Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 680012333000202000795-01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Concejales: Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Roberto Ardila Cañas –en adelante el Solicitante– contra la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de los señores Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa, concejales del Municipio de Bucaramanga, para el período 2020 – 2023 –en adelante los concejales–, porque, a su juicio, incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista en 2 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001, sobre indebida destinación de dineros públicos.

Pretensiones 2. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] PRETENSIONES PRIMERA: Declárese la perdida de investidura de JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, Concejal del Municipio de Bucaramanga en el periodo 2020-2023, por indebida destinación de dineros públicos consagrado en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000 SEGUNDO: Declárese la perdida de investidura de NELSON MANTILLA BLANCO, Concejal del Municipio de Bucaramanga en el periodo 2020-2023, por indebida destinación de dineros públicos consagrado en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000.

TERCERO: Declárese la perdida de investidura de FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GAMBOA, Concejal del Municipio de Bucaramanga en el periodo 2020- 2023, por indebida destinación de dineros públicos consagrado en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000 […]” (Destacado fuera de texto). Presupuestos fácticos y argumentos que fundamentan la solicitud 3.

Los hechos y argumentos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son los siguientes: 3.1. Mediante el Decreto núm. 121 de 28 de agosto de 2019 expedido por el Alcalde de Bucaramanga, se clasificó ese Municipio como de categoría uno, para la vigencia fiscal de 2020. 3.2. El perfil para elegir secretario general de un concejo municipal, dependiendo de la categoría, se encuentra regulado en el artículo 37 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942; normativa que en lo pertinente establece que en el secretario de un concejo de categoría primera deberá haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. 3.3.

La Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga expidió la Resolución núm. 001 de 7 de enero de 2020, por medio del cual se convoca a los ciudadanos 1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 3 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interesados en participar como candidatos al cargo de secretario general del Concejo del Municipio de Bucaramanga periodo 2020.

En su artículo décimo, la Resolución establece los requisitos de participación, entre ellos acreditar título profesional. 3.4. El presidente del Concejo Municipal, al expedir la Resolución núm. 12 de 10 de enero de 2020, designó al Secretario General del Concejo, como funcionario del nivel directivo con una asignación salarial mensual de $11.689.309,oo pesos M/cte. 3.5.

La convocatoria para la elección del cargo de secretario general del Concejo Municipal desconoció el contenido del Decreto núm. 121 de 2019, en la medida en que se eligió como secretario a un profesional y a este se le pagó el salario de profesional establecido en el Decreto núm. 314 de 2020 y no el que se debía porque para los cargos del nivel asistencial el salario mensual es de $2.961.084,oo pesos M/cte. 3.6.

El Decreto núm. 314 de 2020, por un lado, en su artículo 8 estableció la prohibición para percibir asignaciones superiores a las allí establecidas; y, por el otro, en el articulo 11, estableció que ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en ese decreto. 3.7.

En ese orden de ideas, los concejales vulneraron la normativa aplicable al establecer un salario superior al que correspondía al secretario general, según la categorización del Municipio, y por ende habrían ocasionado un daño fiscal porque dicho funcionario, en vez devengar un salario como bachiller, estarían recibiendo un salario como profesional, constituyendo con ello un detrimento patrimonial para el Municipio de Bucaramanga. 3.8.

“[…] Por lo anterior se debe aplicar la sanción de perdida de investidura contenida en el art 143 de la Ley 1437 del 2011 a los concejales Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa, debido a que incurrieron en una de las causales objetivas contempladas en la Ley 617 de 2000 […] Por indebida destinación de dineros públicos, por generar un detrimento patrimonial.”. 3.9.

Por último, citó como normas violadas: i) el artículo 37 de la Ley 136, respecto del perfil del secretario en municipio de primera categoría; y ii) los artículos 10 y 12 4 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 4 de 18 de mayo de 19923; los artículos 7, 8 y 11 del Decreto núm. 1028 de 6 de junio de 20194 y los artículos 7, 8 y 11 del Decreto núm. 314 de 27 de febrero de 20205, respecto al salario.

Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 4. Los concejales, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirieron a la solicitud de pérdida de investidura6, en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones, con fundamento en que no se configuró conducta alguna constitutiva de indebida destinación de dineros públicos. 5.

Se refirió a los hechos planteados en el escrito de solicitud y, en especial, señaló: i) que la Resolución 001 de 2020 estableció que los requisitos exigidos en la convocatoria para proveer el cargo de Secretario General son los previstos en el artículo 37 de la Ley 136; ii) que “[…] el hecho de haber elegido como Secretario General a un profesional no desconoce los requisitos mínimos exigidos en la norma para los municipios de primera categoría que son “haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico”; pues quien tiene título como profesional ha terminado sus estudios universitarios resultando claro que supera los requisitos mínimos del cargo […]”; iii) la asignación salarial no depende de los títulos de quien ocupe el cargo sino de la nomenclatura y nivel jerárquico en el cual ha sido clasificado el cargo dada su naturaleza legal; iv) que el Solicitante presenta diversas manifestaciones subjetivas y engañosas; v) que el Solicitante desconoce que “[…] de conformidad con el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 la elección del Secretario General debe realizarse por la plenaria del Concejo Municipal como efectivamente aconteció y quedó consignado en el acta 06 del 10 de enero de 2020 […]”; y vi) que la asignación salarial del cargo se encontraba previamente definida de conformidad con el nivel directivo del cargo de Secretario General establecida en el Acuerdo núm. 3 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 4 “POR EL CUAL SE FIJAN LOS LÍMITES MÁXIMOS SALARIALES DE LOS GOBERNADORES, ALCALDES Y EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SE DICTAN DISPOSICIONES EN MATERIA PRESTACIONAL”. 5 “POR EL CUAL SE FIJAN LOS LÍMITES MÁXIMOS SALARIALES DE LOS GOBERNADORES, ALCALDES Y EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SE DICTAN DISPOSICIONES EN MATERIA PRESTACIONAL”. 6 Cfr. Documentos denominados “09.

(10 Sep 20) Memorial contestación, poderes y anexos” y “10. (10 Sep 20) Memorial contestación y poderes Ddos”. Documentos aportados en forma digital. 5 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 038 de 7 de diciembre de 2018 “por el cual se actualiza la estructura administrativa del Concejo Municipal de Bucaramanga y se adoptan otras disposiciones”. 6.

Manifestó que la presunta pérdida de investidura considera se configura por dos conductas: i) la presunta designación del Secretario General por parte de la mesa directiva para el periodo 2020; y ii) la definición del salario del Secretario General por parte de la mesa directiva. 7. Afirma que el accionante no realiza un juicio de subsunción adecuado de la causal invocada, pues sólo se limita a enunciar la causal y una situación fáctica sin manifestar en cuál de las posibles formas de destinación indebida de dineros públicos podría encuadrar la conducta que refiere, lo cual, según señala, no permite realizar una defensa adecuada. 8.

