Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionante y la demandada contra la sentencia de 3 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. La señora Luz Marina Herrera León, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad de Pamplona, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se (i) declare la nulidad de «[…] la decisión tomada por la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA en el mes de febrero del año 2018 de dejar[la] sin trabajo […] como docente […]» (sic); (ii) «[…] le reconozca la calidad de trabajadora […] como docente ocasional tiempo completo de […] [dicha] UNIVERSIDAD […] desde la fecha en que fue vinculada […] es decir […] [el] 11 de agosto de 2008 y hasta que adquiera su derecho de pensión» (sic) y (iii) ordene al ente universitario «[…] reconocer la estabilidad laboral reforzada […] por su condición de pre-pensionada y por estar en estado de debilidad manifiesta por la enfermedad que padece» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a (i) «[…] mantener[la] vinculada […] como docente de nómina (tiempo completo) hasta que adquiera su derecho a la pensión de jubilación»; y (ii) pagarle «[…] los valores dejados de percibir por concepto de la relación laboral existentes correspondientes al: [p]ago de los gastos asumidos […] para la defensa de sus derechos e intereses, salarios dejados de percibir, vacaciones proporcionales, prima[s] proporcionales, salud y pensión, cesantías e intereses […] [a las] cesantía[s] […]» y los perjuicios morales causados a ella y a su hija Astrid Ximena Contreras Herrera.
Lo anterior, con la indexación y costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] es [i]ngeniera [q]uímica con especializaci[ones] en [c]omputación [y] […] en [e]stadística [a]plicada, magíster en ciencias estadísticas [y] doctora en educación», con «[…] experiencia en docencia universitaria de más de 20 años […] y desde el […] 2008 labora como docente ocasional de tiempo completo con la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA y a la fecha continú[a] laborando conforme lo decidió el JUEZ DE TUTELA con estabilidad laboral reforzada» (sic).
Que la demandada «[…] tiene a la fecha vigente el acuerdo 046 de 2002 del […] [c]onsejo [s]uperior […] por el cual se regula la vinculación de los profesores ocasionales y hora cátedra, donde se establece los regímenes salariales y prestacionales», cuyo ingreso «[…] será por concurso interno público de méritos […]», ante lo cual «[…] la primera convocatoria […] [de esa naturaleza] se realizó en el mes de febrero de 2013 […]», en la que, tras haber agotado las correspondientes etapas, «[…] se puede observar que [de] todos los ganadores […] la que tenía mayor puntaje con 166 […]» fue ella.
Afirma que «[l]a administración decidió en el primer semestre de 2018 acabar con la resistencia de la asociación de profesores ASPU de la Universidad […] por lo [que] realizó un repositorio de hojas de vida que permitió desvincular a unos [d]ocentes y desmejorar laboralmente a otros ingresando personal nuevo posiblemente con influencias políticas […]»; por ende, «[e]n el colectivo docente del programa de [i]ngeniería [i]ndustrial, en reunión efectuada el 6 de febrero de 2018 se decidió seleccionar profesionales afines a la ingeniería industrial, pues según ellos esto les ayudaría a lograr la acreditación de máxima calidad del programa […].
Este no fue [su] […] caso […]». Que «[e]l 8 de febrero de 2018 […] fue informada de su desvinculación por medio de un [w]hatsapp, que le envió el coordinador del programa […]» (sic) y, tras consultar con otros funcionarios, se «[…] le informó que la desvinculación fue por quejas de estudiantes ([f]alsas) […]» y que «[…] no tenía el perfil para trabajar con ingenieros industriales, a pesar [de] que lo viene efectuando por más de 10 años y encontrándose en el banco de elegibles […]».
Lo anterior quedó plasmado en el acta 1 de 6 de esos mes y año, contra la que formuló recurso de reposición el 8 siguiente, negado con oficio de 25 de marzo de esa anualidad. Dice que tiene la preparación y la experiencia para continuar en el desempeño de las labores para las que fue inicialmente contratada como docente ocasional del programa de ingeniería industrial; sumado a ello, «[l]as actividades desarrolladas […] corresponden a labores misionales y permanentes, estando subordinada […] y por ello recibe una remuneración, lo cual determina la existencia de un contrato realidad laboral […]».
Que «[…] es madre cabeza de familia, desde […] 1997 cuando inició a trabajar como docente, […] por lo que ha tenido que hacerse cargo sola de su hija desde los 5 años», quien en 2015 «[…] presentó una crisis por la cual fue internada en la clínica Stela Maris donde se le diagnosticó un trastorno bipolar afectivo […] [con] una segunda crisis en […] 2017 por la que fue nuevamente internada […] [y] necesita medicamento para el manejo de su enfermedad […]».
De igual modo, ella «[…] es una mujer de 55 años de edad y en su historia clínica se puede observar que desde el año 2007 padece de osteoartritis y después de artritis reumática. Por lo que debe tener un tratamiento médico especializado». Expone que «[d]ebido al despido […] sin justa causa […] presentó una tutela […]», que, en segunda instancia, «[…] protegió [sus] […] derechos fundamentales […]» de manera transitoria y le ordenó al ente universitario reintegrarla. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados la Ley 790 de 2002 y el acuerdo 46 de 25 de julio de 2002, dictado por el consejo superior de la accionada. Arguye que «[d]e la relación existente entre [las partes] […] se puede concluir que nos encontramos ante un contrato realidad en materia laboral, […] [que] comporta los tres (3) elementos esenciales de la relación laboral, como son la subordinación, el horario y la remuneración por el servicio prestado, circunstancias que se ven reflejadas a lo largo de la actividad laboral desarrollada […] en la Universidad, […] [como] docente ocasional de manera interrumpida por más de diez años […]».
Que «[c]onstituye una violación al debido proceso y principio de legalidad de las actuaciones administrativas de los funcionarios de la Universidad de Pamplona que ninguno de los ocasionales tiempo completo contratados en el primer semestre de 2018 para la sede de Villa del Rosario tienen puntaje superior a[l de] […] [su] hoja de vida […], no pertenecen a grupo de investigación, no están clasificados en Colciencias y no tienen semillero de investigación en el programa de ingeniería industrial como […]» ella, lo que también desconoce «[…] el derecho de la confianza legítima y la buena fe, pues no se ajustaron al acuerdo 046 de 2002 emitido por el consejo superior para la selección de docentes ocasionales, lo cual demuestra la existencia de la viol[ación] del derecho al trabajo, mínimo vital y […] a la carrera […]» (sic).
Asevera que se desconoce su estado de indefensión por ser madre cabeza de familia, con derecho a una estabilidad laboral reforzada por esta condición, por su edad, por su situación de salud y por encontrarse «[…] en un período en donde por estar próxima a pensionarse no es permitido que sus empleadores la eximan de su servicio, toda vez que hacerlo le estaría afectando su derecho a PENSIONARSE […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
La accionada, por conducto de apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio; frente a las situaciones fácticas dice que unas son ciertas y las otras no le constan, por lo que deben probarse; y formuló la excepción denominada inepta demanda por (i) incumplimiento de los artículos 162 y 163 del CPACA y (ii) ser un «asunto no susceptible de control judicial – inexistencia de acto administrativo a demandar mediante [el] medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho».
Aduce que «[n]o existe ningún tipo de vinculación laboral que permita establecer que entre [las partes] […] haya una relación de dependencia, subordinación ni mucho menos remuneración, dado que en ningún momento la señora suscribió contrato con la entidad […]». Que «[l]a vinculación de los profesores ocasionales de la Universidad de Pamplona, se encuentra establecida en el [a]cuerdo 046 del 25 de julio de 2002 […]», sin que de ahí «[…] se puede predicar una vinculación […] como […] docente ocasional durante el período solicitado, dado que fue la misma [L]ey 30 de 1992 en su artículo 74 la que señaló que no son ni trabajadores oficiales ni empleados públicos, constituyendo esta clase de vinculación como una forma diferente que no hace parte de los enunciados, por ende no les corresponde reconocimiento alguno conforme a la ley». 1.6 Providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 3 de septiembre de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la actora «[…] ha sido vinculada a la Universidad de Pamplona como docente ocasional de tiempo completo, figura legal establecida en la Ley 30 de 1992 exclusivamente para docentes universitarios, que constituye una vinculación transitoria por semestre académico y su ingreso se hace mediante concurso interno público de méritos; y, aunque ha sido designada por varios semestres consecutivos, dado que figura en el banco de elegibles para docente ocasional, tal circunstancia no genera derechos más allá de los que la misma ley determina para esta clase de vinculación, de tal manera que desde la perspectiva fáctica y legal, no existe la posibilidad de que se pueda determinar la existencia de un contrato realidad y menos que deba vincularse de manera legal y reglamentaria a la planta de personal docente de la Universidad».
Que «[…] está probado que el caso particular de la demandante encaja en la figura constitucional de sujeto de especial protección, por razón de encontrarse en circunstancias de vulnerabilidad por razones de salud suya y la de su hija, todavía a su cargo; y, por encontrarse ad portas de cumplir y hacerse beneficiaria de una pensión de jubilación, razones por las cuales se profirió en su favor una sentencia de tutela con orden transitoria de proteger sus derechos, hasta que se emitiera fallo por el juez natural competente».
Precisa que «[…] la vinculación de la [accionante] […] nunca se hizo a través de órdenes de prestación de servicios (verbal o escrito), ni existe acto administrativo que demostrara su vinculación permanente, dado que la misma era temporal por el semestre académico correspondiente. Por consiguiente, no existe una relación legal y reglamentaria diferente a la vinculación como docente ocasional de tiempo completo, tal y como está reglamentada por el artículo 74 de la Ley 30 de 1992, ya que su régimen jurídico se diferencia de manera clara de los docentes de carrera, al determinar que no tienen la calidad ni de empleados públicos ni trabajadores oficiales, por lo que no podrán tener estabilidad laboral ni vinculación a la planta de personal hasta la edad de retiro forzoso, beneficio reservado a los docentes de carrera que ingresan al servicio por concurso abierto de méritos, convocado con ese específico fin, previa preexistencia de las vacantes en la planta docente respectiva».
Que «[…] la autonomía universitaria de la cual goza la demandada, conlleva implícitos unos límites ya que no pueden sobrepasar la esfera de los derechos fundamentales, de los cuales, en este caso sí se vieron transgredidos en el caso concreto de la accionante, pues dadas sus condiciones no se le protegió el derecho fundamental al trabajo, de tal manera que se vio afectada en sus derechos laborales frente a su estado de debilidad manifiesta», el que se encuentra acreditado «[…] por encontrarse con problemas de salud, ser mujer en condición de madre cabeza de familia y tener la calidad de prepensionada […]».
En consecuencia, se declaró «[…] la nulidad parcial del [a]cto [a]dministrativo contenido en el [a]cta No. 01 de fecha seis de febrero del 2018 en lo concerniente a “se prescinde de los servicios de la docente para el primer semestre del 2018-1”, y, en consecuencia reconózcase la calidad de docente ocasional tiempo completo a la [actora] […] condición en que la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA deberá mantener su vinculación por los períodos académicos correspondientes, hasta que sea notificada su inclusión en la nómina pensional […]» (sic). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Demandante.
Por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), toda vez que, a su juicio, el a quo interpretó de manera errónea el artículo 74 de la Ley 30 de 1992 «[…] al considerar que por ser […] [su] vinculación […] por semestres académicos se trataba de [una] vinculación transitoria menor a un año, obviando que la ocasionalidad y transitoriedad radica es en el tipo de funciones que se desempeñan, las cuales si son permanentes debe crearse el empleo […]» (sic), lo que comporta la existencia de una verdadera relación laboral; además, la accionada desconoció los criterios fijados por la Corte Constitucional, en la sentencia C-6 de 1996, «[…] pues es claro que […] utilizó la vinculación ocasional para asignar funciones permanentes y evadir la responsabilidad de crear los empleos de docente de planta necesarios para prestar la labor misional de educación superior y no proceder como lo hizo desnaturalizando la vinculación de docentes de planta en forma legal y reglamentaria que estaba llamada a realizar para sustituirla por vinculaciones ocasionales y transitorias prohibidas por tratarse de funciones permanentes».
Que, pese a haberse declarado la nulidad parcial del acto acusado, se «[…] omite la indemnización sancionatoria de 180 días de salario [de] que trata el artículo 26 de la [L]ey 361 [de] 1997, para cuando es despedid[o] sin justa causa el trabajador revestido de especial protección constitucional», y declarar la existencia de la relación laboral bajo la figura del «contrato realidad».
Por último, se condene en costas a la demandada. 1.7.2 Entidad accionada. Por intermedio de apoderado, formuló alzada, al estimar que el Tribunal de instancia omitió decidir la excepción formulada denominada «asunto no susceptible de control judicial – inexistencia de acto administrativo a demandar mediante [el] medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho», que en la audiencia inicial se había diferido su resolución para el momento de proferir sentencia, según la cual la decisión acusada «[…] no constituye un acto administrativo, ni la respuesta a una comunicación que haya pedido continuidad en el desempeño de una vinculación como docente ocasional […]».
Que se desconoció el principio de congruencia entre la parte considerativa y la decisoria del fallo apelado, por cuanto «[…] el reconocimiento como docente ocasional de tiempo completo, no fue ni ha sido la pretensión de la […] demandante […], sino […] por el contrario, se le diera la categoría de trabajadora de la Universidad, al considerar que existe una relación laboral legal y reglamentaria […]»; tampoco «[…] dispone[r] mantener la vinculación de la demandante por los períodos académicos hasta que adquiera la pensión, [pues] desdibuj[a] claramente la calidad de ser un docente de tiempo completo de manera ocasional, figura legal creada por la [L]ey 30 de 1992 […]».
Advierte que, «[…] si en gracia de discusión se aceptara ser el [a]cta de [r]eunión No. 01 del 06 de febrero de 2018 un acto administrativo definitivo[,] […] frente al mismo, […] en ningún momento [se] estableció cargo de anulación alguno […]». Que no se acreditó la situación de debilidad manifiesta alegada en el libelo introductorio, habida cuenta de que no se probaron las condiciones de afiliación de la demandante al sistema de seguridad social en pensiones, puesto que «[…] no aportó certificación de las semanas cotizadas, por tanto se desconoce que a los tres años de estar laborando adquiriera su estatus de pensionada, es más, a la fecha de la sentencia la señora cuenta con 58 años de edad y, al momento de la presentación de la demanda tenía 56 […], es decir, para adquirir la edad requerida le faltaba un año para adquirir uno de los requisitos exigibles para pensionarse, no obstante […] no acredit[ó] tener por lo menos 1.244 semanas a la fecha de presentación de la demanda, de tal manera que solo le faltara 3 años de cotización para cumplir con los requisitos de pensión de vejez […]».
De igual modo, la estabilidad laboral reforzada no es aplicable a vinculaciones como la de docente ocasional de un ente universitario público, en la medida en que «[…] no es procedente en empleos cuyo período sea […] fijo y haya vencido […] pues la misma [L]ey 30 de 1992 estableció que el período de los docentes ocasionales correspondería a ser transitorio por semestre académico, por lo que, una vez vencido […], no resulta aplicable […] dicha estabilidad […]».
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos con auto de 26 de enero de 2021 y admitidos por esta Corporación a través de providencia de 29 de junio de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de noviembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionante para reiterar sus planteamientos de demanda y apelación. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste razón jurídica al deprecar la ilegalidad de los actos administrativos acusados, a través de los cuales se dispuso que no continuaría vinculada a la demandada en calidad de docente ocasional de tiempo completo, para lo cual asevera que goza de estabilidad laboral reforzada por su condición de madre cabeza de familia, por su salud y la de su hija y por ser prepensionada; o si, por el contrario, la accionada no estaba en la obligación de mantener la referida vinculación dada su naturaleza y regulación legal, al propio tiempo que la demandante carece de ese amparo laboral, como lo aduce el ente universitario. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 De la autonomía universitaria. El artículo 69 de la Constitución Política consagra la autonomía universitaria así: «[s]e garantiza la autonomía universitaria.
Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado». En desarrollo del anterior precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 30 de 1992, cuyo artículo 28 preceptúa que «[l]a autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes, y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de función institucional».
En ese entendimiento, el artículo 29 de dicha Ley 30 de 1992 establece los siguientes aspectos en los que se desarrollará la autonomía universitaria: (i) darse y modificar sus estatutos; (ii) designar sus autoridades académicas y administrativas; (iii) crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos;
(iv) definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión; (v) seleccionar y vincular a sus docentes y alumnos; (vi) adoptar el régimen de alumnos y docentes, y (vii) arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. Por su parte, esta Corporación, en lo atañedero a la autonomía universitaria, discurrió: El artículo 69 constitucional, al garantizar a las universidades autonomía para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de conformidad con la ley, a la cual defiere la expedición de su régimen especial, consagró una figura nueva dentro del sistema de descentralización administrativa por servicios, el llamado "ente universitario autónomo", con características singulares que lo hacen diferente de los demás organismos descentralizados con aquel carácter y que es, precisamente, una de las entidades autónomas a que aluden las disposiciones constitucionales.
En desarrollo de las atribuciones conferidas por la Constitución de 1991, el Congreso expidió la ley 30 de 1992 "Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior" con el objetivo, entre otros, de garantizar la autonomía universitaria y velar por la calidad de ese servicio público a través del ejercicio de la inspección y vigilancia del mismo.
De conformidad con el artículo 28 de esta ley, la autonomía universitaria se concreta en aspectos académicos, administrativos y financieros de las instituciones de educación superior. En ejercicio de ella las universidades tienen derecho a darse y modificar estatutos; designar las autoridades académicas y administrativas; crear, organizar y desarrollar programas académicos; definir y organizar labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales; otorgar los títulos correspondientes; seleccionar los profesores; admitir alumnos; adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. 3.3.2 Regulación de los docentes universitarios ocasionales en los entes universitarios públicos para el caso sub examine.
La Ley 30 de 1992 no contiene una definición de «docente universitario», empero, de conformidad con su artículo 70, la incorporación de docentes universitarios se efectuará «previo concurso público de méritos cuya reglamentación corresponde al consejo superior universitario». Respecto de estos maestros, la mencionada Ley 30 de 1992 preceptúa: Artículo 71.
Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. La dedicación del profesor de tiempo completo a la universidad será de cuarenta horas laborales semanales. Artículo 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están amparados por el régimen especial previsto en esta Ley y aunque son empleados públicos no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo.
Artículo 73. [Apartes tachados inexequibles] Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales; son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos. Los contratos a que se refiere este artículo no estarán sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares.
El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato. Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal correspondiente. Artículo 74. Serán profesores ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año. [Aparte tachado inexequible] Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, sus servicios serán reconocidos mediante resolución y no gozarán del régimen prestacional previsto para estos últimos.
En ese orden de ideas, la Ley 30 de 1992 regula lo atinente al personal docente y administrativo de las universidades estatales u oficiales, para lo cual, a partir de la modalidad de vinculación, los clasifica en las siguientes tres categorías de docentes: (i) Los empleados públicos que ingresan por concurso de méritos, cuya reglamentación corresponde al consejo superior universitario, que no son de libre nombramiento y remoción y están amparados por un régimen especial estatuido en el artículo 77 de la citada Ley 30, para empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional y del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso;
(ii) los de cátedra que no son empleados públicos ni trabajadores oficiales y (iii) los ocasionales que define el artículo 74 como «aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año», que tampoco son empleados públicos ni trabajadores oficiales.
Sobre esta última categoría, la Corte Constitucional, en sentencia C-6 de 1996, determinó que se trata de una clasificación distinta que no puede ser confundida con las demás. En esa oportunidad, dijo: Ha quedado establecido que la realidad de las condiciones de trabajo de los profesores ocasionales, es similar a la que presentan los profesores de carrera; ello implica que dicha realidad supere la intención que al parecer subyace en la formalidad que consagra la norma impugnada, referida a que sus servicios se reconocerán a través de resolución, lo que no puede entenderse como razón suficiente para que el patrono, en este caso la universidad estatal u oficial, desconozca las obligaciones que le asisten en una relación de trabajo, diferente a la contratación administrativa, como si lo es la de los profesores catedráticos, a los que se refiere el artículo 73 de la Ley 30 de 1992, y los derechos del trabajador por ser éste ocasional.
Vale reiterar, que no se trata de identificar o fundir en una sola las dos categorías de profesores a que se refieren los artículos 72 y 74 de la [L]ey 30 de 1992; los profesores empleados públicos que no son de libre nombramiento y remoción, los cuales ingresan por concurso, y los profesores ocasionales, son dos categorías distintas, que se originan en necesidades institucionales diferentes, y que se diferencian en cuanto al modo de vinculación y la transitoriedad de la segunda; sin embargo, en ambas se genera una relación de trabajo que como tal debe sustentarse en el reconocimiento y respeto de los derechos y deberes que para las partes señala la ley.
Sin embargo, vale aclarar, que los profesores ocasionales, como tales, no obstante que hayan prestado sus servicios en reiteradas oportunidades y a lo largo de muchos años en la misma institución, no pueden alegar "un derecho adquirido" para acceder a una plaza de carrera docente, ella sólo se obtiene cuando se gana el correspondiente concurso de méritos.
Por su parte, el Decreto 1279 de 2002, «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los docentes de las universidades estatales», en su artículo 3 establece que los profesores ocasionales «[…] no son empleados públicos docentes de régimen especial ni pertenecen a la carrera profesoral y, por consiguiente, sus condiciones salariales y prestacionales no están regidas por el presente Decreto.
No obstante, su vinculación se hace conforme a las reglas que define cada universidad, con sujeción a lo dispuesto por la Ley 30 de 1992 y demás disposiciones constitucionales y legales vigentes». Por otro lado, la Universidad de Pamplona es una institución de educación superior de carácter oficial, que adquirió la naturaleza de universidad pública del orden departamental a través del Decreto 553 de 5 de agosto de 1970, y en 1971 el Ministerio de Educación Nacional la facultó, mediante el Decreto 1550 de 13 de agosto, para otorgar títulos profesionales, por lo que en virtud del artículo 69 de la Constitución Política, cuenta con autonomía universitaria, lo que implica que puede darse su propio reglamento, estatutos y directivas para su funcionamiento.
En tal sentido, el consejo superior de dicha Universidad expidió el acuerdo 46 de 25 de julio de 2002, «por el cual se regula la vinculación de los profesores ocasionales y de hora cátedra […] y se establecen sus regímenes salariales y prestacionales», que, en lo que interesa al caso sub examine, dispone: Artículo primero: Por disposición de la ley, los docentes ocasionales de la Universidad de Pamplona no pertenecen a la carrera profesional, su vinculación es transitoria por semestre académico y su ingreso se hará mediante concurso interno de méritos. […] Artículo décimo cuarto: En ningún caso el hecho de haber ganado el concurso para docente ocasional genera estabilidad o el derecho al ingreso a la carrera docente de la Universidad de Pamplona.
Parágrafo: Una vez designados mediante concurso, los docentes a los que se refiere el presente acuerdo quedan habilitados para ser contratados en futuras oportunidades, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin más requisitos ni nuevo concurso. […] En consecuencia, la Ley 30 de 1992 regula los tres tipos de vinculación de docentes en los entes universitarios oficiales o públicos, al propio tiempo que, en lo referente a los profesores ocasionales, permite que sea cada institución la que reglamente lo concerniente a su vinculación, pues, en lo atinente a su régimen prestacional, la mencionada sentencia C-6 de 1996 determinó que dichos maestros tendrían el régimen de empleados públicos, de manera proporcional al tiempo de servicios, toda vez que desempeñan funciones semejantes a las de los docentes de planta y deben acreditar requisitos similares para su vinculación. 3.3.3 Estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia, razones de salud y condición de prepensionada.
La estabilidad laboral reforzada fue concebida por el artículo 53 de la Carta Política como principio que rige todas las relaciones laborales y se expresa en «[…] la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como “justa” para proceder de tal manera o, que de estricto cumplimiento a un procedimiento previo».
Por ende, dicha prerrogativa, dirigida a personas cuya merma en su salud (física o mental) les impida desarrollarse plenamente en todos los ámbitos de su vida, les concede, desde el punto de vista laboral, el derecho a (i) conservar el empleo, (ii) no ser retirados de este por la situación de vulnerabilidad, (iii) permanecer en el cargo hasta cuando se requiera y siempre que no se establezca una causal objetiva que imponga la desvinculación y (iv) que la autoridad laboral competente autorice el despido, previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con el estado médico del trabajador, so pena de que, de no determinarse, sea declarado ineficaz.
Al respecto, la Corte Constitucional estableció los siguientes parámetros: […] este Tribunal concretó las reglas jurisprudenciales relacionadas con la efectividad de la garantía de estabilidad laboral reforzada con independencia de la vinculación laboral y la presunción de discriminación en la terminación de la relación laboral, en los siguientes términos: (i) En primer lugar, mediante la aludida providencia se advirtió que existe el derecho a la estabilidad laboral reforzada “siempre que el sujeto sufra de una condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales”.
Así, luego de analizar varias providencias en las que los accionantes, personas incapacitadas o con una discapacidad o problema de salud que disminuía su posibilidad física de trabajar, alegaban haber sido despedidos sin autorización del inspector de trabajo, la Corte consideró que “con independencia de la denominación, si el trabajador se encuentra en un periodo de incapacidad transitoria o permanente, sufre de una discapacidad o en razón de sus condiciones de salud se encuentra un estado de debilidad manifiesta, existirá el derecho a la estabilidad laboral reforzada”.
(ii) En segundo lugar, se precisó que se entiende activada la garantía de estabilidad laboral reforzada una vez el empleador conoce de las afecciones de salud del trabajador retirado. […] (iii) En tercer lugar, la estabilidad laboral reforzada se aplica “frente a cualquier modalidad de contrato y con independencia del origen de la enfermedad, discapacidad o estado de debilidad manifiesta del accionante”. 3.8 Respecto del último de los parámetros la Corte ha estimado que cuando el trabajador es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, lo es con independencia del tipo de vinculación laboral en que se encuentre, esto es, contrato a término fijo, indefinido, por duración de la obra.
Es decir, pese a la existencia de causas objetivas para la terminación del vínculo laboral (art. 61 C.S.T), las mismas no son suficientes para terminar la relación laboral si no se cumplen con las cargas contenidas el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 al cual se hizo mención en precedencia. Por su parte, el artículo 43 (inciso 2º) de la Constitución Política dispone que el Estado debe apoyar de manera especial a la madre cabeza de familia, precepto este que fue desarrollado por la Ley 82 de 1993, que, en su artículo 2 (inciso 2º), definió esa situación así: «quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar», y el parágrafo del aludido artículo indica que esa «[…] condición […] y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo».
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-084 de 2018, fijó una serie de elementos o requisitos para que se configure la condición de madre cabeza de familia, en los siguientes términos: Así pues, la condición de madre cabeza de familia requiere la confluencia de los siguientes elementos, a saber: (i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar;
(ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
De igual modo, la verificación de las circunstancias anteriormente enunciadas debe realizarse en el marco de un procedimiento administrativo, que otorgue la plenitud de las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, las madres cabeza de familia son sujetos de especial protección constitucional y, en tal sentido, gozan de una estabilidad laboral reforzada, también llamada «retén social», consistente en que tienen derecho a permanecer en sus empleos o, lo que es igual, a no ser despedidas, en razón al valioso papel social y familiar que desempeñan, con lo que se permite «[…] deducir, a su vez, la importancia que frente a sus obligaciones habituales constituye la recepción estable de un salario pasando a un segundo plano, como opción excepcional, la posibilidad de ser retirada del servicio y recibir la correspondiente indemnización».
En relación con la condición de prepensionados, en armonía con las reglas fijadas por la Corte Constitucional, esa situación que, para el asunto sub examine corresponde al de servidor público próximo a pensionarse, está ligado a los sujetos de especial protección que se encuentran en situaciones particulares de vulnerabilidad, a quienes se les debe garantizar la estabilidad laboral reforzada.
Acerca de este tema, la citada Corporación advirtió: 27. Dado que la garantía de la protección reforzada que se ha configurado en favor de las personas consideradas de especial protección constitucional, depende de la determinación de una reglas claras que faciliten su inequívoca aplicación en los casos concretos, y que de otra parte, esta Corporación ha considerado que no se trata de un derecho absoluto, o que pueda mantenerse de manera indefinida, se hace necesario precisar los alcances de la protección y las condiciones que permiten generar una expectativa jurídica de esta naturaleza.
Procede la Sala a armonizar los planteamientos que han desarrollado las diferentes Salas de Revisión sobre el tema, a fin de establecer un criterio unificado. Las posturas previamente reseñadas, antes que contradictorias resultan complementarias en tanto que se refieren, a tres aspectos distintos que tienen relevancia para la determinación del alcance de la garantía. De un lado, (i) la determinación de quien puede considerarse persona próxima a pensionarse (definición de prepensionado);
(ii) el momento a partir del cual se contabilizaría el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado; y (iii) el tiempo o la condición dentro de los cuales resulta material y jurídicamente factible mantener la protección. 28. En cuanto al primer aspecto, tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. […] 29.
En relación con el segundo aspecto, es decir el momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años, este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma. […] 30. Finalmente, en relación con el tercer aspecto, es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso. […] En relación con la situación específica de los prepensionados ha precisado en su más reciente jurisprudencia que la protección durará “hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero”.
A guisa de corolario, en cuanto interesa a la cuestión litigiosa, la estabilidad laboral reforzada se da para (i) personas cuya merma en la salud (física o mental) les impida desarrollarse plenamente, cuando ese deterioro se encuentre plenamente acreditado y que limite su desenvolvimiento en el ámbito laboral, puesta en conocimiento del empleador y sin distinción de la modalidad de contrato o vinculación;
(ii) madre cabeza de familia, si se acredita que tiene a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas «incapacitadas» para trabajar, cuya jefatura del hogar sea de carácter exclusivo y permanente, con una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo y una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia; y (iii) prepensionados, en los eventos en que al trabajador le falten tres o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía de la accionante, según la cual nació el 20 de febrero de 1962, por lo que a la fecha de esta providencia cuenta con 61 años. b) Títulos universitarios que dan cuenta de que la actora es ingeniera química, especialista en computación para la docencia y en estadística aplicada, magíster en estadística y doctora en educación, con más de 20 años de experiencia en el campo de la enseñanza. c) Acuerdo 46 de 25 de julio de 2002, dictado por el consejo superior de la accionada, por el cual se regula la vinculación de los profesores ocasionales y de hora cátedra y se establecen sus regímenes salariales y prestacionales, modificado por el acuerdo 181 de 23 de noviembre de 2005. d) Constancia de 12 de marzo de 2008, suscrita por la secretaria del Juzgado Tercero de Familia de Cúcuta (Norte de Santander), según la cual en ese despacho se adelantó un proceso de «[…] CESACIÓN DE EFECTOS CIVILES DE MATRIMONIO CATÓLICO promovid[o] por LUZ MARINA HERRERA LEÓN en contra del señor JAIRO ENRIQUE CONTRERAS BLANCO, RADICADO 182 DE 2007» (sic). e) De acuerdo con la convocatoria ordenada en el acta 2 de 30 de enero de 2013, expedida por el consejo superior del ente universitario demandado, que dispuso la convocatoria interna de méritos para la vinculación del personal docente ocasional, la accionante fue registrada en el repositorio de hojas de vida, tras haber ocupado el primer lugar. f) Algunos actos administrativos mediante los cuales la accionada vinculó a la demandante como docente ocasional de tiempo completo: g) Certificación de 25 de abril de 2017, proferida por la directora de la oficina de gestión del talento humano de la demandada, conforme a la cual la accionante se encuentra vinculada de manera interrumpida como docente ocasional de tiempo completo y de hora cátedra, adscrita a la facultad de ingenierías y arquitectura, en los siguientes interregnos: Como maestra ocasional: En calidad de profesora de hora cátedra del 9 de febrero al 13 de junio de 2009. h) Certificación de 26 de abril de 2017, expedida por el jefe de la división de recursos humanos de la Universidad Francisco de Paula Santander, según la cual la actora prestó sus servicios como docente ocasional de tiempo completo y de hora cátedra, adscrita al departamento de matemáticas y estadística de la facultad de ciencias básicas y al departamento de procesos industriales de la facultad de ingeniería, durante los siguientes períodos lectivos: Como profesora de hora cátedra: En condición de maestra ocasional: i) Epicrisis de la señora Astrid Ximena Contreras Herrera, hija de la demandante, de la Clínica Stella Maris, con fechas de (i) ingreso de 28 de agosto de 2015 y egreso de 8 de septiembre siguiente, con diagnóstico de trastorno afectivo bipolar mixto presente;
(ii) reingreso de 21 de junio de 2017 y egreso 22 de esos mes y año, con diagnóstico de trastorno afectivo bipolar, episodio maníaco sin síntomas «psico»; y (iii) reingreso de 21 de junio de 2017 y egreso el 22 siguiente, con diagnóstico de salida de trastorno afectivo bipolar y episodio maníaco presente con síntomas «psico». j) Acta de reunión 1 de 6 de febrero de 2018, «Asunto: Proyección docentes TGO-HC 2018-1» para el programa de ingeniería industrial de la demandada, en la que respecto de la accionante se decidió: «[…] se prescinde de los servicios de la docente para el primer semestre del 2018-1», de acuerdo con las siguientes consideraciones: Docente con pregrado en Ing.
Química, maestría en estadística y doctorado en educación y categorizada en Colciencias como investigador Junior. La producción en investigación que la lleva a ser categorizada como investigador junior fue realizada en su gran mayoría con la Universidad Francisco de Paula Santander. En solicitud realizada por los estudiantes en los pliegos de peticiones para tener en cuenta en la contratación de los docentes, manifestaban que se diera prioridad a los ingenieros industriales o con pregrados afines.
El pregrado en Ingeniería Química no lo consideramos afín a la ingeniería industrial y por lo tanto no es una necesidad del programa. Al verificar el desempeño reciente como docente de la Universidad de Pamplona, se evidencian quejas por parte de los estudiantes, manifestadas a los representantes de los estudiantes y que a su vez son trasmitidas en el comité curricular.
Baja calificación docente en los últimos dos semestres tuvo una calificación inferior a 3,6 por parte de los estudiantes. Así mismo, es importante resaltar que en reunión del comité curricular y debido al pliego de peticiones, este comité determinó tener en cuenta la calificación de los docentes por parte de los estudiantes en un valor mayor o igual a 4.0 como consta en acta 015 de 2017.
El concepto de los estudiantes es que tiene baja calidad en impartir los contenidos programáticos, estos manifestados por los representantes de los estudiantes. Trato inadecuado a los estudiantes, de igual manera manifestadas por los representantes de los estudiantes. Se evidencia que, por medio de una solicitud de segundo calificador, radicada por el estudiante Efrén Manuel Martínez el examen aplicado no cuenta con una preparación de tal importancia. La carga académica es compartida con el departamento de Matemáticas y por información del diálogo sostenido entre el coordinador del Programa de Ingeniería Indu7strial Villa del Rosario y Director de Programa de Matemáticas, informan que no se le asignará carga este semestre [sic para toda la cita]. k) Escrito de 8 de febrero de 2018, con el que la actora interpone recursos de reposición y subsidiario de apelación contra la anterior determinación. l) Oficio 3615-105 de 15 de marzo de 2018, con el que el decano de la facultad de ingenierías y arquitectura de la Universidad demandada despacha desfavorablemente los recursos interpuestos por la demandante. m) Sentencia de tutela de primera instancia de 2 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cúcuta, que «negó por improcedente la solicitud de protección constitucional»; decisión apelada por la accionante, por lo que a través de providencia de 13 de abril siguiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de esa ciudad la revocó para, en su lugar, «tutelar de manera transitoria los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, salud, igualdad, trabajo, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana», y ordenó al ente universitario demandado que la vinculara para el primer semestre de 2018 «en un cargo de igual rango y remuneración al que desempeñaba en el II SEMESTRE DEL 2017 como ”Docente Ocasional de Tiempo Completo”, ajustando en lo posible la responsabilidad académica […]» (sic). n) Resolución 890 de 20 de abril de 2018, proferida por la vicerrectoría académica de la universidad demandada, por la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela, en el sentido de vincular a la actora como docente ocasional de tiempo completo a partir de esa fecha hasta el 22 de junio siguiente; modificada con Resolución 860 de 10 de mayo de esa anualidad, en cuanto a las funciones a su cargo. o) Historias clínicas de (i) 12 de agosto de 2016, con la que la demandante consulta a su médico por un dolor en la rodilla izquierda; y (ii) 3 de mayo de 2018, según la cual ella consulta por artrosis degenerativa de las rodillas, discopatía de la columna lumbo-sacra múltiple, artritis reumatoide generalizada y fibromialgias, documento del que se desprende una incapacidad médica por 7 días y se recomienda valoración por medicina laboral. p) Pantallazo de unos mensajes electrónicos de la aplicación «WhatsApp», sin determinación de fecha y remitente, cuyo destinatario está individualizado como «Richard NUEVO», con el siguiente contenido: Remitente: […] 5 años para ing industrial e ingeniería de sistema, puede ver mi certificación laboral, profe com los diseños y los cursos de simulación me puedes cuadrar, profe ayúdeme, también le puedo colaborar con seminario porfa colabóreme.
Destinatario: Profe buenas tardes no es mi tarea pero le comento. Las asignaciones ya se realizaron. Según los criterios del programa se analizaron los perfiles y las necesidades y la caga se completó. Lamentablemente profe no alcanzó la carga. Como cuestión suya profe. Comuníquese con Albert. Remitente: Bueno [sic para toda la cita]. q) Copia de correos electrónicos que dan cuenta del trabajo docente de la accionante.
De las pruebas relacionadas se infiere que la actora (i) nació el el 20 de febrero de 1962, por lo que a la fecha de esta providencia cuenta con 61 años; (ii) es ingeniera química, especialista en computación para la docencia y en estadística aplicada, magíster en estadística y doctora en educación, con más de 20 años de experiencia en el campo de la enseñanza;
(iii) tras haber superado una convocatoria de méritos para la vinculación del personal docente ocasional del ente accionado, fue registrada en el repositorio de hojas de vida; (iv) trabajó como docente ocasional de tiempo completo y de hora cátedra, adscrita a la facultad de ingenierías y arquitectura de la institución demandada, en forma interrumpida, desde el 11 de agosto de 2008 hasta el 16 de junio de 2017 (según certificación aportada), pero, por orden de un juez de tutela, por medio de Resolución 890 de 20 de abril de 2018, fue reincorporada en esa condición a partir de ese día;
(v) de acuerdo con consulta médica de 3 de mayo de 2018, padece de artrosis degenerativa de las rodillas, discopatía de la columna lumbo-sacra múltiple, artritis reumatoide generalizada y fibromialgias, en tanto que su hija, Astrid Ximena Contreras Herrera, de trastorno afectivo bipolar y episodio maníaco presente con síntomas «psico»; y (vi) en reunión de 6 de febrero de 2018 se determinó que no sería incorporada al ente universitario como docente ocasional de tiempo completo para el primer semestre de 2018, decisión contra la que interpuso recursos de reposición y subsidiario de apelación, negados con oficio 3615-105 de 5 de marzo de esa anualidad.
La cuestión litigiosa que ocupa la atención de la Sala es que, tras haber prosperado de manera parcial las súplicas del libelo introductorio, la actora insiste en la configuración del denominado contrato realidad, por cuanto su vinculación permaneció durante varios semestres, lo que se opone a la transitoriedad en las labores desempeñadas, pues le fueron asignadas funciones permanentes; además de que debió ordenarse a su favor el pago de la indemnización de que trata la Ley 361 de 1997.
Por su parte, para la accionada la decisión acusada no es susceptible de control judicial, lo que debió estudiar el a quo en el fallo, pero no lo hizo; no obstante, de considerarse que sí se trata de un acto administrativo censurable, no se estableció cargo de nulidad alguno. También, en la sentencia se excede lo pedido en el libelo introductorio, por lo que se desconoció el principio de congruencia, sumado a que no está acreditada la situación de debilidad manifiesta alegada que genere estabilidad laboral reforzada.
Recuérdese que el Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, al estimar que, pese a que la vinculación de la demandante se ajustó a las normas que regulan la materia, para su retiro no se respetaron principios constitucionales y derechos fundamentales, por cuanto ella se encontraba en situación de vulnerabilidad que derivaba en la estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia, tener afectación en su salud y la de su hija y ser prepresionada.
Precisado lo anterior, el primer aspecto que debe analizarse es el planteamiento de la accionada referente a que la decisión censurada no comporta un acto administrativo pasible de control judicial, el que esta Sala no comparte, en la medida en que la decisión de no vincular a la actora como docente ocasional de tiempo completo para el primer semestre de 2018 fue una expresión de la voluntad administrativa unilateral que, sin duda, produjo efectos jurídicos a nivel particular y concreto, por lo que, a pesar de que no se trató de la consecuencia de una petición formulada por aquella que culminó con la expedición de un acto administrativo, no puede restársele el valor propio de una decisión de esa naturaleza, como lo pretende dicho ente estatal.
Sobre la definición de acto administrativo, esta Corporación discurrió: El acto administrativo, como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición).
Sin tales elementos el acto no sería tal y adolecería de vicios de formación generadores de invalidez, que afectan su legalidad. Por consiguiente, lejos de lo aducido por la demandada, la decisión contenida en el acta de 6 de febrero de 2018, atañedera a que la accionante no sería vinculada como docente ocasional de tiempo completo para ese semestre lectivo, sí comporta un acto administrativo pasible de control judicial.
Sumado a ello, tal organismo también asevera que, en caso de admitirse la existencia de una decisión de esa naturaleza, no se alegó un vicio de nulidad que pueda ser examinado por esta jurisdicción, argumento que igualmente carece de sustento, por cuanto en el libelo introductorio se expusieron de modo amplio y suficiente las razones con las que se pretende desvirtuar la presunción de legalidad de que está revestido ese acto.
Por otro lado, esta Corporación observa que la demanda fue instaurada únicamente en nombre de la accionante, mas no de su hija Astrid Ximena Contreras Herrera, a favor de quien se formularon pretensiones de restablecimiento del derecho. En tal sentido, en atención a que el poder especial fue otorgado por aquella, cualquier determinación que pudiese adoptarse en beneficio o perjuicio de su hija debe despacharse desfavorablemente.
Igual destino sigue el argumento de la alzada de la actora sobre el reconocimiento de la indemnización de que trata la Ley 361 de 1997, habida cuenta de que examinadas las súplicas del libelo introductorio no se incorporaron pedimentos en ese sentido; por tanto, la Sala se abstiene de pronunciarse. En lo atinente al planteamiento referente a la existencia de una relación laboral entre las partes, bajo la figura del denominado contrato realidad, a pesar de que no fue así claramente aducido en las pretensiones de la demanda, pero sí desarrollado en sus sustentos jurídicos y fácticos y reiterados en el recurso de apelación de la accionante, esta subsección precisa que, como fue advertido en la alzada de la demandada, el propósito final de la actora es el de obtener una plaza como docente de carrera en el mencionado ente universitario, lo que resulta improcedente en la medida en que, por un lado, en lo que atañe a dicha relación, no se acreditó la existencia de los tres elementos propios de ella y, por otro, de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional, en sentencia C-6 de 1996, «[…] los profesores ocasionales, […] no obstante que hayan prestado sus servicios en reiteradas oportunidades y a lo largo de muchos años en la misma institución, no pueden alegar "un derecho adquirido" para acceder a una plaza de carrera docente, [por cuanto] ella sólo se obtiene cuando se gana el correspondiente concurso de méritos».
En lo concerniente a la vinculación como docente ocasional de tiempo completo, de conformidad con el marco jurídico de este fallo, se trata de una figura legalmente reglamentada en las disposiciones que regulan la materia, admitida y con mucha frecuencia usada por los entes universitarios para satisfacer su necesidad académica, por lo que no resulta reprochable su uso, como sí lo hace la accionante, pero una vez cesó su relación con la Universidad y no durante los casi 10 años que laboró en esa calidad.
En tal sentido, según la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa, entre el docente ocasional de tiempo completo y el ente universitario no se discute la existencia una relación de trabajo, en la que deben respetarse los derechos y deberes de ambos extremos; sin embargo, ese vínculo es transitorio, temporal u ocasional y puede culminar por decisión de la institución educativa, «[…] no obstante que [el maestro] haya […] prestado sus servicios en reiteradas oportunidades y a lo largo de muchos años en la misma institución, no puede […] alegar "un derecho adquirido" para acceder a una plaza de carrera docente, ella sólo se obtiene cuando se gana el correspondiente concurso de méritos».
Por consiguiente, en principio, fue válida la determinación de la Universidad demandada de no vincular a la actora como docente ocasional de tiempo completo para el primer semestre de 2018, a menos que esta demostrara que esa decisión estaba viciada de nulidad, de acuerdo con las censuras dispuestas en el artículo 137 del CPACA, lo que en este caso no ocurrió, dado que, a pesar de que asevera que los fundamentos para llegar a esa conclusión no son ciertos (tales como la mala calificación como maestra o las quejas de los estudiantes), no existe en el proceso alguna prueba en que se soporten esas afirmaciones, con lo que omitió su deber de «probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», al tener la carga de suministrarle al juez los elementos de prueba necesarios para desvirtuar la presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos acusados.
En lo concerniente a la situación de vulnerabilidad de la accionante con la que se accedió a las súplicas del libelo introductorio en primera instancia, esta Corporación encuentra que el a quo erró en la valoración probatoria realizada, toda vez que no se colmaron los requisitos que legal y jurisprudencialmente se han establecido para conceder la estabilidad laboral reforzada, por las siguientes razones.
En cuanto a la situación de salud, fueron allegadas las historias clínicas de la actora, pero de ellas, a pesar de tratarse de enfermedades de consideración, no se desprende la imposibilidad de desarrollarse plenamente en todos los ámbitos de la vida; incluso, uno de esos documentos es de 12 de agosto de 2016 y otro de 3 de mayo de 2018, esto es, están separados por un interregno amplio en el que se deduce que ella laboró sin dificultad, pues no se evidencia incapacidad laboral alguna.
En lo atinente a la condición de madre cabeza de familia no se cumplen los requisitos de que (i) la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas «incapacitadas» para trabajar; (ii) la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
Sobre este aspecto, se probó que la hija de la actora padece una enfermedad mental por la que ha sido ingresada en varias oportunidades a tratamiento clínico, pero ello no da el elemento de juicio suficiente para concluir que está incapacitada para trabajar, máxime cuando está en edad para hacerlo. Sobre este aspecto, resulta relevante insistir en la carga de la prueba que tiene la accionante de acreditar las situaciones de hecho en que soporta sus pretensiones.
Frente a la condición de prepensionada, esta subsección encuentra que el examen que al respecto hizo el Tribunal de instancia fue aún más superficial, pues solo se limitó a contabilizar tres años para el cumplimiento de la edad para adquirir la pensión, sin advertir que ni siquiera se allegó documento que diera cuenta de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones y el número de semanas cotizadas, para de ese modo determinar que estaba próxima a pensionarse, pues no puede olvidarse que esa prerrogativa se concede a las personas que tengan una expectativa legítima para obtener el estatus pensional.
Cabe destacar que, a pesar de que en la primera instancia se recaudaron tres testimonios, de los que podrían derivarse las condiciones particulares en que eventualmente se encontraría la demandante, estos medios probatorios no pueden reemplazar los requeridos para tener por ciertas las situaciones fácticas y jurídicas antes reseñadas, tales como las semanas de cotización, estado de afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones y la situación de salud, entre otras.
En consecuencia, para esta Corporación no fueron aportados elementos probatorios que llevaran a desvirtuar la presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos acusados, en la medida en que la actuación de la Administración está respaldada en las normas que regulan la materia, amén de que no se acreditó la alegada situación de vulnerabilidad de la actora que la hiciera merecedora de estabilidad laboral reforzada.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala destaca que, pese a que se revoca la sentencia de primera instancia, al no desvirtuarse la presunción de legalidad de la desvinculación de la accionante como docente ocasional de tiempo completo en el ente universitario accionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 (numeral 1, letra c) del CPACA, no es dable «[…] recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la señora Luz Marina Herrera León contra la Universidad de Pamplona; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS