CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín - EPM Convocado: Südkabel GMBH1 Referencia: Conciliación extrajudicial Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el auto del 24 de abril de 20242, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
I.
ANTECEDENTES Solicitud de conciliación extrajudicial 1. El 4 de diciembre de 2023, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. convocó a audiencia de conciliación extrajudicial a la sociedad Südkabel GMBH, con el fin de llegar al siguiente acuerdo: “… atendiendo a la instrucción brindada por el Comité de Conciliación de EPM, se considera razonable proponer que Südkabel reconozca y le pague a EPM los siguientes conceptos y valores, que equivalen a la mitad de la afectación sufrida: - Por concepto de los cables por reposición para el 4 circuito por desprendimiento del cable USD 340.160,90. - Por concepto de costos por mano de obra de montajes por el retiro de los cables afectados COP 78.056.677,39. - Por concepto de cables de control del ascensor inclinado afectado por el desprendimiento del cable de 500 kV USD 4.843,3”. 2.
El 14 de julio de 2015, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y Südkabel GMBH celebraron el contrato CT-2015-000748, cuyo objeto es la “compraventa de un sistema de cables de potencia aislados en XLPE a 500 kV, completos con sus correspondientes terminales aisladas en SF6, estructuras de soporte, accesorios, repuestos y los servicios correspondientes al diseño, fabricación, pruebas en fábrica, embalaje, embarque, transporte hasta el sitio de entrega convenido, supervisión del montaje, pruebas en campo, la puesta en servicio, capacitación y entrenamiento del personal para el Proyecto Hidroeléctrico Ituango”.
El plazo de ejecución se pactó hasta el 13 de noviembre de 2025. 3. El 2 de diciembre de 2021, se inició el tendido del cable número 11, 1 Representada en Colombia por Hitachi Energy Colombia Ltda. 2 De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 125 y 243 ibídem. Además, según lo previsto en el numeral 3º del artículo 244 del CPACA, los recursos de apelación se presentaron de manera oportuna, dado que el auto se notificó por estado el 26 de abril de 2024 y aquéllos se formularon el 2 de mayo de ese mismo año. Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 2 correspondiente a la fase R de la unidad de generación 4, y se llevó la punta del mismo de manera exitosa hasta su lugar de destino. Después de unos minutos, se informó que el cable estaba desenhebrado por completo y, tras una serie de actividades tendientes a corregir esa situación, la guaya se soltó del dispositivo de sujeción en la bobina (carrete) ocasionando que el cable se fuera descontrolado y causara daños en el túnel inclinado. 4.
A raíz de ese hecho, Empresas Públicas de Medellín remitió3 al contratista una reclamación, en la cual solicitó el reconocimiento y pago de los perjuicios causados4 por el incumplimiento de las obligaciones contractuales5. Südkabel GMBH manifestó que no era responsable de las pérdidas sufridas aduciendo que el personal de montajes de EPM no respetó los protocolos establecidos para el tendido del cable, ni consultó a sus supervisores acerca de las dudas que surgieron al momento de desarrollar esa actividad.
Agregó que no debía asumir los riesgos asociados al tendido del cable, por cuanto no le correspondía realizar esa labor. Acuerdo conciliatorio 5. Surtido el trámite correspondiente6, en audiencia de conciliación extrajudicial celebrada el 22 de febrero de 2024 ante la Procuraduría 222 Judicial II para asuntos administrativos de Medellín, la parte convocada propuso la siguiente fórmula de arreglo: “… Südkabel GMBH tiene como fórmula de arreglo conciliatorio la suma de 284.720 dólares.
El anterior valor comprende: (i) el diseño, fabricación y suministro de un cable de 500 KV que tiene un valor de 489.000 dólares, pero que Südkabel asumiría la mitad de ese costo …, y (ii) el retiro, cancelación o anulación de las facturas y/o cuentas que se han emitido por los servicios prestados en el mes de diciembre de 2023, esos servicios ascienden más o menos a 40.000 dólares”. 6.
En la continuación de la audiencia de conciliación llevada a cabo el 1° de marzo de 20247, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sostuvo8: “El Comité de Conciliación de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. en sesión extraordinaria presencial celebrada el 28 de febrero de 2024, realizó 3 El 21 de julio de 2022. 4 Como consecuencia del siniestro, se dañaron los siguientes elementos: cable de potencia Fase R U4 (bobina X41 F 24 2362 de 652 m), cable de potencia fase T U4 (bobina X41 F 24 2389 de 638 m), cable equipotencial del banco de transformadores de la unidad 3, cable de potencia fase S U2 (bobina X41 F 24 2390 de 615 m), láminas de techo, canoas de desagüe, bandeja anti-inclinadora, abrazaderas triples de aluminio, estructuras de hierro para el techo (largueros), estructura de hierro a la salida del boxculvert y el sistema ascensor inclinado. 5 Entre otras, las previstas en los numerales 1.1.3.2, 7.1.3 y 7.3.8 del pliego de condiciones (PC-2014-001095).