Indica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 y 37 de la Ley 136, el secretario del concejo debe ser elegido por la corporación en pleno, como efectivamente aconteció en este caso y que ello puede vislumbrarse en el Acta núm. 06 de 10 de enero de 2020. Agrega que la Mesa Directiva realizó la convocatoria para la selección del secretario general, “[…] en virtud de la autorización dada por la plenaria mediante proposición de fecha 07 de enero de 2020 en la cual se dispuso “facúltese a la mesa directiva del concejo Bucaramanga para que desarrolle la convocatoria pública de elección del secretario (a) General del Concejo para el periodo 2020 (…)” siendo claro […] que no es posible predicar una indebida destinación de dinero públicos primero por una presunta designación que señala el accionante realizó la mesa directiva cuando la elección del funcionario fue realizada por la plenaria del Concejo Municipal […]”. 9.

Señala que no puede predicarse una indebida destinación de dineros públicos por la suscripción de una convocatoria cuando este acto administrativo de suyo no genera una erogación presupuestal, siendo este un elemento indispensable para que pueda estudiarse esta causal, según lo ha considerado el Consejo de Estado7. 10. Manifiesta que la mesa directiva del Concejo municipal de Bucaramanga no estableció el salario del cargo del secretario general de la corporación pues la definición de la base salarial se encuentra establecida desde el Acuerdo núm. 018 de 2001 “por el cual se fijan las escalas de remuneración de las distintas categorías 7 Cita un aparte de la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente, doctor Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 24 de noviembre de 2016.

NUR: 05001-23-33-000- 2015-01260-01 (PI). 6 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de empleos del concejo municipal de Bucaramanga”; acuerdo municipal discutido y aprobado por la plenaria de la época. Agrega que la escala salarial ha venido actualizándose anualmente conforme al aumento salarial definido por el Gobierno Nacional y que, en todo caso, la actuación de la mesa directiva fue solo iniciar una convocatoria para proveer el cargo de secretario general, por autorización de la plenaria, con base en una estructura y nivel salarial previamente definidos. 11.

Afirma que el cargo denominado secretario de despacho, el cual corresponde al Secretario General de la corporación, se encuentra identificado dentro de la estructura y planta de la entidad como un cargo del nivel directivo acorde con lo dispuesto en el Decreto núm. 785 de 2005 y su remuneración y nivel jerárquico no fue fijado por los concejales acusados, sino que, por el contrario, esta se encontraba definida previamente en el Acuerdo núm. 038 de 2018, discutido y aprobado por la plenaria de la época, acto administrativo que se presume legal.

Agrega que el salario del secretario general es acorde al nivel directivo en el que se encuentra clasificado el cargo, no sobre pasa los límites establecidos en el Decreto núm. 314 de 2020 y no incurre en la prohibición contenida en el artículo 8 del precitado decreto. 12. Cita un aparte de la sentencia de 15 de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 130012333000201601107-01 y agrega que el Solicitante confunde los requisitos del cargo, establecidos en el artículo 37 de la Ley 136, con el nivel jerárquico al que pertenece el mismo, el cual está relacionado con las funciones del empleo. 13.

Manifiesta que, en todo caso, quedó demostrado que la mesa directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga no realizó destinación alguna de dinero. 14. Que no nos encontramos frente a un objeto, actividad o propósito no autorizado o prohibido pues el pago de salarios esta constitucional y legalmente autorizado; y tiene que ver con la contraprestación que recibe el empleado por la labor desempeñada.

En todo caso, afirma que en este asunto no se realizó ninguna destinación de dinero prohibida pues el Decreto núm. 314 de 2020, que define los limites salariales de los empleados de las entidades territoriales, establece 3 prohibiciones en las que no se incurrió, a saber: i) prohibición para percibir asignaciones superiores a los límites máximos establecidos en el Decreto 314 de 2020; ii) prohibición de que ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo; y iii) prohibiciones de no 7 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el Decreto. 15.

En este caso, los dineros se encuentran autorizados y asignados a un objeto, actividad o propósito debidamente autorizado, como lo es el pago de salarios a quien desempeña el cargo de Secretario General y consecuencialmente, al encontrarse autorizada constitucional y legalmente la destinación de los dineros, la misma no puede tenerse como innecesaria o injustificada ni se realiza un incremento patrimonial ni se consigue ningún beneficio personal del concejal o de ninguna otra índole.

Por último, afirma que no se incurre en la modalidad de “incremento patrimonial de tercero” porque corresponden a una asignación salarial legalmente establecida y que respeta los limites previamente fijados por el Gobierno Nacional para los cargos de nivel jerárquico directivo al cual pertenece el empleo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga. 16.

Por todo lo anterior, manifiesta que no se encuentra probado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura endilgada y que, en todo caso, tampoco se configuró el elemento subjetivo de culpabilidad porque no se evidencia ninguna actuación realizada con culpa grave o dolo, ni la intención de amenazar o vulnerar un bien jurídico ni negligencia en su actuar.

Alegaciones por escrito 17. El Tribunal, mediante auto de 21 de septiembre de 2020, de conformidad con el numeral 1 del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, ordenó “[…] CORRER TRASLADO a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rinda concepto de fondo, por el término de diez (10) días dentro del proceso de la referencia […]”. 18.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Solicitante y los concejales presentaron alegaciones. El Ministerio Público guardó silencio. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 19. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020 8, dispuso “[…] NO DECRETAR LA PÉRDIDA DE 8 Cfr. Documento denominado “19.

( 27 Nov 20) Sentencia 1ra instancia- ponencia de mayorías CPPA”. Documento aportado en forma digital. Asimismo, ver salvamento de voto visible en el documento denominado “21. Salvamento de voto H. Magistrado Iván Mendoza Saavedra”. 8 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co INVESTIDURA de los de los Concejales JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, NELSON MANTILLA BLANCO y FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GAMBOA, en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga Santander, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

Consideraciones del Tribunal 20. Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 20.1. Que el problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar si “[…] ¿Los señores JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, NELSON MANTILLA BLANCO y FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GAMBOA, como concejales del Municipio de Bucaramanga e integrantes de la Mesa Directiva del concejo para el periodo 2020-2023, incurrieron en la causal de pérdida de investidura consagrada en el art. 48 núm. 4 de la Ley 617 de 2000, consistente en indebida destinación de dineros públicos al i) expedir la Resolución No 001 del 07 de enero de 2020, y denominar dicho cargo como del nivel directivo, código 020, grado 26 y, ii) al expedir la Resolución N0 012 de 10 de enero de 2020 –presidente de la Corporación-, efectuando el nombramiento de dicho empleo, con el salario que corresponde al nivel directivo, con lo que se causó un daño al erario público? […]”. 21.

El Tribunal consideró que los concejales, “[…] en su condición de integrantes de la Mesa Directiva para el año 2020, no incurrieron en la causal de pérdida de investidura de “indebida destinación de dineros públicos”, alegada por la parte actora, porque su actuación se ciñó al cumplimiento de las normas y procedimientos señalados en la Ley 136 de 1994, para la designación y nombramiento por parte de la Plenaria del Concejo Municipal del empleo de Secretario del Concejo Municipal, con apego al Acuerdo No. 038 del 07 de diciembre de 2018 “por el cual se actualiza la estructura administrativa del concejo municipal de Bucaramanga y se adoptan otras disposiciones”, y a los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional que fijan el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados del nivel territorial y sin que resultara probado en el expediente que, el salario del alcalde fue superado […]”. 22.

El Tribunal encontró probado los supuestos relativos a la acreditación de la condición de concejales y, en relación con el supuesto relativo a la indebida 9 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destinación de dineros públicos, consideró que los concejales no incurrieron en ninguna de las conductas descritas como indebida destinación de dineros públicos al proferir la Resolución núm. 001 de 7 de enero de 2020, convocando a los ciudadanos interesados en ocupar el cargo de secretario general del concejo para el periodo 2020, con una asignación de $11.689.309; ni, en especial, el Presidente de la Mesa Directiva, al dictar la Resolución núm. 012 de 10 de enero de 2020, por medio de la cual efectuó el nombramiento de dicho empleo, con el salario que corresponde al nivel directivo, porque la modificación de la categoría de Bucaramanga de especial a primera solamente modifica la exigencia en los requisitos del cargo de secretario, sin que incida en el nivel del empleo que se determinó mediante acuerdo municipal como directivo. 23.

Consideró que no se probó que el salario asignado al cargo superó los límites fijados por el legislador para la vigencia fiscal 2020 o, el devengado por el alcalde y que, por el contrario, consta que la asignación salarial no superó el límite establecido por el Decreto 1028 de 2019, vigente para la fecha en que se expidió la Resolución núm. 001 de 7 de enero de 2020. 24.

Adicional a lo anterior, consideró que no se acreditó que la destinación de los dineros hubiere tenido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, ya que no obran pruebas que así permitan establecerlo dentro del proceso y que, en consecuencia, “[…] al no encontrarse acreditada la configuración del requisito de carácter objetivo, concluye la Sala que la conducta desplegada por los concejales demandados no constituye indebida destinación de dineros públicos y por sustracción de materia no procede el estudio del requisito subjetivo o de causal alguna exonerativa de responsabilidad […]”.

Recurso de apelación presentado por el Solicitante9 25. El Solicitante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura de la Diputada, con fundamento en los siguientes argumentos. 26.

Señala que lo que se controvierte a través de la solicitud de pérdida de investidura no es el procedimiento de elección, como lo consideró el Tribunal, sino 9 Cfr. Documento denominado “24. (14 Ene 21) Memorial recurso de apelacion Dte”. Documento aportado en forma digital. 10 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la asignación mensual que se le dio al funcionario elegido y que se equivoca el Tribunal cuando afirma que no se infringió la ley porque no se ha superado el salario del Alcalde de Bucaramanga, en la medida en que se trata de un aspecto irrelevante en atención a que los topes máximos de la asignación mensual están definidos en una norma especial. 27.

Afirma que, en el caso sub examine, la indebida destinación de dineros públicos tiene lugar con fundamento en que, pese a que los dineros están autorizados, su destinación es diferente a la asignada la ley, porque si bien “[…] está permitido fijar una asignación para el secretario general del Concejo, lo que no está permitido es que esta suma de dinero sobrepase el límite legal por nivel […]”. 28.

Menciona que otro error de la sentencia proferida por el Tribunal radica en considerar que el nivel del empleo resulta irrelevante para determinar si se configura o no la pérdida de la investidura, porque ello contraría un concepto expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual no identifica. 29. Insiste en que la solicitud de pérdida de investidura se fundamenta en que los concejales fijaron una asignación mensual al secretario general que sobrepasa el tope máximo permitido en la ley, lo cual constituye un detrimento patrimonial por haber dado a los dineros públicos una destinación que si bien está autorizada, es diferente a la que establece la ley. 30.

Anota que el fundamento normativo para declarar la pérdida de investidura de los concejales se encuentra en el artículo 10 de la Ley 4 de 1992, según el cual “[…] Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos […]”; y que en el artículo 12 ibidem, dispone que “[…] El régimen prestacional de los servidores públicos de la entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. […]”. 31. Cita el artículo 7° del Decreto 314 de 2020, que establece el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades 11 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territoriales para el año 2020; y los artículos 8 y 11 de esa normativa, que establecen, por un lado, la prohibición expresa de fijar salarios superiores a los definidos en el artículo 7 y, en todo caso, una remuneración total mensual superior a la que le corresponde por todo concepto al respectivo gobernador o alcalde; y. por el otro, que “[…] ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992.

Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos […]”.} 32. Afirma que el límite salarial es una norma de inexcusable cumplimiento para la fijación de la asignación mensual del secretario general del concejo y que, por ello, obraron con culpa grave, lo que implica la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura; máxime si se tiene en cuenta que era su deber conocer la normativa aplicable al ejercicio de sus funciones, son capacitados por la ESAP y, pese a ello, actuaron en contravención a normas jurídicas de obligatorio cumplimiento, lo cual implica una conducta inexcusable. 33.

Afirma que el Tribunal erra al considerar que no se incurre en la causal porque la asignación mensual no superó a la del alcalde porque existe norma especial que regula expresamente la materia y según la cual, en su criterio, establece que los criterios para determinar la asignación son: la categoría del Municipio y el nivel del empleo.

Asignación que en su criterio es superior a la suma de $2.961.084,oo pesos M/cte. 34. Cita el Decreto Ley 785 de 2005 en cuanto establece la naturaleza general de las funciones de los diferentes niveles jerárquicos y los requisitos para los cargos, en especial los de nivel directivo y técnico, y concluye que cuando un empleo pertenece al nivel directivo se debe exigir “título profesional y experiencia”, en cambio si el empleo pertenece al nivel técnico se debe exigir mínimo “título tecnológico” o haber terminado materias de pregrado.

En ese orden de ideas, afirma que teniendo en cuenta los requisitos del cargo de secretario general del concejo, el salario a devengar según el Decreto 314 de 2020 no podía ser superior a los $2.990.759,oo y, en consecuencia, la Mesa Directiva incurrió en la indebida destinación al convocar, elegir y pagar como nivel directivo al secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga. 12 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.

Por último, pone de presente que a la misma conclusión llegó uno de los magistrados del Tribunal, como consta en su salvamento de voto a la sentencia apelada. Traslado del recurso de apelación 36. Surtido el traslado del recurso de apelación presentado por el Solicitante, los concejales, por conducto de su apoderada, se pronunciaron en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia, proferida, en primera instancia. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 37. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; vi) el análisis del caso concreto; y vii) las conclusiones.

Competencia de la Sala 38. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910; y iv) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 39.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto sin que se observe vicios que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 10 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 13 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40.

Vistos los artículos 32811 y 32012 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201213, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por el apelante. El problema jurídico 41. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si los concejales Jorge Humberto Rangel Buitrago, Francisco Javier González Gamboa y Nelson Mantilla Blanco, en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Consejo Municipal de Bucaramanga -Departamento de Santander- para el periodo 2020, incurrieron o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre indebida destinación de dineros públicos, con fundamento en que expidieron la Resolución núm. 001 de 7 de enero de 2020, mediante la cual convocaron a los ciudadanos interesados en participar como candidatos a ocupar el cargo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga, para el período 2020, y posteriormente expedir la Resolución núm. 12 de 10 de enero de 2020, por medio de la cual se nombra a una persona en dicho cargo y se le designa una asignación salarial mensual, como funcionario del nivel directivo y no asistencial. 42.

En ese sentido, analizará si se cumplen los supuestos del elemento objetivo de la causal y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia. La calificación habilitante 43.

Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 188114, la Sala encuentra probado que los señores Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa tienen la calidad de concejales del Municipio 11 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 12 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 13 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 14 “[…] Cuando la solicitud [de pérdida de investidura] sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 14 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Bucaramanga para el período 2020-2023 y que adicionalmente ostentaron la condición de miembros de la Mesa Directiva en el Periodo 202015. 44.

En ese orden de ideas, la investidura de los concejales se tiene por cierta en la medida en que los documentos aportados al proceso constituyen prueba de dicha calidad, lo cual los hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Adicionalmente, dicha circunstancia no fue controvertida durante el proceso. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 45.

Vistos los artículos 18416 de la Constitución Política; 14317 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 46. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio18 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 15 Cfr. Documentos denominados “03.

Demanda pérdida de investidura con anexos_compressed” y “09. (10 Sep 20) Memorial contestación, poderes y anexos”. Documentos aportados en forma digital. Ver en especial: i) el acta de sesión plenaria núm. 002 de 6 de enero de 2020 del Concejo Municipal de Bucaramanga; ii) la Resolución núm. 012 de 10 de enero de 2020, suscrita por el concejal Jorge Humberto Rangel Buitrago en condición de Presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga; y iii) el Acta núm. 006 de 10 de enero de 2020 del Concejo Municipal de Bucaramanga 16 Constitución Política.

Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 17 Ley 1437 de 2011. Artículo 143. Pérdida de Investidura.

A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 18 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 15 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 48.

La Sala Plena19 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 49.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional20 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 50.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201021. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 20 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 21 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 16 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 51.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 52.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los términos de la ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes 22, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo23. 53.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”18 (Destacado fuera de texto). 54.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, entre otros, el de favorabilidad, y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo24. 22 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 23 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 24 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 17 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos 55.

Vistos el numeral 3.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal; y el numeral 4.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os […] concejales municipales y distritales […] perderán su investidura: […] [p]or indebida destinación de dineros públicos […]” (Destacado fuera de texto). 56. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado25, mediante sentencia de 6 de mayo de 2014, en relación con la causal de pérdida de investidura de congresistas por indebida destinación de dineros públicos, aplicable al caso de los concejales, consideró lo siguiente: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describen la conducta.

No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 201226, señaló que aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.” Respecto a los elementos constitutivos […] la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 200327 también señaló: “ ‘Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00865-00(PI), Actor: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, Demandado: ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE 26 Rad. 2010-00352, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 27 Rad. 2002-1007, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 18 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ ”.

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.

La Sentencia del 1 de noviembre de 200528 señaló: “Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin.” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc […]” (Destacado fuera de texto). 57.

Asimismo, esta Sección29, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de esta causal de pérdida de investidura, lo siguiente: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. 28 Rad. 2004-01673, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00148-01(PI), Actor: JESUS ANTONI OBANDO ROA, Demandado: CESAR LONDOÑO VILLEGAS Y OTRO, Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA. 19 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo30 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003- 00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”. 58.

En suma de todo lo anterior, se puede concluir lo siguiente: 58.1. Que la indebida destinación de dineros públicos es una norma abierta porque la normativa Constitucional y legal no establece el alcance de la causal ni detalla un catálogo de conductas específicas que la configuran, lo cual atiende a la finalidad de la causal, cual es: censurar cualquier uso de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución Política, las leyes o el reglamento, porque con ello traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la normativa que regula el gasto31. 58.2.

Si bien la indebida destinación de dineros públicos se puede configurar a través de la transgresión de tipos penales, “[…] dada la autonomía e independencia existente entre las acciones de pérdida de investidura y penal, las conductas que materializan la indebida destinación de dineros públicos configuran 30 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). 31 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00. Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). 20 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la causal de pérdida de investidura sin que necesariamente deban estar tipificadas como delitos […]”32. 58.3.

Para efectos de la causal de pérdida de investidura, la expresión “dinero público” se debe entender como aquellos recursos públicos que administra el Estado. 58.4. La configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura sub examine requiere la prueba de tres elementos, a saber: i) que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular; ii) que se esté frente a dineros públicos; y iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados. 59.

La indebida destinación de dineros públicos se configura en los siguientes casos: 59.1. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. 59.2. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. 59.3.

Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 59.4. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas. 59.5.

Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 32 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.

En dicha providencia se citan las sentencias: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de octubre de 1994. MP. Juan de Dios Montes. Expediente AC-2102. Sentencia del 30 de julio de 2002. MP Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01 y concluye que la autonomía entre las acciones penal y de pérdida de investidura es congruente con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo segundo del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, que condicionaba la procedencia de la acción de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias, a la existencia previa de sentencia penal condenatoria. 21 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.6.

Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. Análisis del caso concreto 60. De conformidad con el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 y el marco normativo: la Sala procede a realizar el análisis y la valoración probatorios para, en aplicación de silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 61.

Esta Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, con el objeto de determinar si los concejales incurrieron o no en la causal de pérdida de investidura, de conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación. 62.

Explicado lo anterior y teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 21 de la Ley 1881, en los procesos de pérdida de investidura, corresponde al Solicitante y al miembro de la corporación pública de elección popular, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 63.

De conformidad con lo anterior, esta Sala procederá al análisis y a la valoración probatorios, con el fin de resolver el problema jurídico. Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, en el caso concreto 64. La Sala procede, en el caso sub examine, al estudio de los supuestos necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, a saber: i) que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular; ii) que se esté frente a dineros públicos; y iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados. 22 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primer Supuesto: Que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular 65.

La Sala encuentra probado que los señores Rangel Buitrago, Mantilla Blanco y González Gamboa fueron elegidos como concejales del Municipio de Bucaramanga, Departamento de Santander, para el periodo 2020-2023, según se explicó en el acápite “La calificación habilitante” de esta providencia. 66. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado.

Segundo Supuesto: Que se esté frente a dineros públicos 67. La Sala considera que los dineros con que el Concejo Municipal de Bucaramanga efectúa el pago de la nómina al secretario general del Concejo Municipal, con cargo al presupuesto previsto para el efecto, son dineros públicos y, en consecuencia, se encuentra probado el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura sub examine.

Tercer supuesto: que los dineros públicos sean indebidamente destinados 68. Como se indicó supra, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha considerado que la indebida destinación de dineros públicos se configura: i) Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; ii) Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; iii) cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; iv) cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas; v) cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; y vi) cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. 69.

El Tribunal, en la sentencia proferida, en primera instancia, consideró que los concejales, en su condición de integrantes de la Mesa Directiva del Concejo 23 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipal de Bucaramanga para el año 2020, no incurrieron en indebida destinación de dineros públicos porque la designación y nombramiento por parte de la Plenaria del Concejo Municipal del empleo de secretario general del Concejo Municipal se ciñó al cumplimiento de las normas y procedimientos señalados en la Ley 136 de 1994, Acuerdo núm. 038 de 2018 y a los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional que fijan el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados del nivel territorial. 70.

El Solicitante manifestó en el recurso de apelación: i) lo que se controvierte no es el proceso de elección sino la asignación mensual que se le dio al funcionario elegido como secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga; ii) que la indebida destinación tiene lugar porque si bien los dineros están autorizados, tuvieron una destinación diferente a la asignada por la ley debido a que la asignación salarial del secretario general sobrepasó el límite legal; iii) que, de conformidad con la normativa aplicable, la categoría del municipio y el nivel del empleo son factores relevantes para determinar la asignación mensual del cargo y que, en este caso, el empleo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga no pertenece al nivel directivo y, por consiguiente, su asignación no podía ser superior a $2.961.084,oo pesos M/cte; y iv) que se configura el elemento subjetivo de culpabilidad. 71.

Para efectos de resolver el caso sub examine, la Sala reiterará las consideraciones de la Sala, expuestas en sentencia de 17 de febrero 202233 en la cual se resolvió sobre la solicitud de pérdida de investidura presentada por el hoy solicitante contra los mismos concejales, en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga para el periodo 2021, por haber convocado a los ciudadanos a participar como candidatos a ocupar el cargo de secretario general del Concejo, para el período 2021, expedir el acto de nombramiento y reconocerle posteriormente una asignación mensual correspondiente al nivel directivo y no al asistencial. 72.

Precisado lo anterior, la Sala observa que, de conformidad con el literal “e” del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República, entre otros, dictar las normas generales y señalar en ellas los 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Proceso identificado con el número único de radicación 680012333000202100171-01.

C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 24 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de, entre otros, los empleados públicos. 73.

De hecho, el artículo 12 de la Ley 4ª de 18 de mayo de 199234, que desarrolla la norma constitucional citada, establece que “[…] el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad […]” (Destacado fuera de texto). 74.

En el mismo sentido, el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política establece que corresponde a los concejos, entre otras funciones, la de “[…] [d]eterminar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos […]”. 75.

De conformidad con el artículo 31 de la Ley 136, sobre reglamento, los concejos deben expedir un reglamento interno para su funcionamiento, en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones; y en los términos del artículo 32 ibidem, además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos desarrollar aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la ley. 76.

Los concejos, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 136, sobre elección de funcionarios, deberán instalarse y elegir a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. 34 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 25 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77.

De conformidad con el artículo 36 de la Ley 136, sobre posesión de los funcionarios elegidos por el concejo, los funcionarios elegidos por el Concejo tendrán un plazo de quince (15) días calendario para su respectiva posesión excepto en los casos de fuerza mayor en los cuales se prorrogará este término por quince (15) días más. Ninguna autoridad podrá dar posesión a funcionarios elegidos por el Concejo que no acrediten las calidades exigidas para el cargo o que estén incursos en las causales de inhabilidad que señalen la Constitución y la ley, previa comprobación sumaria, por lo que el funcionario que contravenga lo dispuesto en este artículo incurrirá en causal de mala conducta. 78.

A su turno, el artículo 37 ejusdem, en relación con el cargo de secretario general del Concejo, dispone lo siguiente: “[…] Artículo 37. Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional.

En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo […]” (Destacado fuera texto). 79.

Ahora bien, el Decreto Ley 785 de 17 de marzo de 2005 35 describió la naturaleza general de las funciones de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 23 de septiembre de 201436, así: “[…] Artículo 4º. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1.

Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. 4.2. Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial. 4.3.

Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según 35 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”. 36 “[…] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones […]”. 26 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4.

Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución […]” (Destacado fuera de texto). 80.

A su turno, el Decreto Ley 785 de 2005 definió en su artículo 13 las competencias laborales para el ejercicio de los empleos públicos del nivel directivo, como fue clasificado el cargo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga, por la misma corporación, mínimo para ser ocupados por profesionales con experiencia, así: “[…] Artículo 13.

Competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos. De acuerdo con la categorización establecida para los Departamentos, Distritos y Municipios y de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, las autoridades territoriales deberán fijar en los respectivos manuales específicos las competencias laborales y los requisitos, así: 13.1.

Las competencias se determinarán con sujeción a los siguientes criterios, entre otros: 13.1.1. Estudios y experiencia. 13.1.2. Responsabilidad por personal a cargo. 13.1.3. Habilidades y las aptitudes laborales. 13.1.4. Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 13.1.5. Iniciativa de innovación en la gestión. 13.2.

Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos: 13.2.1 Nivel Directivo 13.2.1.1. Para los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Título profesional y experiencia. Máximo: Título profesional y título de postgrado y experiencia. 13.2.1.2.

Para los Distritos y Municipios de categorías: Cuarta, quinta y sexta: Mínimo: Título de Tecnólogo o de profesional y experiencia. 27 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia. Se exceptúan los empleos cuyos requisitos estén fijados por la Constitución Política o la ley […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 81.

Con relación a la nomenclatura y clasificación específica de empleos del nivel directivo, el Decreto Ley 785 de 2005 incluyó, expresamente, en su artículo 16, que el cargo de secretario de despacho se encontraba incluido en el nivel directivo, de la siguiente manera: “[…] Artículo 16. Nivel Directivo. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: (…) Cód. Denominación 020 Secretario de Despacho […]”. 82.

El Gobierno Nacional, a través del Decreto núm. 1028 de 6 de junio de 2019, fijó los límites máximos salariales de los gobernadores, alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y dictó disposiciones en materia prestacional, todo ello con efectos fiscales a partir del 1o. de enero del año 201937. Y en lo que guarda relación con el presente asunto, los artículos 7, 8 y 11 establecen lo siguiente: “[…] Artículo 7.

Límite máximo salarial mensual para empleados públicos de entidades territoriales. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2019 queda determinado así: NIVEL JERÁRQUICO SISTEMA GENERAL LÍMITE MÁXIMO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL DIRECTIVO $13.744.303 ASESOR $10.986.254 PROFESIONAL $7.674.783 TÉCNICO $2.845.090 ASISTENCIAL $2.816.860 37 El Decreto 1028 de 6 de junio de 2019 estuvo vigente para la época de la expedición de las resoluciones núms. 001 de 7 de enero de 2020, por medio del cual se convoca a los ciudadanos interesados en participar como candidatos al cargo de secretario general del Concejo del Municipio de Bucaramanga periodo 2020; y núm. 012 de 10 de enero de 2020, por medio de la cual se designó el secretario general del concejo para la vigencia 2020; puesto que solo fue derogado mediante el Decreto 314 de 27 de febrero de 2020, este último al que le asignaron efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2020. 28 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 8.

Prohibición para percibir asignaciones superiores. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo 7° del presente Decreto. En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo. […] Artículo 11.

Prohibiciones. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 […]” (Destacado fuera de texto). 83. Luego, con el mismo fin, fue expedido por el Gobierno Nacional el Decreto 314 de 27 de febrero de 202038, actualizando los referidos límites, así: “[…] Artículo 7.

Límite máximo salarial mensual para empleados públicos de entidades territoriales. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2020 queda determinado así: NIVEL JERÁRQUICO SISTEMA GENERAL LÍMITE MÁXIMO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL DIRECTIVO $14.448.012 ASESOR $11.548.751 PROFESIONAL $8.067.732 TÉCNICO $2.990.759 ASISTENCIAL $2.961.084 […]” (Destacado fuera de texto). 84.

En el caso sub examine, se encuentra probado, por un lado, que el Acuerdo núms. 013 de 29 de marzo de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, “[…] por el cual se establece la estructura orgánica del Concejo Municipal de Bucaramanga […]”, establece en su artículo primero que la secretaría general integra la estructura orgánica del Concejo Municipal de Bucaramanga; y, por el otro, que el Acuerdo núm. 017 de 29 de marzo de 2001 38 “[…] Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional […]”. 29 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] por el cual se establece una planta de personal global para el Concejo Municipal de Bucaramanga […]”, establece que, a partir de 1 de abril de 2001, se crea en la planta global del Concejo Municipal un (1) empleo de secretario de despacho, con código 02001. 85.

Asimismo, se encuentra probado con el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de 10 de diciembre de 2014, correspondiente al Concejo Municipal de Bucaramanga, que al interior de dicha corporación se adoptó un (1) cargo de secretario general, del nivel directivo, identificado con código 020 y grado 26, de libre nombramiento y remoción, ubicado dentro del despacho de la Presidencia del Concejo, cuyos requisitos de estudios y experiencia para acceder a este son: “Título profesional, en los programas de las áreas del derecho y ciencias políticas, ciencias económicas, financieras, ingenierías administrativas, contables, ciencias humanas”; y 12 meses de experiencia profesional. 86.

El Manual estableció que los conocimientos básicos o esenciales que debe acreditar el secretario general son: i) Régimen Político Municipal; ii) Reglamento interno de funcionamiento del concejo; iii) “Ley 909 de 2004 y decretos reglamentarios”; iv) “leyes 136, 617, 1368 de 2009, 80 de 1993, 1150 de 2007 y 594 de 2000”; y v) herramienta ofimática e internet. 87.

Asimismo, el Manual establece que el propósito principal del cargo de secretario general es el de “[…] Liderar, gestionar, direccionar y vigilar la ejecución de las políticas y funciones administrativas de la Corporación Concejo Municipal de Bucaramanga, de conformidad con la constitución, las leyes, las ordenanzas y acuerdos municipales vigentes.

Ejercer la Secretaría de las sesiones plenarias de la Corporación administrativa. Dirigir la gestión, comunicación, y trámite documental de los proyectos de acuerdo y actos administrativos proferidos por la honorable corporación, la mesa directiva y la presidencia de la misma […]” y que la descripción de las funciones esenciales es la siguiente: “[…] 1.

Ejercer la función de secretario (a) de Concejo Municipal de Bucaramanga en sesión plenaria de conformidad con el reglamento interno de la corporación y la normativa vigente, y por tanto registrar y certificar la asistencia de los concejales a las sesiones plenarias, así como garantizar la publicación en la Gaceta del Concejo municipal.

Dar fe en la transcripción de las grabaciones de las sesiones al registrar las actas. Registrar y repartir de manera oportuna los proyectos de acuerdo para primer debate. 30 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Preparar y revisar los proyectos de acuerdo y documentos de discusión y conocimiento de la plenaria. 3. Dirigir y controlar el proceso de notificación y publicación de los actos administrativos expedidos por la plenaria, la mesa directiva y la presidencia. 4. Desarrollar políticas, acciones y procedimientos de las funciones administrativas que sean de competencia del Concejo Municipal según la estructura orgánica de conformidad con el reglamento interno de funcionamiento, los procesos y trámites de competencia del cabildo municipal. 5.

Prestar la asesoría administrativa a la Presidencia y demás dependencias de la estructura administrativa del cabildo municipal, encaminada a dar cumplimiento al objeto misional de la corporación. 6. Notificar y comunicar los actos administrativos que en ejercicio de sus funciones expida el concejo municipal, sus comisiones, la mesa directiva y la presidencia. 7.

Liderar el cumplimiento de las políticas de prevención del daño antijurídico, gestión del riesgo y prácticas anticorrupción en la corporación pública. 8. Expedir de conformidad con los parámetros de archivo y correspondencia, las certificaciones, copias autenticas de los documentos oficiales que reposan en la corporación pública y se hayan expedido en ejercicio de las funciones propias del cabildo.

Así mismo, expedir las certificaciones laborales que soliciten los empleados, ex empleados, particulares, entidades administradoras del sistema general de Seguridad Social y demás autoridades competentes. 9. Gestionar, implementar e implantar la política de archivo y gestión documental del concejo, de conformidad con la estructura administrativa y mapa de procesos, para lo cual velara por la organización, administración, preservación y control de la correspondencia interna y externa, el archivo documental con las normas técnicas existentes que faciliten la consulta agil, tanto del usuario interno y externo, conservando la memoria institucional. 10.

Implementar e implantar las políticas, acciones y procedimientos relacionados con la gestión del talento humano, de acuerdo a la normativa vigente en carrera administrativa, empleo público y gerencia pública. 11.Administrar el personal a su cargo, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, participando de manera activa en la evaluación de su desempeño laboral, proponiendo el plan de capacitación a que diere lugar. 12.

Atender con diligencia las delegaciones que para el efecto realice la presidencia del Concejo Municipal, en especial cuando se trate de representar al cabildo en asuntos administrativos, Judicial y extrajudicialmente. 13. Asistir y participar en representación del cabildo municipal a las reuniones y comités bien sea por delegación o en cumplimiento de sus funciones como secretaria general del concejo. 14.Suscribir los acuerdos de gestión propuestos por la presidencia, previa concertación, así como ejecutar los planes operativos a que haya lugar según los fines de la corporación. 15.

Preparar y presentar ante la presidencia del concejo el informe de actividades desarrolladas en cumplimiento de sus funciones, en la oportunidad y periodicidad requerida. 31 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.Participar activamente en la implementación, implantación y sostenimiento del sistema de calidad, control interno y si es del caso en la certificación del cabildo. 17.

Suministrar de manera oportuna los informes correspondientes a entidades del estado, tales como: Contraloría, Procuraduría, Personería entre otros. 18. Desempeñar las funciones que le sean asignadas por la presidencia una vez implementados los planes, programas, proyectos, procesos y se encuentren en el marco del propósito de su empleo. 19.Velar por el cumplimiento de las normas y en especial lo señalado en el reglamento interno del concejo […]”. 88.

El Acuerdo núm. 038 de 7 de diciembre de 2018, “[…] por el cual se actualiza la estructura administrativa del Concejo Municipal de Bucaramanga y se adoptan otras disposiciones […]”, reitera, en sus artículos 4 y 5 que dentro de la planta de personal del Concejo Municipal de Bucaramanga se encuentra el cargo de “SECRETARIO DE DESPACHO” que corresponde al nivel “Directivo” y se identifica con el mismo código 20 y grado 26.

Asimismo, esa normativa estableció que la escala salarial de dicho cargo era de $11.185.942.00. 89. Se encuentra probado que el Concejo Municipal de Bucaramanga expidió, por un lado, el Acuerdo 019 de 30 de julio de 201939, que en su artículo 1.° fijó el salario del Alcalde de Bucaramanga en la suma de $16.210.960,oo pesos M/cte, por pertenecer a la categoría especial; y, por el otro, que mediante Acuerdo núm. 012 de 20 de mayo de 2020 se fijó en $14.439.012,oo pesos M/cte. el salario mensual del mismo Alcalde por pertenecer a la categoría primera. 90.

Asimismo, se encuentra probado que el Alcalde de Bucaramanga, mediante Decreto 121 de 26 de agosto 2019, clasificó el Municipio de Bucaramanga como Municipio categoría uno para la vigencia fiscal del año 2020. 91. Se encuentra probado que en sesión plenaria de 7 de enero de 2020 se facultó a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga para suscribir y adelantar la convocatoria pública para la elección de su secretario general, período 2020 y que, en efecto, los miembros de la Mesa Directiva40 expidieron la 39 Por medio de cual se fija el salario y los viáticos internos del Alcalde de Bucaramanga para la vigencia fiscal 2019. 40 Conformada por los concejales, señores Jorge Humberto Rangel Buitrago -en condición de Presidente-, Nelson Mantilla Blanco -en condición de Primer Vicepresidente- y Francisco Javier González Gamboa -en condición de Segundo Vicepresidente-. 32 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución núm. 001 de 7 de enero de 202041, por medio de la cual convocaron a los ciudadanos interesados en participar como candidatos al cargo de secretario(a) general de dicha corporación, período 2020, estableciendo en el artículo sexto, como características del cargo: i) denominación del cargo: Secretario de Despacho (Secretaría General); ii) código: 020; iii) grado: 26; nivel jerárquico: Directivo; iv) número de cargos: 1; v) tipo de vinculación: libre nombramiento y remoción; vi) dependencia: Secretaría General; y vii) jefe inmediato: Presidencia del Concejo. 92.

Se encuentra probado que en la plenaria llevada a cabo el día 10 de enero de 2020 en el Concejo Municipal de Bucaramanga se resuelve nombrar al señor Henry López Beltrán en el cargo de secretario general de esa corporación para el año 2020 y que el Presidente del Concejo Municipal, mediante Resolución núm. 012 de 10 de enero de 2020, procedió a nombrar a la persona elegida para desempeñar el cargo de “SECRETARIO GENERAL, DIRECTIVO, CÓDIGO 20.

GRADO 26, periodo 2020” con una asignación mensual de $11.689.309,oo pesos M/cte. 93. La Sala, a partir de lo analizado, evidencia que el municipio de Bucaramanga fue clasificado para la vigencia 2020 en la categoría primera y que, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 136, en concordancia con el Decreto Ley 785 de 2005, imponen como requisito para acceder al cargo de secretario general de un concejo municipal en categoría primera, como Bucaramanga, título profesional y experiencia. 94.

Pues bien, la Sala considera que, contrario a lo manifestado por el Solicitante de la pérdida de investidura, la normativa aplicable no establece que el cargo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga tiene que ser exclusivamente del nivel técnico o asistencial y mucho menos que los límites salariales sean aquellos señalados en la solicitud porque el artículo 37 de la Ley 136 y el Decreto Ley 785 de 2005, prevén unos requisitos mínimos para el cargo, lo cual implica que el candidato puede ser profesional y, en efecto, así fue determinado en el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de 10 de diciembre de 2014 y apropiado para el concurso específico 41 “POR MEDIO DEL CUAL SE CONVOCA A LOS CIUDADANOS INTERESADOS EN PARTICIPAR COMO CANDIDATOS AL CARGO DE SECRETARIO(A) GENERAL DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA PERIODO 2020”. 33 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante la Resolución núm. 001 de 7 de enero de 2020, por medio del cual se realizó la convocatoria. 95.

Esta Resolución estableció en el artículo décimo primero, sobre requisitos de participación, que los aspirantes debían acreditar, por un lado, “[…] título Profesional en los programas de las áreas del derecho, ciencias políticas, ciencias económicas, financieras, ingeniería, administrativas, contables y ciencias humanas […]”; y, por el otro, “[…] [e]xperiencia profesional de doce (12) meses […]”42. 96.

Es importante resaltar que el Concejo Municipal de Bucaramanga, en uso de sus facultades constitucionales y legales, ejerció su poder de autodeterminación de su planta global de personal, así como de su estructura organizacional y escalas de remuneración, dentro de los precisos límites fijados por el Gobierno Nacional, para lo cual definió que el cargo de secretario general de esa corporación corresponde al nivel directivo, identificado con código 020 y grado 26, de libre nombramiento y remoción, todo lo cual resulta acorde con lo establecido por el artículo 37 de la Ley 136 y el Decreto Ley 785 de 2005. 97.

En efecto, como se indicó anteriormente, el cargo de secretario general tiene como propósito principal: “[…] [l]iderar, gestionar, direccionar y vigilar la ejecución de las políticas y funciones administrativas de la Corporación Concejo Municipal de Bucaramanga, de conformidad con la constitución, las leyes, las ordenanzas y acuerdos municipales vigentes.

Ejercer la Secretaría de las sesiones plenarias de la Corporación administrativa. Dirigir la gestión, comunicación y trámite documental de los proyectos de acuerdo y actos administrativos proferidos por la honorable corporación, la mesa directiva y la presidencia de la misma […]”43 (Destacado fuera de texto). 98. Adicionalmente, el cargo ostenta las siguientes funciones de dirección: “[…] 3.

Dirigir y controlar el proceso de notificación y publicación de los actos administrativos expedidos por la plenaria, la mesa directiva y la presidencia. 4. 42 En su parágrafo, el artículo décimo primero señaló que “[…]El manual especifico de funciones, contenido en la Resolución 169 de 2014 y el artículo 43 del Reglamento Interno de la Corporación, refieren como requisitos para ser Secretario (a) General, título profesional y experiencia profesional por el término de 12 meses.

Pero, atendiendo a que dichos requisitos se establecieron cuando el cargo pertenecía a un municipio de categoría especial, se dará aplicación al artículo 37 de la Ley 136 de 1994, toda vez que el municipio fue descertificado a primera categoría. Razón por la cual, se aplicarán los requisitos señalados en la ley, como quedó desarrollado en el presente artículo […]”. 43 ‘Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales’ de 10 de diciembre de 2014, artículo décimo primero. 34 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desarrollar políticas, acciones y procedimientos de las funciones administrativas que sean de competencia del Concejo Municipal según la estructura orgánica de conformidad con el reglamento interno de funcionamiento, los procesos y trámites de competencia del cabildo municipal […] 7.

Liderar el cumplimiento de las políticas de prevención del daño antijurídico, gestión del riesgo y prácticas anticorrupción en la corporación pública […] 9. Gestionar, implementar e implantar la política de archivo y gestión documental del concejo, de conformidad con la estructura administrativa y mapa de procesos, para lo cual velara por la organización, administración, preservación y control de la correspondencia interna y externa, el archivo documental con las normas técnicas existentes que faciliten la consulta ágil, tanto del usuario interno y externo, conservando la memoria institucional. 10.

Implementar e implantar las políticas, acciones y procedimientos relacionados con la gestión del talento humano, de acuerdo a la normativa vigente en carrera administrativa, empleo público y gerencia pública. 11. Administrar el personal a su cargo, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, participando de manera activa en la evaluación de su desempeño laboral, proponiendo el plan de capacitación a que diere lugar […] 13.

Asistir y participar en representación del cabildo municipal a las reuniones y comités bien sea por delegación o en cumplimiento de sus funciones como secretaria general del concejo. 14. Suscribir los acuerdos de gestión propuestos por la presidencia, previa concertación, así como ejecutar los planes operativos a que haya lugar según los fines de la corporación […] 18.

Desempeñar las funciones que le sean asignadas por la presidencia una vez implementados los planes, programas, proyectos, procesos y se encuentren en el marco del propósito de su empleo. 19. Velar por el cumplimiento de las normas y en especial lo señalado en el reglamento interno del concejo […]”44. 99. Adicionalmente, la Sala observa que el Concejo Municipal de Bucaramanga, respecto de su secretario general, no excedió ninguno de los topes salariales establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos núms. 1028 de 6 de junio de 2019 y 314 de 27 de febrero de 202045, para las vigencias fiscales 2019 y 2020, ni al momento de expedir la Resolución núm. 001 de 7 de enero de 2020 de convocatoria pública, ni cuando procedió a efectuar el nombramiento mediante la Resolución núm. 012 de 10 de enero de 2020 y consecuencialmente 44 Ídem. 45 “[…] Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional […]”. 35 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por las eventuales erogaciones que se realizaran por el pago de salario del secretario general de la corporación durante el año 2020, en tanto no se probó que la asignación laboral sobrepasara la del acalde municipal. 100.

Es importante resaltar que desde el momento en que se expidió el Acuerdo núm. 038 de 7 de diciembre de 2018, por medio del cual se actualizó la estructura administrativa del Concejo Municipal de Bucaramanga, se ratificó la clasificación del secretario general en el nivel directivo, con el código 20 y grado 26, y se le asignó una escala salarial que, para el año 2020, correspondió a la suma de $11.689.309.oo, conforme se estableció en la Resolución núm. 012 de 10 de enero de 2020; es decir, por debajo del tope fijado por el acto administrativo vigente a la fecha de expedición del acto de nombramiento, a saber, el Decreto núm. 1028 de 6 de junio de 2019, que ascendía al monto de $13.744.303,oo de pesos, para el nivel directivo; y en todo caso, del Decreto 314 de 27 de febrero de 2020, vigente para el año 2020, que estableció dicho límite en $14.448.012,oo de pesos. 101.

Adicionalmente, no se probó que la asignación mensual del secretario general del Concejo superara la remuneración mensual que por todo concepto recibe el alcalde de Bucaramanga que, para el año 2019, ascendió a la suma de $16.210.960,oo, -según el Acuerdo núm. 019 de 30 de julio de 2019 (categoría especial)-; y, para el año 2020, correspondió a la cifra de $14.439.012,oo, -según Acuerdo núm. 012 de 20 de mayo de 2020 (categoría primera)-. 102.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que el descenso de categoría del municipio de Bucaramanga, de especial a primera, en el año 2020, mediante Decreto 121 de 26 de agosto 2019, no afecta la estructura administrativa de la planta de personal del Concejo Municipal de ese ente territorial en la medida en que el cargo de secretario general pertenece al nivel directivo según el artículo 16 de la Ley 785 (aplicable a las categorías especial, primera, segunda y tercera), lo cual tiene su fundamento no solamente en la categoría del municipio sino en los estudios, experiencia, responsabilidad por personal a cargo, habilidades y aptitudes laborales, responsabilidad, iniciativa de innovación, misión, objeto, propósitos y funciones que le son encomendadas; es decir, en razón de lo transcendental de sus laborales al interior de esa corporación según el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales del Concejo. 36 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103.

En todo caso, según se explicó por la Sala en la sentencia de 17 de febrero de 2022, en la asignación salarial deberán observarse permanentemente los dos factores limitantes del salario de los empleados territoriales, a saber: i) el tope fijado por el Gobierno Nacional a través de sus decretos anuales; y ii) que no se exceda el salario del respectivo alcalde municipal; criterios que se respetaron en el caso sub examine. 104.

En síntesis, la Sala considera que los concejales no incurrieron en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos por incurrir en alguna de las conductas que han sido desarrolladas por la jurisprudencia de esta Corporación y, en especial, mucho menos, por destinar los dineros a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados porque no se probó ni se argumentó que la partida presupuestal que se utilizó para pagar la asignación mensual del secretario general del concejo no estuviera destinada para ello. 105.

Adicionalmente, es importante resaltar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección46, el ejercicio de una función constitucional no puede conllevar a indebida destinación de dineros públicos -en este caso adelantar la convocatoria y proceder al nombramiento de la persona elegida, por autorización de la plenaria del concejo municipal-; cosa distinta es que si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política o de la ley, los actos respectivos sean susceptibles de la acción de nulidad y puedan acarrear responsabilidad disciplinaria o fiscal. 106.

En todo caso, la Sala considera que no se probó el tercer supuesto de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 4 del artículo 68 de la Ley 617, por lo que, consecuencialmente, se considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo. Reconocimiento de personería 107.

Vistos los artículos 160 de la Ley 1437, sobre derecho de postulación, 74 y 75 de la Ley 156447, sobre poderes y designación y sustitución de apoderados. 46 Sentencia del 14 de agosto de 2014. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Actor: Gonzalo Enrique Vergara Gómez. Rad.: 2002 02209 01. 47 Aplicables en virtud del artículo 22 de la Ley 1881. 37 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108.

Atendiendo a que, la abogada Esme Liceth Hernández Puche, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.122.814.851 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 266.428 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó sendos poderes para actuar en calidad de apoderada de los concejales Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa, y considerando que los poderes cumplen con los requisitos de ley, se le reconocerá la respectiva personería. Conclusión 109.

La Sala confirmará la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto dispuso negar la solicitud de pérdida de investidura de los concejales Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Esme Liceth Hernández Puche, para actuar en calidad de apoderada de los concejales Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos que obran en los índices 15, 16 y 17 del aplicativo SAMAI.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. 38 Núm. Único de radicación: 680012333000202000795-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado