley”. [14] Pág. 54 y siguientes del recurso de anulación [15] Nota Original: Si bien el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 se refiere a la suspensión del cumplimiento del laudo arbitral por solicitud de una entidad pública, lo cierto es que la norma cobija a los particulares con funciones administrativas que se equiparan a las entidades públicas para efectos procedimentales [16] “Artículo 42.
(…) La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión”. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 13 de marzo de 2017, Rad. 57.593; Auto de 23 de enero de 2018, Rad. 59.216, reiterado en el Auto de 11 de noviembre de 2020, Rad. 65601.