Se señaló en la solicitud que, a pesar de ser el responsable de fabricar o proveer los dispositivos especiales, Südkabel solicitó al personal de montajes de EPM la fabricación y utilización en la maniobra de enhebrada del cable 11, de un dispositivo que no fue sometido a ningún tipo de análisis técnico ni de certificación que permitiera determinar que era el adecuado para el fin que fue previsto por el contratista.
Además, para el tendido del cable 11, Südkabel no acercó el porta-bobinas con la carreta a la entrada de los cables en el boxcoulvert del circuito 4, pese a la sugerencia del personal de montajes de EPM, quien lo consideró conveniente porque fue el procedimiento conocido en sitio y realizado en el año 2018. 6 El 11 de diciembre de 2023, la Procuraduría 222 Judicial II para asuntos administrativos de Medellín admitió la solicitud de conciliación extrajudicial. 7 La audiencia de conciliación se suspendió debido a que el apoderado de la parte convocante manifestó su intención de poner en conocimiento del Comité de Conciliación de EPM la propuesta conciliatoria. 8 El acuerdo conciliatorio fue avalado por el Ministerio Público, al considerar que no era lesivo para el patrimonio público, ni vulneraba el ordenamiento jurídico.
Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 3 el análisis del ‘Estudio de informe sobre conciliación prejudicial presentada por EPM frente a Südkabel GMBH, representada en Colombia por Hitachi Energy Colombia - Radicado 2023-761384 - Dirección Desarrollo Proyecto Ituango, Dirección Seguros Corporativos y Dirección Gestión de Activos’, en la que se determinó aprobar ‘aceptar la propuesta formulada por Südkabel, consiste en el reconocimiento de la suma de USD 284.720, que incluye el valor de la mitad de los cables FOB, y USD 40.000 adicionales.
Este monto se pagará a EPM dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha de aprobación judicial de la conciliación. El pago se hará en efectivo, mediante consignación a la cuenta bancaria que para tal efecto informe EPM’. Se aclaró que no se tuvo en cuenta la TRM toda vez que el pago se haría en dólares”. 7. El apoderado de Südkabel GMBH manifestó que “se acepta la fórmula de conciliación en los términos dispuestos por el Comité de Conciliación de EPM”9.
Decisión objeto de impugnación 8. Corresponde a la providencia del 24 de abril de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia se abstuvo de aprobar el acuerdo conciliatorio10, al considerar que no era posible sostener que el acuerdo no resultaba lesivo para el patrimonio público. 9. Adujo que en caso de que Empresas Públicas de Medellín tuviera derecho a recibir la reparación total del daño, el acuerdo conciliatorio sería lesivo para el patrimonio público, dado que con aquél obtendría parcialmente el valor del detrimento causado. 10.
Sostuvo que si la actuación u omisión de la convocante hubiera concurrido en la causación del daño “debería asumir la mitad del mismo conforme al artículo 2357 del CC”, pero que ese aspecto no se podía determinar con las pruebas allegadas con la solicitud de conciliación. 11. Agregó que lo que recupere EPM por el daño reclamado podría ser inferior a lo que llegue a perder o deje de recibir en este o en futuros proyectos, en caso de que su relación con Südkabel desmejore si se inicia un proceso judicial y se accede a sus pretensiones.
Afirmó que no se probó con dictámenes o estudios que ello pudiera ser así, los motivos ni la cuantía de la pérdida. Recursos de apelación 12. La convocante aduce que si llegara a una discusión judicial con el contratista “podría eventualmente entrarse en un incumplimiento contractual” que afectaría la entrada en funcionamiento de la segunda etapa del proyecto, quedando desabastecido el sistema de interconexión nacional en 1200 MW. 9 Se precisó que lo pactado se entendía como un “acuerdo total frente a las pretensiones”. 10 Frente a los demás presupuestos requeridos para aprobar el acuerdo conciliatorio, el Tribunal afirmó que: i) los apoderados de las partes contaban con la facultad expresa para conciliar, ii) el conflicto era de carácter particular y de contenido económico, y iii) no había operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales.
Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 4 13. Destacó que el asunto es primordial para la operación de la central hidroeléctrica Ituango, pues los cables de 500 KV aislados en XLPE son el máximo umbral de voltaje en AC y ninguna otra firma puede suplir a Südkabel en el suministro de los mismos ni en la cobertura de las garantías de operación. 14.
Aseguró que no aprobar el acuerdo conciliatorio termina afectándola, bien porque tendría que esperar varios años para obtener una decisión favorable o simplemente ésta no la beneficiaría, con lo cual vería truncada la oportunidad de recibir una reparación en la actualidad. 15. Expuso que, a pesar de que los profesionales técnicos especializados de EPM y de Südkabel tuvieron varias reuniones para discutir sobre las causas por las que se produjo el siniestro del 2 de diciembre de 2021, no llegaron a un consenso.
Así, afirmó que el tema es tan técnico que si no estuvieron en capacidad de alcanzar un acuerdo las personas más especializadas en ese ámbito, tanto de Colombia como de Alemania, difícilmente se podrá conseguir un perito que brinde una solución. 16. La parte convocada expresó que considerar las meras expectativas como un argumento para improbar un acuerdo, hace nugatoria la conciliación extrajudicial en derecho como mecanismo autocompositivo y medio para descongestionar los despachos judiciales. 17.
Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que el acuerdo protege y salvaguarda el patrimonio público, en cuanto una vez se apruebe, su instrumentalización se hará de forma rápida y expedita. Añadió que el hecho de no tener que esperar hasta obtener una sentencia, le permitía a EPM no sólo concentrarse en su proyecto, sino recibir en los términos planteados en el acta de conciliación un valor representativo de la totalidad de su reclamación. 18.
Señaló que con el acuerdo logrado se da un manejo de los recursos acorde con los principios de eficacia, economía y eficiencia -que deben orientar la función pública-, porque logra que la convocante: i) enerve el riesgo de no continuidad del proyecto hidroeléctrico Ituango, en relación con los suministros y servicios prestados por Südkabel, y ii) reciba sumas de dinero y otras prestaciones que equivaldrían a las resultas de un proceso contencioso administrativo “mientras se eliminan, en todo caso, las contingencias asociadas al tiempo que tardaría en surtirse las dos instancias de dicho trámite judicial”. 19.
Adicionalmente, el acuerdo permite un ahorro en cuanto a los costos que genera el trámite del proceso judicial y en lo relativo al reconocimiento en Alemania de la sentencia condenatoria que se llegare a proferir -dado que es el domicilio de la contratista-. 20. Arguyó que en sede de conciliación no podía exigirse un acervo probatorio como si se tratara de un proceso judicial, en particular, dictámenes periciales y/o declaraciones escritas para sustentar el acuerdo, máxime cuando “este se basa en Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 5 la premisa de que lo que se diga en la conciliación no podrá ser usado en el eventual proceso judicial”.
II. CONSIDERACIONES 21. La Sala anticipa que se revocará la providencia de instancia, dado que no media evidencia acerca de que el acuerdo conciliatorio resulta lesivo para el patrimonio público. 22. La aprobación de una conciliación extrajudicial en materia administrativa se encuentra limitada por el hecho de que la misma no sea lesiva de los intereses patrimoniales del Estado11; por lo tanto, resulta necesario examinar los medios de prueba que sustentan la obligación reclamada y consignada en el acta contentiva del acuerdo. 23.
Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y Südkabel GMBH12 convinieron un acuerdo en punto a la reclamación que aquélla formuló, atinente al incumplimiento de las obligaciones del contrato CT-2015-000748, en particular, los daños causados durante el tendido del cable número 11, correspondiente a la fase R de la unidad de generación 4, del proyecto hidroeléctrico Ituango.
Ese incumplimiento se concretó en que la contratista solicitó al personal de la unidad de montajes de EPM la fabricación y utilización de un dispositivo que no fue sometido a ningún análisis técnico, y a que el supervisor de Südkabel no autorizó el desplazamiento del portabobinas hacia el box coulvert del circuito 4, a pesar de la sugerencia que realizó 11 De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2220 de 2022: “… Además de los fines generales, la conciliación en materia contencioso administrativa tiene como finalidad la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general” (artículo 3), “… En materia contenciosa administrativa, serán conciliables los casos en los eventos previstos en la presente ley, siempre y cuando no afecten el interés general y la defensa del patrimonio público” (artículo 7), “La conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos se guiará por los principios generales previstos en la presente ley, así como por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.
Igualmente, serán aplicables los principios de que trata el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cuanto resulten compatibles con la naturaleza y características de este mecanismo alternativo de solución de controversias. Serán principios especiales en la conciliación en materia contenciosa administrativa: 1.
La salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general. En la conciliación en materia de lo contencioso administrativo la actuación se guiará siempre con miras a la protección y salvaguarda del patrimonio público y el interés general, por lo cual el agente del Ministerio Público en su carácter de conciliador deberá actuar y guiar a las partes para que en su fórmula de arreglo de las diferencias no se menoscabe esta salvaguarda y protección… 3.
Protección reforzada de la legalidad. En la conciliación en materia contencioso administrativa el agente del Ministerio Público velará porque en la fórmula de arreglo de las diferencias no se comprometa la legalidad, salvaguardando que la misma sea conforme a la Constitución Política y la ley, esté conforme al interés público o social, no cause un agravio injustificado a una de las partes o a un tercero, o sea lesivo para el patrimonio público” (artículo 91), “Los agentes del Ministerio Público que adelanten conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo actuarán como servidores públicos imparciales y calificados y velarán porque el acuerdo no afecte el patrimonio público, el orden jurídico, ni los derechos y garantías fundamentales, y que los supuestos de hecho y de derecho cuenten con el debido respaldo probatorio” (artículo 95). 12 De conformidad con el registro mercantil B del Juzgado Local de Mannheim -aportado con la solicitud de conciliación- el objeto de Südkabel GMBH es “el desarrollo, la fabricación, el tratamiento ulterior, la distribución, el tendido y el montaje de cables y líneas de todo tipo para la distribución de energía, para sistemas de telecomunicación, control y regulación, incluidos todos los herrajes y accesorios correspondientes, así como el desarrollo, la fabricación y la distribución de material conductor desnudo e hilos esmaltados y recubiertos para la ingeniería eléctrica y la asunción de trabajos por encargo que puedan realizarse con el equipamiento de maquinaria existente.
También áreas de negocio cuya tecnología de fabricación es similar a la de los cables, conductores o alambres”. Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 6 el personal de EPM13. 24. Está acreditado que las partes suscribieron el contrato CT-2015-000748, cuyo objeto es la “Compraventa de un sistema de cables de potencia aislados en XLPE a 500 kV, completos con sus correspondientes terminales aisladas en SF6, estructuras de soporte, accesorios, repuestos y los servicios correspondientes al diseño, fabricación, pruebas en fábrica, embalaje, embarque, transporte hasta el sitio de entrega convenido, supervisión del montaje, pruebas en campo, la puesta en servicio, capacitación y entrenamiento del personal para el Proyecto Hidroeléctrico Ituango”14. 25.
En el pliego de condiciones y especificaciones técnicas del proceso de contratación PC-2014-00109515 se definieron varias de las obligaciones del contratista, de la siguiente manera: “Numeral 1.1.3.2 Servicios. A través de este contrato, EPM encargará a EL CONTRATISTA los servicios correspondientes al diseño, fabricación, pruebas en fábrica, embalaje, embarque, transporte hasta el sitio de entrega convenido, supervisión del montaje, pruebas en campo y la puesta en servicio y capacitación y entrenamiento del personal para el Proyecto Hidroeléctrico Ituango.
Numeral 7.1.3 Trabajo por parte del contratista. EL CONTRATISTA de los cables de potencia aislados a 500 kV en XLPE deberá diseñar, fabricar, probar y suministrar todos los materiales, equipos y componentes especificados y prestar todos los servicios de personal requeridos para la supervisión técnica del montaje, confección de terminales, pruebas en sitio, pruebas de extra alto voltaje en sitio y de la puesta en servicio, y el entrenamiento del personal de EPM, de acuerdo con los requisitos que se establecen en estas especificaciones. 13 Y, por ende, la falta de diligencia y de previsión en la ejecución de las actividades de supervisión a su cargo cuando se realizó la maniobra del tendido de cable No. 11. 14 En la cláusula segunda se pactó: “El valor del contrato es por un valor de suministro FOB más servicios de … USD 10.468.097.00 precios reajustables, discriminados así: valor del suministro FOB más repuestos … USD 8.408.209.97, más servicios de supervisión del montaje, pruebas en campo y puesta en servicio en obra por… USD 700.910, más … USD 1.358.977.3 por servicios de confección de terminales y pruebas de extra alto voltaje en obra.
El valor final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de bienes y servicios entregados y probados por los precios unitarios de la lista de ítems, cantidades y precios unitarios -Formulario 7- … y recibidas a satisfacción por EPM, más los otros pagos a que tenga derecho el contratista en virtud del contrato”. Con la solicitud de conciliación, se allegó un documento del 18 de septiembre de 2023, suscrito por el Director Desarrollo Proyecto Ituango (E), a través del cual se le comunicó a Südkabel sobre la aceptación de la AMB 6 del contrato, en los siguientes términos: “1.
Bienes y valor: El valor de la modificación incrementa el valor del contrato a … USD 489.440,15), discriminados así: Diseño, fabricación y suministro de cable monopolar aislado en XLPE a 500 kV distribuido en dos carretes así: un primer carrete con cable de 676 metros y un segundo carrete con cable de 723 metros, los cuales deberán cumplir con lo especificado en el numeral 7.5 especificaciones técnicas particulares de los equipos (sistema de cables de potencia XLPE 500 KV).
Precio total equipos *489.440,15. 2. Modalidad de entrega de los bienes: Los bienes deberán ser entregados bajo la modalidad FOB (Free on Board) Incoterms ® 2010 de la Cámara de Comercio Internacional “CCI”, en el puerto de Amberes-Bélgica. 3. Plazo para la entrega: El plazo acordado en la AMB 6 para la entrega de los bienes FOB es de seis (6) meses, contados a partir de esta notificación. (…) Es importante precisar, que los bienes a adquirir son para reponer los dos cables de potencia del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, que se afectaron en el incidente presentado el 2 de diciembre de 2021, donde Südkabel intervino como supervisor del montaje del tendido de cables, razón por la cual, se inició el trámite de reclamación ante la aseguradora que otorgó la garantía de cumplimiento del contrato CT-2015-000748”. 15 En el contrato se estipuló que hacían parte de este el pliego de condiciones del proceso de contratación PC- 2014-001095, las adendas uno, dos y tres, la propuesta presentada el 16 de diciembre de 2014 y el reajuste económico presentado el 6 de abril de 2015, al igual que las normas que rigen la contratación con EPM.
Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 7 Cualquier componente o elemento que no se mencione específicamente en estos documentos, pero que pueda ser necesario o conveniente para garantizar una operación segura, confiable y eficiente del equipo, deberá considerarse como incluido dentro del alcance del Contrato y deberá ser suministrado por EL CONTRATISTA sin extra costo para EPM… Numeral 7.3.8 Montaje, operación y mantenimiento.
De acuerdo con los requisitos contractuales, EL CONTRATISTA deberá planear, supervisar y, en cuanto sea posible, uniformar las actividades de supervisión de montaje, confección de terminales, pruebas y puesta en marcha y deberá especificar los procedimientos para la operación y el mantenimiento de los equipos y productos suministrados; además, deberá establecer, documentar y conservar procedimientos para que dichas actividades se realicen bajo condiciones controladas sin que se afecte la calidad de los equipos.
Estas condiciones controladas deberán estar de acuerdo con el sistema de aseguramiento de la calidad aplicable e incluirán: -Planes de trabajo, -Instrucciones de trabajo, - Métodos y las secuencias de todas las actividades de las pruebas y mantenimiento, -Programas detallados de actividades, con duración, antecedentes y precedentes… Numeral 7.4.19.
Supervisión técnica del montaje y de la puesta en servicio. 7.4.19.1 Funciones y responsabilidades de EL CONTRATISTA. EL CONTRATISTA deberá suministrar el personal requerido para la supervisión técnica del montaje y de la puesta en servicio de los equipos y componentes suministrados, con la competencia y autoridad suficiente para asumir estas funciones en el sitio de las obras y tomar las decisiones necesarias.
El personal de supervisión técnica deberá tener amplia experiencia en la instalación y prueba de equipos similares a los suministrados por EL CONTRATISTA para este caso y deberá permanecer en el sitio de trabajo todo el tiempo que sea necesario… El personal de supervisión técnica deberá ser responsable, entre otras de las siguientes funciones: … Supervisar técnicamente los trabajos de montaje y de pruebas de puesta en servicio en el sitio, lo cual implica transmitir oportunamente todos los procedimientos, instrucciones necesarias y las órdenes correspondientes para la ejecución de los trabajos y advertir sobre los cuidados especiales que deberán tenerse en cuenta”. 26.
De acuerdo con el “informe de incidente durante el tendido del cable de potencia a 500 kV X41 F 2362 de 652 m (fase r U4)”, elaborado por Empresas Públicas de Medellín, el 2 de diciembre de 2021 se generó un evento que hizo que el cable de potencia quedara libre en su recorrido, luego de que el supervisor de Südkabel diera la instrucción de liberar más cable para ubicar la punta de éste en la posición correcta en la fase R del banco de transformadores de la unidad 4. 27.
Debido a que el cable de potencia se desenrolló totalmente de la carreta y sólo quedaba sujeto a la misma por medio de una manila original de fábrica, los funcionarios de la UMI de EPM ubicados en el porta-bobina, realizaron las actividades para instalar un cable de acero tipo guaya, que permitiera liberar más cable, según la instrucción dada por el supervisor de Südkabel.
Una vez tensionada la guaya por el cable de potencia, ésta se deslizó y se soltó debido a la tensión ejercida por el cable de potencia sobre el cable de acero; el suceso ocasionó que el cable se desprendiera y descendiera incontroladamente desde la subestación de 500 kV con dirección a la caverna de transformadores. Ello ocasionó el movimiento de algunos ángulos de los ductos GIS en subestación 500kV, el desprendimiento Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 8 de algunos rodillos, que ocasionaron “golpes en la chaqueta exterior (HDPE) del cable de potencia X41 F 24 2390 de 615 m, correspondiente a la fase S del banco de transformadores de la unidad 2, daños y afectaciones a los cables de potencia X41 F 24 2389 de 638 m correspondiente a la fase T y X41 F 24 2362 de 652 m fase R del banco de transformadores de la unidad 4, al cable equipotencial del banco de transformadores de la unidad 3, estructuras de soporte, abrazaderas triples de aluminio, láminas anticlinadoras, canoas de desagüe, chapas o tejas, rodillos para guía del cable de potencia, rodillos del equipo de elevación inclinado marca Alimak, canastilla del cable de potencia y de control del equipo de elevación inclinado”. 28.
En el informe de análisis de causa raíz del 6 de abril de 2022 de EPM, se consignó: “el siniestro en el cable de 500kV XLPE No. 11 y los consecuentes daños del mismo y de otros cables e infraestructura asociada se debieron a un movimiento no controlado del cable al desenhebrarse por completo de la bobina, debido a que la decisión de mantener la ubicación del portabobinas en la misma posición desde la cual se realizó el tendido de los cables precedentes, llevó a que la distancia entre este y el destino final del extremo del cable, excediera la distancia que permite mantener una longitud remanente de cable en el portabobinas y realizar una liberación controlada del cable haciendo uso del freno que para tal fin se dispone en el mismo.
Como factor contribuyente se tiene el hecho de que el dispositivo de sujeción diseñado y fabricado por personal de EPM y a solicitud del proveedor, fue incapaz de mantener el cable de potencia unido al portabobinas, debido a que la tracción ejercida por el peso del cable, excedió la capacidad del dispositivo, lo cual se vio agravado por el hecho de que los polipastos de cadena que contribuían a sostener el cable, fueron liberados, quedando así el cable retenido únicamente por el dispositivo de sujeción a través de la guaya.
El exceso de distancia entre el portabobinas y el destino final de la punta del cable se debió a una desviación del proveedor en el procedimiento de tendido del cable respecto del procedimiento que este mismo había empleado para el tendido de los diez cables que fueron tendidos en el año 2018. Para entonces, el portabobinas se trasladó a ubicaciones más cercanas a la entrada de los cables, mientras que para el tendido del cable No. 11 se opta por emplear un dispositivo de sujeción que no se encuentra especificado dentro de aquellos indicados por el proveedor dentro del manual de instrucciones de montaje y pruebas de campo para la realización de las actividades de tendido del cable, apartándose nuevamente de los procedimientos que para tal fin había aportado el proveedor previamente y sin que se documentara un nuevo procedimiento que incluyera el uso del citado dispositivo o sin que de parte del proveedor se diera cumplimiento a los deberes contractuales de ejecutar todas las labores de supervisión técnicas del montaje y de la puesta en servicio de los equipos y componentes en el sitio de las obras y se dieran las instrucciones suficientes al personal de EPM para permitir un uso seguro del nuevo procedimiento y dispositivo con el objeto de evitar daños personales y materiales…”. 29.
A través de documento del 21 de julio de 2022, el Director de Desarrollo Proyecto Ituango (E) presentó a Südkabel una reclamación por los daños causados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, en tanto la consideró responsable de una falla en el proceso de supervisión y montaje de los cables. En virtud de ello, pidió entregar bajo la modalidad Almacén EPM dos bobinas de cables para reemplazar los dos cables dañados en el incidente del 2 de diciembre de 2021, Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 9 10 chapas anti-inclinatorias afectadas, el valor de la mano de obra por montaje y retiro de los cables ($156’113.354,78) y USD 8.140 más IVA por la reposición del cable de control del ascensor inclinado16. 30.
Südkabel consideró que no debía atender la reclamación presentada, por cuanto: “La guaya de acero que amarra el cable a la bobina no fue fijada a la misma con el tornillo de apriete dispuesto para tal caso. La imagen 3 de la reclamación no se corresponde con la manera de proceder del día del tendido. Esta imagen fue tomada posteriormente.
Los hombres encargados de dirigir la bobina pasaron por alto el apriete de la guaya mediante el tornillo de amarre de manera que el peso de cable no se vio contrarrestado por ninguna o por una insuficiente fuerza de reacción en la guaya. Observamos también un segundo error operativo, la guaya de acero tiene incorporada en su extremo un gancho de acero que debe realizar la unión con la eslinga enrollada sobre el cable.
Este es el procedimiento de sujeción y unión entre guaya y eslinga contemplado por Südkabel y el que se dio a conocer al equipo de montaje. En lugar de adherirse al procedimiento dispuesto, los operadores de la bobina interpusieron una cuerda entre guaya y eslinga –se adjunta fotografía– la cuerda no soportó la fuerza y rompió liberando de la sujeción de la guaya al cable que corrió libre con la eslinga alojada sobre su superficie.
(…) Südkabel considera que la improvisación del equipo de montajes, y concretamente de la cuadrilla encargada de dirigir la bobina es la causa detrás del incidente. A entender de Südkabel no se respetaron los protocolos establecidos, ni se consultó a nuestros supervisores cuando aparecieron dudas en la manera de obrar. En líneas generales observa Südkabel una actuación impaciente, apresurada y no rigurosa”. 31.
Mediante documento del 23 de noviembre de 2022, el Director de Desarrollo Proyecto Ituango (E) reiteró que Südkabel era el responsable de la falla en el proceso de supervisión y montaje de los cables, razón por la cual solicitó el reconocimiento de los mismos ítems fijados en la reclamación del 21 de julio de 202217. 32. Según la cotización remitida por Südkabel a Empresas Públicas de Medellín el 31 de mayo de 2023, el “Diseño, fabricación y suministro de cable monopolar 16 En cuanto a los daños y perjuicios derivados del incidente, se precisó: “Se relacionan a continuación los daños y costos estimados a diciembre de 2021, ocasionado por el siniestro: El cable de control del ascensor de acuerdo con recomendación del fabricante del equipo es necesario cambiarlo y se estima que este cable tiene un valor de USD 8.140 más IVA, Costos por mano de obra de la Unidad Montajes de EPM por el montaje y retiro de los cables afectados, el cual se estimó por $ 156.113.354,78, y reposición del cable de control del ascensor inclinado por un valor de USD 8.140 más IVA”.
Se agregó que, de acuerdo con el informe del Contratista KSH – 114826 – X-16 Rev1, los cables de potencia fase ® unidad 4 (bobina X41 F 24 2362 de 652 m) y fase (T) unidad 4 (bobina X41 F 24 2389 de 638 m) y 10 chapas anti-inclinatorias, tienen pérdida total y no son recuperables, por lo tanto, se deben reponer, considerando los cables que fueron utilizados para esta reposición la bobina X41C 24 2386 de 676 metros de longitud de la unidad 5 y la bobina X41C 24 2385 de 723 metros de longitud de la unidad 6. 17 En documento del 10 de marzo de 2023, EPM nuevamente solicitó a Südkabel reconocer los dos cables afectados, el valor de mano de obra por montaje y retiro de los cables cuyo costo fue de $156’113.354,78 y el pago por la reposición del cable de control del ascensor inclinado, por valor de USD 8.140 más IVA.
Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 10 aislado en XLPE a 500 kV distribuido en dos carretes así: un primer carrete con cable de 676 metros y un segundo carrete con cable de 723 metros, los cuales deberán cumplir con lo especificado en el numeral 7.5 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS PARTICULARES DE LOS EQUIPOS (SISTEMA DE CABLES DE POTENCIA XLPE 500 KV)”, tiene un precio total: USD 489.440.1518. 33.
Las pruebas aportadas en el trámite de la conciliación extrajudicial resultan suficientes para considerar que efectivamente se generaron unos daños materiales con ocasión del tendido del cable 11, correspondiente a la fase R de la unidad de generación 4, del proyecto hidroeléctrico Ituango, los cuales fueron reclamados por parte de Empresas Públicas de Medellín a Südkabel, en su calidad de contratista y de supervisora del montaje.
Así mismo, se encuentra acreditada la cuantía de los mismos (valor de los cables dañados y de la mano de obra). Por tanto, se identifica el fundamento de la contraprestación que se reclama la cual se corresponde con el monto fijado por esta entidad en su fórmula conciliatoria -en la que pidió aproximadamente USD 364.860,9, relativa a la mitad de la afectación sufrida-. 34.
A la par de lo anterior, el acuerdo consignado en el acta de conciliación resulta claro, expreso y exigible, en cuanto se determinó el reconocimiento por parte de Südkabel de la suma de USD 284.720 -que incluye el valor de la mitad de los cables FOB19 y USD 40.000 adicionales- dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha de aprobación judicial del acuerdo conciliatorio, mediante consignación en la cuenta bancaria que informe Empresas Públicas de Medellín. 35.
El acuerdo conciliatorio así logrado, se fundamentó en la indiscutible condición conflictiva y, por ende, contingente sobre la participación de los agentes de las partes del contrato en el proceso de instalación y montaje del cable. Sobre este aspecto la Sala se inclina por considerar el alto componente técnico de la eventual reclamación judicial, que giraría en torno a la ingeniería de detalle en relación con la conexión y disposición de los cables de potencia aislados utilizados para sacar la energía generada y transformada desde la casa de máquinas de la Central Hidroeléctrica Ituango y, en específico, sobre las causas que originaron el evento ocurrido el 2 de diciembre de 2021 cuando se liberó de manera descontrolada el cable número 11, las cuales pudieron derivarse de una serie de fallas técnicas, de métodos de trabajo, de procedimientos o de sistemas de control y de supervisión. 36.
Lo anterior involucra como temas de discusión si para el procedimiento de tendido del cable era apremiante acercar el porta-bobinas hacia el box coulvert del circuito 4, si el dispositivo de sujeción (guaya de acero que amarra el cable a la bobina), diseñado y fabricado por el personal de EPM (por solicitud de Südkabel), que debía ser empleado en caso de que el cable de potencia se desenrollara completamente de la carreta o bobina, era el adecuado para ese tipo de situaciones, 18 También obra una cotización de Alimak del 14 de marzo de 2022, en la que se indica que el “control cable 18g2.5” (cantidad 185) tiene un valor de USD 8.140.
Además, un cálculo del valor de la mano de obra por valor de $156’113.354,78. 19 Esto es, USD 489.440.15. Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 11 si cumplía o no las condiciones técnicas para el efecto, y si fue instalado en debida forma por parte del equipo de la acá convocante.
Se consideran temas técnicos que ni siquiera los profesionales especializados designados por cada una de las partes, alcanzaron un consenso sobre la causa que ocasionó el hecho descrito. 37. Por otro lado, no avizora la Sala que una reclamación judicial esté al servicio de los fines de la contratación y, en particular, del proyecto hidroeléctrico Ituango, en tanto la condición de incierta que lleva envuelta no permitiría adoptar un esquema de valoración de costo beneficio, considerar si resulta mejor o no avanzar en un proceso judicial, sin considerar la suerte del proyecto en mención y la inversión de los recursos necesarios para su consecución. Aquella opción, eventualmente podría afectar su continuidad en relación con los suministros y servicios prestados por Südkabel, agravar los perjuicios alegados por Empresas Públicas de Medellín, poner en riesgo la prestación de un servicio esencial a la comunidad y causar mayores erogaciones derivadas del trámite de un proceso contencioso administrativo. 38.
Adicionalmente, la Sala considera que la cuantía convenida responde a un reconocimiento justo e integral en atención: i) a las mutuas y recíprocas concesiones con el propósito de precaver un litigio, dado que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y Südkabel decidieron asumir la mitad de la afectación sufrida durante el tendido del cable número 11, ii) a las renuncias que las partes convinieron para alcanzar un equilibrio mínimo que protegiera sus intereses, en tanto una de ellas no recibirá en su totalidad el pago correspondiente al diseño, fabricación y suministro de un cable de 500 KV y la otra no percibirá la indemnización integral de los daños que le fueron irrogados y, iii) al beneficio general para la colectividad resultante del proyecto hidroeléctrico Ituango y a la importancia de esas obras para el país, en tanto se generarán más megavatios de energía para atender la demanda energética nacional, se mejorará la calidad de vida de los habitantes e impactará de manera favorable en la estabilidad del sistema de interconexión eléctrica del país. 39.
Bajo ese contexto, el acuerdo logrado entre las partes no puede ser calificado como lesivo para el patrimonio público, menos aún sobre las bases en que lo hizo el Tribunal, atinente a que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. podría obtener parcialmente el valor del detrimento originado, asumir la mitad del daño en caso de que hubiera concurrido en su causación, o que lo que recupere sea inferior a lo que llegue a perder o deje de recibir en futuros proyectos, en el evento en que su relación con Südkabel desmejore si se inicia un proceso judicial, por la razón de que se tratan de simples suposiciones que, además de que no pueden estar respaldadas probatoriamente en este momento, sólo llegarían a materializarse o concretarse si en un proceso judicial se define la controversia. 40.
Es conveniente reparar en que el origen de un acuerdo conciliatorio al que se pudiera llegar con ocasión de la ocurrencia de un hecho dañoso puede estar inspirado en múltiples razones que no necesariamente están determinadas por la acreditación fehaciente de la responsabilidad, en tanto puede ocurrir que a él se llegue en consideración a la evaluación que cada una de las partes haga respecto Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 12 de la probabilidad de que en juicio prosperen o no sus pretensiones o, según el caso, sus excepciones o medios de defensa20. 41.
Por consiguiente, se revocará la decisión recurrida y, en su lugar, se aprobará el acuerdo conciliatorio logrado entre Südkabel y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y se dispondrá que las actas del acuerdo conciliatorio total adelantado ante el agente del Ministerio Público y esta decisión, prestarán mérito ejecutivo y tendrán efecto de cosa juzgada.
Pronunciamiento sobre costas 42. El objeto de estudio gira en torno al trámite de aprobación o improbación de un acuerdo conciliatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 113 de la Ley 2220 de 2022. Debe recordarse que la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos de naturaleza autocompositiva, a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. 43.
En el marco de la jurisdicción contenciosa administrativa, se requiere el trámite adicional de aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio, el cual se realiza para efectos de eficacia y no de existencia del mecanismo. Además, dicho acto procesal implica un control de legalidad posterior, en el que se verifica que el acuerdo se ajuste al ordenamiento legal y que sea acorde con los intereses públicos. 44.
Las costas tienen por cometido brindar una contraprestación a la parte afectada con ocasión de su vinculación al proceso, en cuanto los gastos necesarios en los que incurrió para su defensa. Por esta razón, en el trámite de la conciliación extrajudicial, en cuyo caso acuden ambas partes voluntariamente, no se están causando erogaciones susceptibles de ser reconocidas a alguno de aquellos extremos procesales. 45.
Bajo este contexto, no hay lugar a proveer sobre una condena en costas, dado que no existe un proceso judicial litigioso, en la medida en que se trata de una conciliación extrajudicial y, por tanto, no se evidencian erogaciones económicas que se deban asumir como consecuencia de la tramitación de ese acto procesal. 46. En mérito de lo expuesto, la Sala 20 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, providencia del 6 de julio de 2022, expediente 58.418.
En dicha providencia, además, se precisó que “a diferencia de la sentencia judicial, en la providencia a través de la cual el juez aprueba un acuerdo conciliatorio no se determina la responsabilidad que alega la parte demandante respecto del demandado; por ello, sus análisis no se dirige, en estricto sentido, a establecer el daño y su imputabilidad en cabeza del accionado, sino a determinar que lo convenido no sea lesivo para el patrimonio público, para lo cual se debe establecer que lo acordado esté respaldado en pruebas suficientes que den cuenta de que hay una alta posibilidad de condena en contra de la administración pública y que, en ese escenario, lo convenido le sea provechoso, por cuanto el propósito de ese requisito se encamina a precaver eventuales lesiones al interés público que puedan sobrevenir de la suscripción de acuerdos de voluntades de esa naturaleza”.
Radicación: 05001-23-33-000-2024-00434-01 (71.340) Convocante: Empresas Públicas de Medellín Convocado: Südkabel GMBH Referencia: Conciliación extrajudicial 13 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto del 24 de abril de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
SEGUNDO: APROBAR el acuerdo conciliatorio alcanzado entre Empresas Públicas de Medellín y Südkabel GMBH durante las audiencias de conciliación extrajudicial celebradas el 22 de febrero y el 1° de marzo de 2024 ante la Procuraduría 222 Judicial II para asuntos administrativos de Medellín.
TERCERO: En los términos del artículo 113 de la Ley 2220 de 2022, las actas del acuerdo conciliatorio total adelantado ante el agente del Ministerio Público y esta providencia -debidamente ejecutoriada-, prestarán mérito ejecutivo y tendrán efecto de cosa juzgada.
CUARTO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y remitirla al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
QUINTO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la información que se encuentra registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.
Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF