Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 28 de abril de 2025 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00109-01 (63131) Demandantes: Andalucía Diseño y Construcciones S.A.S. y otro Demandada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Temas: Reparación directa – responsabilidad precontractual.

Síntesis del caso: la parte demandante solicitó la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por la ruptura de las negociaciones que tuvieron por objeto el arrendamiento de un bien inmueble de su propiedad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, el 31 de octubre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 3 de marzo de 2017, las sociedades Andalucía Diseño y Construcciones S.A.S. y Constructora Santa Lucía S.A.S. presentaron una demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1.

Se declare que la Fiscalía inició una etapa pre-contractual con Andalucía y Santa Lucía, para el arrendamiento del inmueble ubicado en Calle 7 N° 9-36 de Neiva (antiguo ITRE). 2. Que la Fiscalía indujo a Andalucía y Santa Lucía a la compra y adecuación del inmueble ubicado en Calle 7 N° 9-36 de Neiva (antiguo ITRE). 3. Que Andalucía y Santa Lucía asumieron costos por […] ($2.418.510.865) con el fin de adquirir y adecuar el inmueble […]. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00109-01 (63131) Demandantes: Andalucía Diseño y Construcciones S.A.S. y otro Demandada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia ________________________________________________________________________________ 2 de 8 4. Que la Fiscalía varió intempestiva y unilateralmente su voluntad de arrendar el predio antes mencionado, violando así el principio de buena fe, confianza legítima y legalidad. 5.

Que se declare a la Fiscalía administrativamente responsable por los costos ocasionados a Andalucía y Santa Lucía dentro de la etapa pre- contractual del contrato de arrendamiento […]. 6. Que se condene a la Fiscalía al pago de […] ($2.418.510.865) como compensación por los costos asumidos por Andalucía y Santa Lucía […]. 7. Se condene a la Fiscalía al pago en favor de Andalucía y Santa Lucía del valor correspondiente a dos (2) años de arrendamiento del inmueble […]. 2.

En la demanda2, la parte actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3. 1) Entre Santa Lucía y la Fiscalía se han suscrito contratos de arrendamiento de inmuebles en los que funcionan algunas oficinas de la entidad. Según afirmó la parte actora, “la Fiscalía le manifestó a Santa Lucía la necesidad que tenía de centralizar las oficinas” en un solo inmueble. 4. 2) “Andalucía y Santa Lucía son sociedades distintas, pero hacen parte de un grupo empresarial familiar.

Bajo este entendido, actúan de manera mancomunada para el desarrollo de proyectos urbanísticos”. 5. 3) Con el propósito de arrendar el inmueble ubicado en la Calle 7 N 9-36 a la Fiscalía, Andalucía adquirió el predio, por $1.500’000.000, “mediante Escritura Pública 1806 del 16 de junio de 2014”. Las sociedades demandantes iniciaron la adecuación del predio para adaptarlo a las necesidades de la Fiscalía. El desarrollo de las obras implicó el intercambio de correos, reuniones y visitas de algunos funcionarios de la entidad, que la parte actora narró en detalle en la demanda. 6. 4) El 27 de febrero de 2015, Andalucía hizo una oferta final para el arrendamiento del inmueble, con un canon mensual de $38.332.000 más IVA. 7. 5) Según afirmó la parte actora, “en desarrollo de lo que parecía ser un hecho, la suscripción del contrato de arrendamiento, la Fiscalía empezó a instalar muebles de su propiedad en la sede del inmueble”. 8. 6) El 18 de junio de 2015, después de la respuesta a una petición que la parte demandante había presentado, un “funcionario de la Fiscalía le informó” sobre la orden de no tomar en arriendo el inmueble, porque la entidad iba a esperar la terminación de la obra El Búnker. 9.

Sostuvo que “el iter negocial descrito convenció a Andalucía y Santa Lucía de la existencia de un futuro contrato de arrendamiento sobre el inmueble”. Añadió que el inmueble fue posteriormente arrendado al ICBF y a la 2 Folios 1-47 del cuaderno principal. Radicado: 41001-23-33-000-2017-00109-01 (63131) Demandantes: Andalucía Diseño y Construcciones S.A.S. y otro Demandada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia ________________________________________________________________________________ 3 de 8 Fundación Universitaria Navarra, pero para ello fue necesario dividirlo en dos locales. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones. Indicó que era cierto que existieron contratos anteriores con la sociedad Santa Lucía, “pero esa no es la razón para realizar un nuevo contrato con ellos”, habida cuenta de que la entidad, si bien tenía la intención de unificar sus dependencias, por tratarse de un contrato de arrendamiento, debía hacer los estudios previos correspondientes, entre ellos el estudio del sector. 11.

Agregó que nunca les hizo una propuesta a los demandantes y que las empresas decidieron adquirir el inmueble por su propia voluntad, “no por solicitud de la Fiscalía ni por existir un contrato de promesa de por medio”. 12. Señaló que los gastos que presentaron las demandantes no tenían soporte alguno y que eran “unos valores estimados subjetivamente”, pues no tenían pruebas de facturas, órdenes de servicios, “ni ningún documento que pruebe que los valores ahí relacionados realmente salieron del patrimonio de las empresas demandantes”. 13.

Formuló las excepciones que denominó: a) “no están configurados los elementos de la responsabilidad del Estado”; b) “no existió una promesa de arrendamiento”; c) “hecho de la víctima determinante del daño que alega”. 1.3. Sentencia recurrida 14. El 31 de octubre de 2018, el Tribunal Contencioso Administrativo de Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, profirió Sentencia de primera instancia4, en la que declaró probada la excepción denominada “no están configurados los elementos de la responsabilidad del Estado”, y negó las pretensiones de la demanda. 15.

Para el Tribunal, solo estaba probado que entre las demandantes y la Fiscalía “se venían suscribiendo y prorrogando varios contratos de arrendamiento de inmuebles”. No obstante, pese a la intención de unificar las sedes, “no obra prueba que acredite la iniciación de un proceso de selección del contratista”, de conformidad con el manual de contratación de la entidad, y solo ocurrieron “intercambios informales” entre las partes. 3 Folios 326-339 del cuaderno principal 2. 4 Folios 484-498 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00109-01 (63131) Demandantes: Andalucía Diseño y Construcciones S.A.S. y otro Demandada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia ________________________________________________________________________________ 4 de 8 16. Concluyó que las sociedades demandantes, “por su propia iniciativa decidieron adquirir por compraventa el citado inmueble”.

Añadió el Tribunal que no eran de recibo los argumentos de la parte actora, comoquiera que las sociedades, que tenían “larga trayectoria como contratistas del Estado”, no podía ser ajenas a las solemnidades de los contratos y a los procesos previos que debe adelantar una entidad para contratar bienes y servicios. 17. Señaló que no se había violado la buena fe, ni defraudado la confianza legítima de los demandantes, pues estos ni siquiera suscribieron un contrato de promesa de arrendamiento, “con las salvedades contenidas en el artículo 1611 del Código Civil”, mientras que la promesa de celebrar un contrato solo es fuente de obligaciones cuando se observan todos los requisitos legales. 18.

Añadió que tampoco se acreditó daño alguno, pues las conductas descritas por los demandantes, más que afectar un patrimonio daban cuenta de un impacto positivo. El Tribunal indicó que “la compra del inmueble no es un perjuicio” y las obras de adecuación tampoco eran perjudiciales, sino que, como se desprende de los avalúos aportados, permitieron un incremento del valor del bien.

En todo caso, no existía prueba de que las partes hubieran asumido con su patrimonio alguna adecuación del inmueble, tal y como lo señaló el Ministerio Público. “No se adjunt[ó] prueba alguna del costo de las adecuaciones [ni] facturas, recibos de pago, factoras de insumos […] entre otras erogaciones que deberían haberse aportado con la demanda”. 1.4.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 19. El 21 de noviembre de 2018, la parte demandante presentó un recurso de apelación5 en el que afirmó que su inconformidad con las razones del Tribunal se concretaba en haber concluido que no existía prueba de la iniciación de un procedimiento de selección de contratistas, cuando el mismo Tribunal refería los “intercambios informales” entre las partes.

Añadió que ello era “precisamente la prueba que acredita la iniciación de un proceso de selección del contratista”. 20. Aseveró que no era cierto que los demandantes, por su propia iniciativa, decidieran adquirir el inmueble, pues “la adecuación del mismo se hizo siguiendo las instrucciones de la Fiscalía”. 21. Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado permitía la configuración de la “actio in rem verso” y que, “en el caso que nos ocupa se present[ó] uno de los eventos a los que allí se hace referencia”. 5 Folios 506-510 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00109-01 (63131) Demandantes: Andalucía Diseño y Construcciones S.A.S. y otro Demandada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia ________________________________________________________________________________ 5 de 8 22. Afirmó que su comportamiento había observado la buena fe subjetiva y objetiva, pues “obraron con lealtad, es decir, emplearon una conducta ajustada a las exigencias del decoro social y de la honradez jurídica”. 23.

Añadió que la ley no exigía que se celebrara un contrato de promesa de arrendamiento, mientras que autorizaba la contratación directa y que, “estando precisamente en esas tratativas, la Fiscalía General de la Nación se sustrajo del deber de buena fe de celebrar el contrato de arrendamiento”. 24. Sobre el daño, afirmó que la certificación expedida por el revisor fiscal y el arquitecto residente “indican el valor exacto de los gastos en que incurrieron las demandantes para la readecuación del inmueble”.

Señaló que el “inmueble estuvo desocupado casi un año” y que, si bien se había producido un “mayor valor del inmueble”, ello se explicaba por la inversión, “que se realizó mediante endeudamiento con el sistema financiero”. 25. En la oportunidad para alegar de conclusión la entidad demandada reprodujo buena parte de los argumentos de la contestación de la demanda6.

El Ministerio Público, en su concepto, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia toda vez que, con las pruebas aportadas, no estaba probado el daño alegado. Añadió que, no solo no se había suscrito un contrato de promesa de arrendamiento, lo que hacía inexistente el derecho que se afirmó lesionado, sino que “los demandantes no p[odían] afirmar válidamente que el solo intercambio de varios correos electrónicos con funcionarios del ente demandado pudiera llegar a producir efectos vinculantes para la entidad demandada, pues la Fiscalía no podía desconocer los aspectos normativos relacionados”, con sus procedimientos de contratación7. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 26. La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia, habida cuenta de que, como lo concluyó el Tribunal, no están configurados los elementos de la responsabilidad patrimonial y la conducta de la entidad no trasgredió los mandatos de la buena fe precontractual8. 27.

Para el conteo de la caducidad del medio de control, se debe tener presente que, según la demanda, el hecho productor del daño alegado fue 6 Folios 527-540 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 541-548 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Esta Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los argumentos nuevos del recurso de apelación relativos al enriquecimiento sin causa, pues, además de no haber hecho parte de la demanda (artículo 281 del CGP), la pretensión del demandante se circunscribió a la declaratoria de la responsabilidad patrimonial que habría tenido lugar en la etapa previa a la suscripción de un contrato.

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00109-01 (63131) Demandantes: Andalucía Diseño y Construcciones S.A.S. y otro Demandada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia ________________________________________________________________________________ 6 de 8 la ruptura de las negociaciones para la celebración de un futuro contrato de arrendamiento de un inmueble de propiedad de la parte actora.

Aunque el Tribunal no efectuó un conteo para la presentación oportuna de la demanda y el parte demandante tampoco identificó el momento en el que la entidad decidió romper con las tratativas negociales, esta Sala tendrá en cuenta que, de conformidad con el orden de los hechos de la demanda, fue con posterioridad al 18 de junio de 2015 que la Fiscalía les habría informado a los demandantes que no tomaría en arriendo el inmueble.

Ahora bien, de conformidad con la constancia del trámite conciliatorio extrajudicial9, la solicitud de conciliación fue presentada el 12 de junio de 2012, por lo que no se comprendería cómo pudo haberse presentado una solicitud de conciliación cuando el daño alegado no se había producido, pues, para ese entonces la demandante no había sido informada del hecho que ella misma identificó como destructor de las negociaciones previas. 28.

Para dilucidar este asunto, la Sala tendrá en cuenta que, en la comunicación de 4 de mayo de 2015, la parte actora le hizo saber a la Fiscalía General de la Nación “su preocupación respecto a la decisión adoptada” de no celebrar el contrato. Allí se comunicó que “a finales del mes de marzo de 2015” el representante legal de Andalucía recibió una llamada del Director Administrativo de la Seccional Neiva, en la que se informó que el inmueble no sería tomado en arrendamiento, por lo que, ese será el momento a partir del cual se efectuará el conteo para la presentación oportuna de la demanda.

Comoquiera que la audiencia en la que se declaró fallida la conciliación es de 7 de septiembre de 2015, y la demanda de 3 de marzo de 2017, la demanda se presentó se presentó dentro de los dos años a los que se refiere el artículo 164, numeral 2, literal i) del CPACA. 29. En el expediente obra copia de algunos contratos de arrendamiento y sus respectivos modificatorios, celebrados entre la Fiscalía y la Constructora Santa Lucía S.A.S.10.

Se aportaron diversas comunicaciones relativas a la “infraestructura física” de la Fiscalía y la “certificación” del revisor fiscal sobre el valor invertido para rentar nuevamente el inmueble11. 30. El recurrente reprochó que el Tribunal concluyera que no estaban presentes los elementos de la responsabilidad patrimonial, en especial, el daño. Frente a este particular reproche, la Sala evidencia que, en efecto, el demandante omitió su deber de probar (de conformidad con lo dispuesto por el artículo 167 del Código General del Proceso) el daño que alegó; elemento indispensable para el análisis de una eventual responsabilidad de contenido patrimonial, como es la responsabilidad precontractual. 9 Folios 257 y 258 del cuaderno principal 2. 10 Folios 55-101 del cuaderno principal. 11 Folio 380 del cuaderno principal 2.

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00109-01 (63131) Demandantes: Andalucía Diseño y Construcciones S.A.S. y otro Demandada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia ________________________________________________________________________________ 7 de 8 31. En atención a que, según el recurso de apelación, la certificación expedida por el revisor fiscal sería la prueba del daño, esta Sala advierte que la referida certificación es un oficio que se limita a señalar que, de conformidad con los libros de contabilidad, se invirtieron $168.755.201 para rentar nuevamente los inmuebles, “dado que las adecuaciones [del inmueble] se habían realizado bajo unos parámetros técnicos y funcionales específicos para las dependencias” de la Fiscalía. Al respecto se debe tener en cuenta lo que dispone el artículo 69 de la Ley 43 de 1990: “El certificado, opinión o dictamen expedido por un contador público, deberá ser claro, preciso y ceñido estrictamente a la verdad”.

De igual manera se debe tener presente, como lo ha señalado esta Corporacion, que “no basta que la certificación esté firmada por un contador12: el contenido de la certificación debe aportar o explicar de manera detallada, precisa y clara cuál la fundamentación que soporta la certificación emitida. No tienen eficacia probatoria las certificaciones que (i) no indiquen cuáles fueron sus soportes o (ii) contengan afirmaciones genéricas sobre los documentos en que se fundamentaron”13. 32.

El recurrente no enfrentó a las conclusiones del Tribunal pruebas que permitan tener por acreditado el daño que alegó haber sufrido. Al igual que lo concluyó el Ministerio Público (en la primera y segunda instancia), la sentencia recurrida echó en falta los soportes del costo de las adecuaciones, pues los demandantes “aportaron como único soporte una tabla realizada de manera unilateral”, sin que existieran recibos, facturas, pagos de seguridad social a trabajadores, o algún contrato de las obras realizadas para las adecuaciones alegadas.

Sobre esta ausencia de prueba, el demandante se limitó a referir la aludida certificación del revisor fiscal que, en nada permite superar la deficiencia probatoria sobre la acreditación del daño. 33. Asimismo, como lo advirtió también el Tribunal, la Fiscalía, dado el régimen contractual al que está sometida, debía adelantar un procedimiento previo a la suscripción de un contrato de arrendamiento.

Si bien podía acudir a la contratación directa, ello no significa, como lo pretendió el demandante, que los intercambios de información fueran la “prueba” del inicio de un procedimiento administrativo que es reglado, y que exige, entre otros elementos, estudios previos y análisis del sector. Esto es, el procedimiento que antecede a la selección de un contratista, incluso en la modalidad de contratación directa, está normado y atiende a principios como la selección objetiva.

La parte demandante no solo no puede pretender que dicho procedimiento sea desatendido, sino que lo debía conocer previamente, pues se trata, precisamente, de un deber de quienes pretenden celebrar contratos con el Estado, pero especialmente porque, en atención a la buena fe que alega, debía recordar el haber suscrito, bajo los mismos procedimientos 12 Cita original.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 4 de diciembre de 2020, exp. 48745. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 52121. Radicado: 41001-23-33-000-2017-00109-01 (63131) Demandantes: Andalucía Diseño y Construcciones S.A.S. y otro Demandada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia ________________________________________________________________________________ 8 de 8 que luego pretendió ignorar, varios contratos con la misma entidad.

De esta manera, como lo señaló la magistrada que aclaró su voto a la Sentencia recurrida, “la sociedad demandante, bajo la buena fe objetiva [que ella misma alega] debió conocer que la contratación no se hallaba limitada a la mera existencia de una oferta comercial”, en especial no para una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 2.2.

Sobre la condena en costas 34. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365, numeral 1 del CGP14, la Sala condenará en costas y agencias en derecho de la segunda instancia a la parte demandante, toda vez que se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. Estas deberán ser tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. 3.

DECISIÓN 35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, de 31 de octubre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho de la segunda instancia a la parte demandante, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado 14 Artículo 365, numeral 1. “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código”.