CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000232400020100022501 Demandante: Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y de Protección Social Tema: Recobros por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y de fallos de tutela SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 14 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., en adelante la parte demandante, presentó demanda contra el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de Protección Social), en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de 38 actos administrativos de devolución y rechazo de recobros por concepto de medicamentos y sentencias de tutela no incluidos en el POS, proferidos por el entonces Ministerio de Salud y por el Coordinador de Medicamentos y Tutelas del Consorcio FISALUD.

Asimismo, pretende la nulidad de la comunicación núm. 121004670301727 de septiembre 24 de 2009, expedido por la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social y del acto administrativo de 14 de octubre de 2009, proferido por el Viceministro Técnico del Ministerio de la Protección Social, por medio de los cuales, se confirmó la decisión inicial.

La pretensión La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA.- Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos de devolución y rechazo de recobros por concepto de medicamentos y sentencias de tutela no incluidos en el POS, proferidos por el entonces Ministerio de Salud y por el Coordinador de Medicamentos y Tutelas del Consorcio FISALUD: SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de los actos administrativos: comunicación 121004670301727 de septiembre 24 de 2009 (en respuesta a los recursos gubernativos y derecho de petición de octubre 21 de 1998 bajo el radicado 308804) expedido por la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social; y contra el acto administrativo de octubre 14 de 2009 proferido por el Viceministro Técnico del Ministerio de la Protección Social (en respuesta al recurso de queja interpuesto por COOMEVA E.P.S. S.A., bajo el radicado 310178 de octubre 1° de 2009, por medio de los cuales, en vía gubernativa, se confirma la decisión de devolución o rechazo de los recobros presentados durante los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005.

TERCERA.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, el Tribunal Administrativo para efectos de restablecer el derecho de la persona jurídica demandante, ordenará al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL cancelar los recobros pendientes de pago y causados durante los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. CUARTA.- Que se declare que el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL se encuentra obligado a la indexación de los valores de los recobros que se reclaman en el anterior numeral, para efectos de conservar la capacidad adquisitiva de esas sumas.

QUINTA.- Que se declare que el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL se encuentra obligado a cancelar a COOMEVA E.P.S, S.A., el valor de los intereses de mora teniendo en cuenta como fecha de pago oportuno la presentación de las cuentas al Ministerio de Salud y al Consorcio FISALUD. SEXTA.- Que el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL queda obligado a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del C.C.A., y que reconocerá los intereses moratorios de que trata el artículo 177, ibidem, inciso final, a partir del momento de ejecutoria de la sentencia[…]”.

Presupuestos fácticos La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: La parte demandante presentó para pago recobros ante la parte demandada y el consorcio Fisalud correspondientes a prestación de servicios de salud y suministro de medicamentos durante los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 originados en procedimientos NO POS y ordenes emitidas por sentencias judiciales de tutela.

El Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Fisalud negaron algunos pagos de los recobros mediante glosas. La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el 21 de octubre de 2008 ante el Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social), contra los actos de devolución de los recobros por concepto de medicamentos y fallos de tutela no POS en el que solicitó el levantamiento de las glosas originadas en fallos de tutela en cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008.

Mediante comunicación núm. 121004670301727 de septiembre 24 de 2009, expedido por la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social, la parte demandada declaró improcedentes los recursos de reposición y apelación y en consecuencia, negó el pago de los recobros. El 1.° de octubre de 2009, la parte demandante presentó recurso de queja contra las decisiones adoptadas por el Ministerio de la Protección Social.

El 14 de octubre de 2009, el Viceministro Técnico del Ministerio de la Protección Social resolvió declarar improcedente el recurso de queja interpuesto por COOMEVA E.P.S. S.A. Normas violadas La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: Artículos 47, 48 y 59 del Código Contencioso Administrativo. Artículos 12 y 13 del Decreto 1281 de 19 de junio de 2002.

Artículo 11 de la Ley 446 de 1998. Artículos 252 y 253 del Código de Procedimiento Civil. Concepto de Violación La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: De la procedencia de los recursos gubernativos de reposición y apelación: Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos: Adujo que: “[…] el Consorcio Fisalud si expide actos administrativos no obstante encontrarse parcialmente integrado por FIDUCIARIAS de naturaleza privada (FIDUCOLOMBIA Y FIDUCAFE).

Sobre los actos administrativos que expide el administrador fiduciario del FOSYGA, ya la Corte Constitucional manifestó, en Sentencia C-510 de 2004 (al declarar exequible el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002), que se encuentran sujetos al derecho público y que, además, incorporan funciones administrativas ejercidas por un particular […].

Además la Constitución Política permite que en ciertos eventos, particulares puedan ejercer funciones administrativas […] artículo 210 […]”. Manifestó que con fundamento en los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo: “[…] es irrefutable que en los escritos de devolución de los recobros no se precisó por parte del Consorcio FISALUD los recursos que legalmente procedían contra dichas decisiones, ni las autoridades ante quienes debían interponerse ni mucho menos los plazos para hacerlo.

En consecuencia, no se había realizado la notificación de devolución de recobros y, por tanto, no habían producido efectos legales dichas decisiones […]”. Señaló que: “[…] los actos de devolución de los recobros relacionados en documento anexo a esta demanda, no pudieron ser oponibles a COOMEVA E.P.S. S.A.; por cuanto, insisto, no cumplieron con el procedimiento previsto en los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo.

Frente a este tópico, resulta importante precisar que en la Resolución 3797 de 2004 emitida por el Ministerio de la Protección Social no existía un procedimiento especial para objetar los motivos de glosa expuestos por el Administrador Fiduciario Fidusalud. Por ello […] el procedimiento administrativo de objeción a la devolución o rechazo de los recobros se regula a través de las normas generales previstas en la parte primera del citado Código.

Esto es, utilizando los recursos gubernativos de reposición y apelación […] los actos de devolución son actos administrativos proferidos por una entidad privada en ejercicio de funciones administrativas sujetas a los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo […]”. Indicó que: “[…] el 6 diciembre de 2005 se suscribió entre el Ministerio de Protección Social y el consorcio Fidufosyga, el contrato No. 242 de 2005, el cual inició su ejecución el 15 de diciembre de 2005.

En consecuencia, la totalidad de los recobros hoy reclamados fueron tramitados por el Ministerio de Salud y por el Consorcio FISALUD […] el consorcio FISALUD (y también el FIDUFOSYGA) y las fiduciarias que lo integran, actúan siempre como voceros y administradores de los recursos de la cuenta sin personería jurídica FOSYGA cumpliendo las instrucciones impartidas por el Ministerio de la Protección Social en ejercicio de funciones administrativas […]”.

Segundo cargo: Violación del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo. Violación de norma superior. El acto acusado no resolvió las cuestiones que se plantearon en vía gubernativa e incurrió en falsa motivación: Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos: Adujo que: “[…] la decisión administrativa acusada, no resolvió todas las cuestiones que le fueron planteadas por COOMEVA E.P.S. S.A., desconociendo flagrantemente el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo.

Después de once meses no habían ni siquiera abierto las cajas que contenían los recobros físicos, y, en una excusa imperdonable, se atreven a convocarnos para dejar constancia del número de folios. Hecho que ya se había realizado, al momento de radicar nuestra solicitud. Aún a este momento, el Ministerio ha destacado la orden de tutela impartida por el Tribunal como por el Consejo de Estado […]”.

Manifestó que: “[…] con fecha septiembre 28 de 2009, le manifesté al Ministerio a través del documento radicado bajo el No. 304339, las razones por las que consideraba que aún la entidad no había dado respuesta al derecho de petición de octubre 21 de 2008 radicado bajo el número 308804. Comunicación que a la fecha, aún no tiene respuesta.

Tampoco, el acto administrativo acusado de octubre 14 de 2009 proferido por el Viceministro Técnico del Ministerio de la Protección Social (en respuesta al recurso de queja interpuesto por COOMEVA E.P.S. S.A., bajo el radicado 310178 de octubre 1° de 2009); decide en el fondo nuestra solicitud […]”. Indicó que el acto acusado (página 12) está viciado de nulidad por falsa motivación, por cuanto una vez analizado un CD de pagos entregado a COOMEVA E.P.S. S.A. en enero de 2009: “[…] no se encontró pago alguno para las vigencias 2001 a 2005.

Prueba de lo expuesto, es el correo electrónico remitido a la doctora Claudia Rojas, servidora Pública de la Dirección de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social; en donde expresamente le manifesté: “Concluido nuestro cruce de información con la base de datos suministrada por el Ministerio, nuestro apoyo técnico concluye que no existen pagos para los recobros por levantamiento automático -tutela- relacionados en nuestra petición. En consecuencia, al faltar a la verdad y motivar falsamente el acto administrativo impugnado, el mismo debe ser revocado.

Como prueba de lo manifestado, en los anexos del presente documento se encuentra el referido correo electrónico de fecha enero 27 de 2010 […]”. Alegó que: “[…] dentro del acto administrativo acusado, remiten informes de pagos de otras vigencias y que no corresponden a los solicitado por COOMEVA E.P.S. S.A., según comunicación de octubre 21 de 1998 bajo el radicado 308804.

Nuevamente se evidencia que la respuesta negativa al pago consignada en el acto acusado, adolece de falsa motivación […]”. Tercer cargo: La irregularidad en el proceso de notificación de la devolución o rechazo de los recobros le permitió a COOMEVA E.P.S., discutir en instancia gubernativa la causal extemporaneidad en la reclamación atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Adujo que en contravía de lo previsto en la sentencia C-510 de 2004 que estudio la exequibilidad del artículo 13 del Decreto 1281 de 2002: “[…] el Ministerio de la Protección Social (desarrollando lo dispuesto en los artículos 12 y 13 del Decreto 1281 de 2002) expidió la circular externa No. 048 de 2003 en donde impartió instrucciones acerca de la forma de computar los seis meses para la reclamación administrativa del recobro […] entre la interpretación del Ministerio de Protección Social y la de la Corte Constitucional, existe una protuberante diferencia sobre la forma de computar el plazo de seis meses para la reclamación administrativa del recobro.

Interpretación que debe resolverse a favor de la posición expresada por la Corte Constitucional por ser la autoridad con jurisdicción y competencia para resolver la controversia. Tesis reiterada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca […]”. Sostuvo que: “[…] El Ministerio de Protección Social aplicando la errónea interpretación de computar los seis meses a partir de la prestación del servicio o de la entrega del medicamento; rechazó por extemporáneas las facturas que presentó la E.P.S. COOMEVA S.A., y que se relacionan en el anexo adjunto.

Si el Ministerio hubiere aplicado correctamente la interpretación ofrecida por la Corte Constitucional según sentencia C-510 DE 2004, el término de los seis meses se hubiere iniciado a computar desde que COOMEVA E.P.S., contó con la real posibilidad de cumplir todos y cada uno de los requisitos documentales exigidos por las diferentes resoluciones de trámite de los recobros expedidas por el Ministerio de la Protección Social (Nos. 2984(03, 2949/03, 3797/04, 2366/05, 3615/05 (formatos), y 4568/05).

Alegó que: “[…] por efectos de la aplicación de los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo que sancionan con inoponibilidad las decisiones administrativas que incurrieron en notificación irregular; resulta procedente cuestionar, […] los actos administrativos de rechazo de los recobros relacionados en anexo adjunto por la causal “extemporaneidad”.

Todos estos recobros, previa inspección judicial y dictamen pericial, se deberán pagar por cuanto COOMEVA E.P.S. S.A., se encuentra dentro del término previsto en la legislación vigente. En consecuencia, todos los recobros relacionados en el CD adjunto, por concepto de CTC y fallos de tutela fueron presentados en tiempo y, injustificadamente rechazados por la causal de extemporáneos, cuando, como quedó explicado, fueron radicados dentro de la oportunidad legal en cumplimiento de la sentencia C-510/04 […]”.

Cuarto cargo: La irregularidad en el proceso de notificación de la devolución o rechazo de los recobros y la sentencia T-760 de 2008 le permitió a COOMEVA E.P.S., discutir en instancia gubernativa la causal falta de copia auténtica de la sentencia de tutela (no remite copia del fallo debidamente autenticada por el Juzgado que la emite) atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Adujo que: “[…] es importante precisar que al momento de interponer los recursos gubernativos (octubre 21 de 2008), la Corte Constitucional ya había removido el requisito de presentar la constancia de ejecutoria para los fallos de tutela que ordenan el respectivo recobro en el capítulo NO POS. […] Sentencia T-760 de 2008 […] orden que guarda congruencia con el numeral vigésimo sexto de la parte resolutiva de la citada providencia […] Es decir, que si ya no se necesita copia auténtica del fallo de tutela, esta glosa debía ser removida automáticamente.

Situación que no ocurrió por omisión del Ministerio. Es más el suscrito apoderado solicitó a la entidad demandada a través del derecho de petición de octubre 21 de 2008 (radicación 308804), el levantamiento de las glosas originadas en fallos de tutela en cumplimiento del término previsto en el artículo tercero de la Resolución 3754 de 2008 […] En ese sentido, el suscrito apoderado especial le manifestó al Ministerio (derecho de petición de octubre 21 de 2008 – radicación 308804) que nos sometíamos para el pago de nuestros recobros al término excepcional previsto en el artículo 3° de la Resolución 3754 de 2008 para superar las glosas originadas en fallos de tutela […].

Adicionalmente, en dicha relación se incluye la glosa denominada “otorga la posibilidad del recobro al FOSYGA en la parte resolutiva de la sentencia”. Como se puede apreciar en la sentencia T-760 de 2008, basta con que se constate que COOMEVA EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumir el costo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC.

En consecuencia, no se requiere que en la parte resolutiva expresamente se ordene el recobro al Fosyga […]”. Quinto cargo: La irregularidad en el proceso de notificación de la devolución o rechazo de los recobros le permitió a COOMEVA E.P.S. discutir en instancia gubernativa la causal factura del proveedor en copia simple con fundamento en el artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y en el antepenúltimo inciso del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Adujo que: “[…] tanto los documentos originales como las copias se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Por ello sorprenden por antijurídicas las múltiples causales de glosa relacionadas en el anexo adjunto en donde se devuelve o rechaza el recobro presentado por COOMEVA E.P.S., argumentando que documentos y facturas no se incorporaron en original o en copia auténtica […].

Por lo anterior, dichas glosas que originaron devolución o rechazo por la causal de falta de copia auténtica de facturas u otros documentos, deben ser desestimadas por el Tribunal Administrativo […]”. Sexto cargo: Los efectos de la sentencia de nulidad de septiembre 4 de 2008 (expediente 11001-03-24-000-2003-00327) proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y la irregularidad en el proceso de notificación de la devolución o rechazo de los recobros le permitió a COOMEVA E.P.S. S.A., discutir en instancia gubernativa el limitado reconocimiento del cincuenta por ciento (50%), “cuando el medicamento no tenga un similar dentro de la lista y su prescripción sea insustituible” previsto en el numeral 3.° del artículo 3 de la Resolución 2312 de junio 12 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud.

Adujo que en aplicación del numeral 3.° del artículo 3 de la Resolución 2312 de 12 de junio de 1998: “[…] el Ministerio de Protección Social – Fosyga, reconoce solamente el 50% del valor del medicamente solicitado no obstante que COOMEVA E.P.S. S.A., asumió el 100% de su costo. […] la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de septiembre 4 de 2008 decidió declarar la nulidad de las expresiones “En caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción sea insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del P.M.P. promedio vigente del total del tratamiento suministrado”, por cuanto “introduce un desequilibrio en el sistema, trátese de EPS o ARS en cuanto consiente la compensación apenas parcial del precio de un medicamento no incluido en el POS; y además, encierra una típica medida de administración de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo está reservado al CNSS[…].

Con fundamento en los efectos de la sentencia de nulidad (ex tunc o hacia el pasado), es evidente que los recobros donde el Ministerio -Fosyga, solo reconoció el 50% del precio de venta máximo al público por medicamentos no incluidos en el listado del POS, se encuentran por fuera de los cauces legales. En consecuencia, el Ministerio deberá autorizar el pago del ciento por ciento (100%) del valor de los medicamentos no incluidos en el listado del POS.

Además, toda glosa al pago del 100% efectuada por el Consorcio FISALUD a COOMEVA E.P.S., debe ser levantada en acatamiento de la decisión del Consejo de Estado […]”. Contestación de la demanda El Ministerio de la Protección Social no contestó la demanda según lo señalado por el a quo en providencia de 7 de octubre de 2010, decisión que se encuentra en firme.

Alegatos de conclusión El Despacho sustanciador, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 4 de octubre de 2012, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos: La parte demandante reiteró las consideraciones expuestas en la demanda.

El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que: “[…] las comunicaciones emitidas por el CONSORCIO FISALUD […] no son actos administrativos […] no siendo el CONSORCIO FISALUD una entidad estatal, ni encontrándose investido de función pública alguna, sus comunicaciones, entre ellas las que son objeto de la presente acción, no pueden ser consideradas actos administrativos, por lo que quedan desvirtuadas las demás condiciones para que tal entidad pudiese expedir acto administrativo alguno […] se limitaban a informar el resultado de la auditoría realizada a los recobros, el cual daba cuenta del cumplimiento o no de los requisitos establecidos en la normatividad para que tales cuentas fuesen objeto de pago, por tanto, tales comunicaciones no contienen decisión alguna; puesto que el único fin de las misma era informa a las EPS cuáles de sus cuentas se alineaban a los requisitos exigidos en la ley cuáles no […]”.

Adujo que: “[…] parte de los recobros cuyo pago se pretende a través de la presente acción, fueron objeto de pago por valor de $1.073.824.174, por cuanto cumplían los requisitos establecidos en la ley para que su reembolso fuera jurídicamente viable. Dicho lo anterior, se precisa que no es la glosa lo que imposibilita el pago del recobro, sino la conducta negligente de la EPS al desconocer los requisitos establecidos en la ley, para la presentación de sus cuentas, los cuales son conocidos de antemano y aun así cumplidos, lo cual genera su rechazo para pago en el trámite de auditoría integral […]”.

Indicó que: “[…] del dictamen rendido por el perito Luis Eduardo Carrillo Villamizar […] se concluye claramente como los recobros objeto de la presente demanda no cumplen con los requisitos legales para que pudiesen ser objeto de pago con cargo a los recursos del FOSYGA, véase como a pesar de que el auxiliar de la justicia en los considerandos de su informe expresa que “el suscrito no puede pronunciarse sobre la obligación del pago de recobros por medicamentos confirme a las Resoluciones emitidas por el Ministerio de la Protección Social en este sentido, pero tampoco sobre la procedencia o improcedencia de los diferentes tipos de glosa presentadas por el Ministerio, ni la procedencia del pago, conceptos que desconozco, toda vez que no tengo la experiencia ni la formación en este campo que considero sea propio de la Auditoría Médica, […] Con lo cual se deja al descubierto que de un análisis desde una óptica meramente contable, la mayoría de los recobros ni siquiera fueron presentados dentro del término establecido en la ley y en otros casos, se evidencia inconsistencia en los soportes documentales, pues no resulta lógico que la fecha de la emisión de la factura sea posterior a la fecha en que la misma fue presentada como soporte del recobro ante el FOSYGA […]”.

Señaló que “[…] cualquier clase de reclamación que deba satisfacerse o financiarse con cargos a los recursos del FOSYGA debe someterse al procedimiento legal que le permita auditarla, verificarla y determinar la procedencia de su pago con el fin de garantizar la correcta destinación de los recursos de la seguridad social […] Una vez surtido el trámite de la auditoría, exige la ordenación del gasto por parte de este Ministerio, pues no es un proceso automático a cargo del Administrador Fiduciaria del FOSYGA […]”.

Concluyó que conforme al artículo 13 de la Ley 1281 de 2002: “[…] cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ente su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido. La reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto […]”. Concepto del Ministerio Público El Procurador Delegado manifestó que: “[…] el Ministerio Público repara en que los documentos expedidos por FISALUD por medio de los cuales rechaza los recobros solicitados por COOMEVA E.P.S., debían cumplir con los requisitos establecidos en los Artículos 43 a 48 del C.C.A. Por el contrario, se evidencia que ninguno de los actos cumple con los establecido en el artículo 47 ibidem, en el que se estipula: “En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo”.

Por lo anterior esta delegada estima que además de afectarse el derecho al debido proceso, se viola el principio de contradicción el cual está dirigido a garantizarle a las partes del proceso la confrontación de los elementos puestos a su consideración […] el proceso aplicado fue arbitrario. Por lo tanto, esta delegada es del criterio que se vulneró el debido proceso por indebida notificación y por ende, el derecho de defensa, por lo que se deberá acceder a las pretensiones de la parte actora […]”.

Sentencia proferida, en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 2013, resolvió lo siguiente: “[…] FALLA Primero: Niéganse las pretensiones de la demanda. Segundo: Rechazar por extemporámea la complementración del dictamen solicitada por el apoderado de la parte actora, quien será requerido por secretaría para que acredite la cancelación de los gastos de pericia adicionales y los honorarios a que hace referencia el memorial obrante a folio 851.

Tercero: En firme esta providencia, archívese el expediente. Cuarto: Sin costas en esta instancia. […]” Consideraciones del Tribunal Consideró que: “[…] el trámite de recobro adelantado ante el administrador fiduciario es una actuación administrativa dirigida a resolver peticiones en interés particular de las empresas promotoras de salud.

Así la naturaleza de la actividad desplegada por dichos particulares en desarrollo del encargo fiduciario hecho por el Ministerio de Salud y Protección Social, lleva implícita la posibilidad de expedir actos administrativos frente a los cuales procede el control jurisdiccional […]”. Adujo que: “[…] no le asiste razón a la sociedad actora cuando señaló, como cargo central de la demanda, que hubo indebida notificación de los actos acusados y particular de los treinta y ocho (38) oficios expedidos por el consorcio Fisalud.

Según consta en el expediente, mediante tales oficios el operador fiduciario devolvió en unos casos y rechazó en otros las treinta y ocho (38) solicitudes de recobro presentada por la sociedad actor, para su pago, por servicios y medicamentos no incluidos en el POS. Sin embargo, considera la Sala que las primeras diecisiete (17) comunicaciones tienen el carácter de actos de simple trámite dentro del procedimiento de recobro, ya que no resolvieron definitivamente las solicitudes y quedaron sujetas al cumplimiento de requerimientos posteriores que estaban a cargo de Coomeva para la culminación de la actuación […]”.

Manifestó que: “[…] mediante los oficios el consorcio Fisalud devolvió las peticiones, informó a la sociedad el resultado de la auditoría hecha a las solicitudes y agregó que según el artículo 16 de la Resolución No. 3797 de 2004, vigente en la época de los hechos, tenía un plazo no superior a dos meses para responder a las glosas hechas a los recobros aprobados condicionadamente y que en caso de no hacerlo la documentación sería devuelta.

Al quedar suspendida la actuación por estar pendiente la respuesta que la sociedad tenía que allegar sobre las glosas que sustentaron la devolución de las solicitudes, no era necesario que tales actos de trámite fueran notificados por Fisalud en la forma establecida en los artículos 46, 47 y 48 del CCA, como lo reclama Coomeva, pues era claro que la actuación estaba pendiente de culminación […]”.

Señaló que: “[…] dado que no habían sido adoptadas las decisiones definitivas sobre los recobros cuyos pagos pretendía y estaban suspendidos en su curso en espera de la respuesta a los motivos de devolución, y según el artículo 49 del CCA contra los actos de trámite no proceden recursos. En ese sentido, bastaba la comunicación hecha por el consorcio Fisalud […]”.

Indicó que: “[…] una situación distinta puede observarse frente a los restantes 21 oficios expedidos por el administrador fiduciario, por cuanto tales actos tenían carácter definitivo al haber rechazado las solicitudes de la sociedad actora. Las comunicaciones tuvieron como propósito brindarle a Coomeva la información general sobre el rechazo de las solicitudes, la entrega de la documentación, las glosas hechas a los recobros, algunos pagos parciales hechos en favor de la sociedad y el procedimiento especial a cargo de Fisalud […]”.

Sostuvo que: “[…] Según la Resolución vigente en la época de los hechos para el trámite de los recobros, contenida en la Resolución No. 3797 de 2004, el rechazo de las solicitudes exigía la presentación de una nueva petición, en el término de dos (2) meses, mediante el cual el interesado tenía que subsanar las omisiones que motivaron las decisiones iniciales.

Esta circunstancia hace que frente a tales comunicaciones el trámite no pudiera continuar, pues lo que procedía era la iniciación de otra actuación, basada en la subsanación de las omisiones que originaron el rechazo, que llevaría a la definición sobre el pago del recobro. […] Es claro entonces, que los recobros correspondientes a tales solitudes quedaron sin posibilidad de continuar su trámite ante el rechazo dispuesto por el operador fiduciario y la devolución de los documentos que sustentaban las pretensiones de pago de los medicamentos y servicios.

Los alcances de esas decisiones fueron conocidos por la empresa promotora de salud en virtud de las comunicaciones hechas por Fisalud, cuya recepción por parte de unos de los empleados de Coomeva consta en el expediente y no fue desvirtuada en el proceso (folios 1 y ss. cdno 3) […]”. Alegó que: “[…] la parte de señalamiento de recursos por parte del administrador fiduciario no torna en ilegales las decisiones de rechazo de las solicitudes, ya que en tales casos lo que ocurre es que el interesado puede acudir directamente a la jurisdicción para controvertir los actos, como efectivamente lo hizo la sociedad actora […] Tampoco pueda acogerse el argumento sobre la vulneración del derecho de defensa, ya que a pesar de tratarse de actos de trámite respecto de unas solicitudes y de actos definitivos en relación con otra, lo cierto es que Coomeva interpuso unos recursos legales, acudió a la acción de tutela y logró que sus planteamientos fueran resueltos por el entonces Ministerio de la Protección Social […]” Expuso respecto al segundo cargo que: “[…] la sociedad actora interpuso una acción de tutela por el derecho fundamental de petición, que finalmente fue fallada a su favor por el Consejo de Estado.

En cumplimiento de la decisión judicial, la directora general de financiamiento del entonces Ministerio de Protección Social expidió el acto No. 121004670301727 de septiembre veinticuatro (24) de 2009, a través del cual resolvió la solicitud de la sociedad demandante. Al respecto, es importante subrayar que la tutela concedida por el Consejo de Estado amparó únicamente el derecho de petición de la sociedad actora, sin hacer alusión expresa al trámite de los recursos, por lo cual en criterio de la Sala la respuesta de la funcionaria estaba circunscrita al asunto relacionado con el levantamiento de las glosas originadas en los fallos de tutela que respaldaban parte de los recobros […] la directora […] abordó separadamente cada uno de los planteamientos hechos por la sociedad actora […] ”.

Argumentó que: “[…] no es posible establecer la supuesta violación de las directrices trazadas por la Corte Constitucional en esta materia, pues la sociedad actora no incluyó el señalamiento de aquellas solicitudes que fueron devueltas y rechazadas por extemporáneas. En diferentes partes de la demanda, Coomeva hizo alusión al trámite y pago de las reclamaciones por recobro correspondientes a las vigencias 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, sin discriminar cuáles corresponden a las que fueron objeto de la presente acción judicial […]”.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: Indicó que: “[…] El Tribunal no examinó detenidamente la prueba. En el CD anexo de la demanda y en los recobros físicos que se entregaron para ser objeto del dictamen pericial, se hubiera podido evidenciar que las devoluciones equivalían a rechazo por cuanto era imposible para COOMEVA E.P.S. S.A., superar las glosas formuladas, por la indebida interpretación de las normas reglamentarias de los recobros por parte del consorcio FISALUD.

Desafortunadamente, como en el presente proceso no hubo dictamen […] el Tribunal se limita a observar la situación sin base probatoria que le permita evidenciar que las devoluciones equivalían a rechazo definitivo y que la actuación administrativa no estaba suspendida […]”. Manifestó que: “[…] La sentencia emitida por el Tribunal desconoce el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo […] el acto de trámite equivale a definitivo por hacer imposible continuar con la actuación administrativa.

Las causales de devolución de recobros expresadas por el consorcio administrador Fisalud, insisto, ya no podían cumplirse por indebida interpretación de las normas reglamentarias de los recobros por parte del consorcio FISALUD. Por ejemplo, de nada servía seguir radicando los recobros en la forma sugerida por el Tribunal por la causal de glosa extemporaneidad, cuando el computo de los seis meses difería sustancialmente entre lo interpretado por el consorcio administrador (quien los contaba a partir de la prestación del servicio) y la sociedad demandante.

Posteriormente, la Corte Constitucional definió claramente, en armonía con la posición que siempre había sostenido Coomeva E.P.S., S.A., que el cómputo de los seis meses debe hacerse a partir del momento en que el interesado efectivamente en posibilidad de hacerla ante el administrador fiduciario […]”. Señaló que “[…] solicita a los magistrados del Consejo de Estado, tener en cuenta para el presente recurso de apelación, los argumentos jurídicos expuestos […] en el escrito de solicitud de nulidad procesal contra la sentencia de febrero 14 de 2013 […] radicada con fecha marzo 11 de 2013 […]”.

Expuso que: “[…] tanto el Ministerio de la Protección Social como su entonces administrador fiduciario FISALUD negaron los pagos de los recobros descritos recobros. Para tal efecto precisaron las correspondientes glosas a los recobros presentados. Sin embargo, ellas carecen de justificación, por tratarse, en la gran mayoría de los casos, de objeciones formales que no se compadecen con lo establecido en las normas legales y administrativas vigentes.

Situación que fue confirmada por la Corte Constitucional, quien en la sentencia T-760 de 2008, le ordenó al Ministerio de la Protección Social no devolver recobros en fallos de tutela cuando las glosas sean: “sin posibilidad de recobro, sin constancia de ejecutoria o por no haberse surtido el proceso de revisión ante la Corte Constitucional”.

Igualmente le ordena retirar la glosa denominada “no otorga la posibilidad de recobro al FOSYGA en la parte resolutiva de la sentencia”. En ese sentido, basta que COOMEVA E.P.S. S.A., demuestre que no es encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumir el costo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiados por la UPC […] no se requiere que en la parte resolutiva expresamente se ordene el recobro ante el FOSYGA.

Sin embargo, el Tribunal no analizó uno a uno nuestros cargos de ilegalidad de los actos administrativos en función de las glosas u objeciones a los recobros […]”. Adujo que: “[…] el artículo 241 del C.P.C., le ordena al Juez, al apreciar el dictamen, la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos y la competencia de los peritos. […] detectada la falta de competencia del perito (confesada por el mismo), era imperioso que el señor Magistrado ordenara otra prueba pericial que le permitiera, ya con un experto, verificar la procedencia de los pagos de los recobros previa verificación de todos los documentos […] Por esta vía, a la parte demandante no se le permitió demostrar la veracidad de sus afirmaciones configurando una irregularidad procesal que tuvo efecto decisivo y determinante en la decisión judicial de Febrero 14 de 2013 (defecto fáctico) […]”.

Sostuvo que: “[…] de manera equivocada, el Tribunal solo analiza para el estudio del presente asunto, la Resolución 3797 de 2004. Cuando debió analizar las diferentes resoluciones que expidió el Ministerio de Salud citados en los fundamentos de derecho de la demanda […]. De esta manera, se terminó analizando recobros, por ejemplo, del año 2001, con una resolución reglamentaria del año 2004 […]”.

Alego que: “[…] el Ministerio de la Protección Social contó con más de once meses con las cajas físicas de los recobros para examinar la procedencia de su pago. Sin embargo, no lo hicieron y solo emitieron la respuesta al derecho de petición atendiendo el fallo de tutela del Consejo de Estado. Tampoco en esta respuesta examinaron físicamente los recobros.

De ahí que, no se puedan comprender las reflexiones del Tribunal, cuando afirma que el Ministerio dio respuesta a los planteamientos expuestos por Coomeva E.P.S., S.A. […]”. Argumentó que: “[…] El Tribunal no examinó detenidamente si los actos acusados habían violado los incisos segundos de los artículo 35 (“en la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas tanto inicialmente como durante el trámite) y 59 del Código Contencioso Administrativo (“ la decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas”) lo que se le pedía al Ministerio es que efectúe una auditoría médica de los recobros físicos que se pusieron a su disposición, para examinar su procedencia de pago […]”.

Precisó sobre el acto administrativo núm. 121004670301727 de 24 de septiembre de 2009, expedido por la Directora General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social que: “[…] el 100% de la respuesta, que según el Tribunal resulta plausible, fue dirigida deliberadamente a evitar una respuesta de fondo a las pretensiones de pago de Coomeva E.P.S. S.A. Tampoco el Tribunal analizó si existía falsa motivación en los actos administrativos demandados, no obstante haberlo solicitado expresamente la sociedad demandante […].Insistimos en que la Directora de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social sí podía ordenar el pago, por cuanto eran recobros del anterior administrador fiduciario consorcio FISALUD que había terminado ya su labor, y por tanto, se había reasumido por el Ministerio […]”.

Puntualizó que: “[…] en los anexos de la demanda se encuentra el referido correo electrónico de fecha enero 27 de 2020 (enviado al Ministerio por el suscrito profesional a las 2:17 a.m., a través del operador TELMEX). Sin embargo, el Tribunal inexplicablemente no lo examinó, ni advirtió esta situación. Adicionalmente dentro del acto administrativo acusado, remiten informes de pago de otras vigencias y que no corresponde a COOMEVA E.P.S., S.A., según comunicación de octubre 21 de 1998 bajo radicado 3088804.

Nuevamente se evidencia que la respuesta negativa al pago consignada en el acto acusado, adolece de falsa motivación […] lo cual no fue analizado […]”. Actuaciones en segunda instancia El Despacho sustanciador, mediante auto de 5 de octubre de 2015, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Alegatos de conclusión en segunda instancia Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 6 de junio de 2018, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.

Dentro del término concedido el Ministerio Público guardó silencio. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada reiteró las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda. II. CONSIDERACIONES La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo del pago de recobros por concepto de medicamentos y sentencias de tutela no incluidos en el POS; y v) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, puesto que los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que habrá de adoptarse en la segunda instancia. La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite.

Actos administrativos acusados Los actos administrativos acusados son los siguientes: Actos administrativos de devolución y rechazo de recobros por concepto de medicamentos y sentencias de tutela no incluidos en el POS, proferidos por el entonces Ministerio de Salud y por el Coordinador de Medicamentos y Tutelas del Consorcio FISALUD distinguidos con los núm. MYT-2916-05 CD 147621 de 2005, MYT-2932-05 CD 146142 de 2005, MYT-2594-05 CD 143687 DE 2005, MYT-2441-05 CD 142868 de 2005, MYT-2317-05 CD 142318 de 2005, MYT-2157-05 CD 141117 de 2005, MYT-1903-05 CD 139690 de 2005, MYT-1800-05 CD 139123 de 2005, MYT-1757-05 CD 139142 de 2005, MYT-1700-05 CD 138882 de 2005, MYT-1660-05 CD 138780 de 2005, MYT-1548-05 CD 138147 de 2005, MYT-1470-05 CD 137779 de 2005, MYT-1380-05 CD 137601 de 2005, MYT-1314-05 CD 137164 de 2005, MYT-1279-05 CD 137104 de 2005, MYT-01047-05 CD 135112 de 2005, MYT-0139-04 CD 94759 de 2004, MYT -2571 CD 143006 de 2005, MYT-2716-05 CD 144271 DE 2005, MYT-2467-05 CD 142636 de 2005, MYT-1137-05 CD 135646 de 2005, MYT-2274-05 CD 141854 de 2005, MYT-2104-05 CD 140687 de 2005, MYT-1781-05 CD 139073 de 2005, MYT-3226-05 CD 147685 de 2005, MYT-2037-05 CD 140099 de 2005, MYT-1997-05 CD139971 de 2005, MYT -1937-05 CD 139919 de 2005, MYT-1878-05 CD 139971 de 2005, MYT-1937-05 CD 139919 de 2005, MYT-1878-05 CD 139625 de 2005, MYT 1581-05CD 138394 de 2005, MYT 1097-05 CD 135946 de 2005, MYT-0965-05 CD 134675 de 2005, MYT-0926-05 CD 134423 de 2005, MYT-0780-05 CD 133582 de 2005, MYT-3004-05 CD 146080 de 2005, MYT-1432-05 CD 137626 de 2005 y MYT-3319-05 CD 148136 de 2006.

La comunicación núm. 121004670301727 de 24 de septiembre de 2009, expedida por la Directora General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social, en cumplimiento del fallo de acción de tutela núm. 2009-0916, en el que da respuesta al recurso de reposición, apelación y derecho de petición, en su parte considerativa señaló: “[…]

1. PROCEDENCIA DE LOS RECURSOS GUBERNATIVOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN. […] El Gobierno Nacional expide el Decreto Ley 1281 de junio de 2002, que entre otros aspectos dispone artículo 13. Términos cualquier tipo de reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento u obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido. […] Lo ordenado en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002 generó un incremento sustancial de la radicación de reclamaciones por fallos de tutela y por medicamentos no POS las cuales se encontraban represadas en las entidades de aseguramiento sin haber sido presentadas al FOSYGA con anterioridad a la vigencia de la norma mencionada.

En consecuencia, el entonces Ministerio de Salud hoy de la Protección Social procedió a expedir una serie de reglamentaciones para concretar el procedimiento respectivo y dar aplicación al citado Decreto Ley […]”.

2. LA IRREGULARIDAD EN EL PROCESO DE NOTIFICACIÓN DE LA DEVOLUCIÓN O RECHAZO PERMITE DISCUTIR EN INSTANCIA GUBERNATIVA LA CAUSAL “EXTEMPORANEIDAD EN LA RECLAMACIÓN”. […] En sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, por la cual dicha Corporación expresó que la prestación de los servicios públicos de salud y educación no supone el cumplimiento de una función administrativa […] La prestación del servicio público de seguridad social en salud, no supone el cumplimiento de una función administrativa, de manera que no tratándose de la función pública, no incluye actos administrativos que se puedan o no notificar en debida forma. […] si no existe acto administrativo que notificar, tampoco habría alguno respecto del cual interponer recursos en la vía gubernativa.

Por supuesto el ejercicio del derecho de petición nunca ha previsto ni admite recursos. 3.IRREGULARIDAD EN EL PROCESO DE NOTIFICACIÓN DE LA DEVOLUCIÓN O RECHAZO DE LOS RECOBROS Y LA SENTENCIA T-760 DE 2008 LE PERMITE A LA COOMEVA DISCUTIR EN INSTANCIA GUBERNATIVA LA CAUSAL “FALTA DE COPIA AUTÉNTICA DE LA SENTENCIA DE TUTELA […] A partir de la Resolución 3099 de 2008 se flexibilizó el procedimiento de recobros, a partir de la cual no es necesario que en la parte resolutiva del fallo de tutela se otorgue la posibilidad de recobro del Fosyga, ni aportar la copia auténtica del fallo de tutela ni la constancia de ejecutoria.

Dado lo anterior, el Ministerio de la Protección Social procedió a impartir instrucciones pertinentes a través de la Resolución 3754 de 2008, norma en virtud de la cual se creó un procedimiento ágil y excepcional que permitió que las entidades recobrantes, que al 2 de octubre de 2008, fecha de la vigencia de la enunciada Resolución, dispusieran de sentencias de tutela que en la parte resolutiva no otorgue responsabilidad de recobro ante el Fosyga, la Nación o el Ministerio de la Protección Social, sin la copia auténtica del fallo, sin constancia de ejecutoria y las mismas no se hubieran radicado y se encuentre vencido el término de seis (6) meses, podrían presentarlas a más tardar el quince (15) de diciembre de 2008, entendiéndose como oportunamente presentadas.

Término que fue ampliado por la Resolución 5022 de 2008 hasta el quince (15) de abril de 2009 […]”.

4. IRREGULARIDAD EN EL PROCESO DE NOTIFICACIÓN DE LA DEVOLUCIÓN O RECHAZO DE LOS RECOBROS Y LA SENTENCIA T-760 DE 2008 LE PERMITE A COOMEVA DISCUTIR EN INSTANCIA GUBERNATIVA LA CAUSAL “FACTURA DEL PROVEEDOR EN COPIA SIMPLE”. R/ Adicional a lo señalado en el punto 2, los documentos que soportan el procedimiento de recobro son el ACTA DE CTC, EL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA y la FACTURA, absolutamente indispensable para iniciar la auditoría, ya que al ser un procedimiento de reembolso, la prueba representativa de un gasto previo, se soporta en el título que le ordenó incurrir en este […] por lo que la factura debe encontrarse debidamente cancelada.

A partir de la Resolución 3794 de 2004 se exige original o copia. […] ANÁLISIS DEL MEDIO MAGNÉTICO. […] El 18 de diciembre de 2008 la coordinadora del grupo de recobros y el ingeniero Jhon Hely Triana sostuvieron una reunión con usted en la cual se le entregó un CD con los pagos realizados a la EPS puesto que, revisado el CD, anexo al recurso de reposición, apelación y derecho de petición se encontró que: 1.

El medio magnético contenía 6620 registros de los cuales 4698 recobros no tienen el número de radicado, razón por la cual no era posible suministrarle información alguna. […] Respecto de los 1.922 recobros que tenían el número de radicado, se le informó que: 2.1. En la pestaña denominada “MEDICAMENTOS 1-03” se registran 109 recobros por valor de $67.997.194, de los cuales 105 recobros están glosados por extemporáneos, 2 recobros están glosados por no remitir la factura del proveedor, 1 recobro está glosado porque no existe concordancia entre el medicamento recobrado y lo facturado por el proveedor y 1 recobro esta glosado porque no discrimina lo recobrado. […] 2.2.

En la pestaña denominada “MEDICAMENTOS 2004” se registran 518 recobros por valor de $505.601.834 encontramos pagos por valor de $1.811.203, ya que los recobros señalados en el medio magnético se encontraban glosados. […]2.3. Valor de $391.761.739, encontramos pagos por valor de $14.189.654, ya que los recobros señalados en el medio magnético se encontraban glosados. […] 2.4.

En la pestaña denominada “TUTELAS 2005-2007” se registran 225 recobros por valor de $427.646.715, encontramos pagos por valor de $709.572.50, ya que los recobros señalados en el medio magnético se encontraban glosados. […] 2.5. En la pestaña denominada “TUTELAS 2002-2004” se registran 375 recobros por valor de $1.011.335.348, encontramos pagos por valor de $51.165 ya que los recobros señalados en el medio magnético se encontraban glosados. […] 3.

Respecto de las 14 cajas remitidas, las mismas se encuentran sin abrir, ya que en la reunión del 18 de diciembre de 2008, se le manifestó que, para abrir las cajas era necesario realizar el conteo de los mismos, con varios funcionarios de la entidad. Por lo tanto, con el fin de dar inicio a esta actividad se cita para el 28 de septiembre de 2009 a las 9:00 a.m. en el piso 19 de este Ministerio. 4.

Igualmente, se le informó de los levantamientos realizados a Coomeva EPS en virtud de la sentencia T-760 de 2008, los cuales fueron registrados en el medio magnético suministrado el 18 de diciembre de 2008. […] Como prueba de lo anterior tenemos: El correo electrónico de 7 de enero de 2009, en donde se deja constancia que a esa fecha no se había dado respuesta alguna por su parte, incumpliendo el análisis que se comprometió a realizar al archivo entregado.

En el correo electrónico del 16 de enero de 2009, usted solicitó reunión con el ingeniero que suministró la información, con el fin de efectuar preguntas sobre la misma, como respuesta a su solicitud se citó a reunión para el siguiente 23 de enero de 2009, indicándosele que podrá asistir con el equipo de trabajo que considerara pertinente, a la cual no asistió. Si bien es cierto, no se dio respuesta por escrito al recurso de reposición, apelación y derecho de petición, el mismo fue atendido dentro del término legal por esta Dirección no es menos cierto que, usted no cumplió con ninguno de los compromisos adquiridos en la reunión de 18 de diciembre de 2008, prueba de ello es que nunca asistió a la reunión programada para el 23 de enero de 2009.

Adicionalmente, a la fecha en que esta Dirección tuvo conocimiento del derecho de petición, el mismo ya estaba satisfecho a través de (i) las comunicaciones sobre el resultado de la auditoría efectuada a los recobros por prestaciones No POS, que el administrador fiduciario envía a las distintas entidades recobrantes por expresa disposición normativa que regula el tema, dándose por cumplido así el procedimiento administrativo diseñado para los recobros, entendido este como un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras a la obtención de un resultado final a través de la auditoría integral.

(ii) desde noviembre del año 2008 bajo la supervisión de esta Dirección, Coomeva EPS construyó el inventario de la totalidad de los recobros radicados ante el Ministerio y/o encargo fiduciario, razón por la cual la entidad al momento de la elaboración de dicho inventario contaba con la información, es decir con el estado de cada uno de los recobros, siendo esta herramienta prerrequisito para la clasificación y levantamiento automático de las glosas injustificadas como resultado de la auditoría realizada por el administrador fiduciario.

En la actualidad la EPS se encuentra en mesa de trabajo y a través del oficio 12100-4450 de septiembre 11 de 2009 se les informó el estado de las mismas. Sin perjuicio de lo enunciado, se indican los pagos generales y detallados realizados a la EPS Coomeva […]” Comunicación de 14 de octubre de 2009, expedida por el Viceministro Técnico del Ministerio de la Protección Social, en la que se pronunció sobre el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra el oficio 121004670301727 de 24 de septiembre de 2009, así: “[…] Este Ministerio en distintas ocasiones ha sostenido que el procedimiento de recobros por prestaciones no incluidas en el plan obligatorio de salud, está comprendido en el servicio de seguridad social en salud, regulado por un régimen jurídico propio conforme los artículos 48 y 365 de la Constitución Política; por lo tanto la prestación de un servicio público y las cuestiones relacionadas con éste, no constituyen el ejercicio de función pública.

Por lo anterior, este Despacho acata los pronunciamientos hechos por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional […] Por lo anterior, es claro que contra las decisiones de recobros objeto del derecho de petición no proceden los recursos en vía gubernativa previstos en el Código Contencioso Administrativo; ello es, ni el recurso de reposición, ni el recurso de apelación, como tampoco el recurso de queja invocado por usted ante este Despacho. […] La Coordinadora del Grupo de Recobros y Reclamaciones ECAT, adelantó una reunión el 18 de diciembre de 2008, con el […] apoderado de Coomeva EPS […] con el fin de que la información sobre los recobros objeto del derecho de petición fuera verificada y cotejada toda vez que la información registrada en el medio magnético por el Doctor Narváez entregado, no coincide con aquella reportada por la EPS en el Inventario por ésta construido.

Como consecuencia de lo anterior, la Coordinadora del Grupo de Recobros y Reclamaciones ECAT, entregó el apoderado de Coomeva, un medio magnético a fin de que se llevara a cabo la revisión solicitada, verificación que a la fecha no ha sido realizada. […] Ante la negativa de la EPS de asistir a la apertura de las cajas, la Coordinadora de Recobros y Reclamaciones ECAT procedió a hacerlo dejando constancia fílmica del proceso que ratificó lo dicho durante todo el año por la Dirección en comento y que se resume en sendas inconsistencias entre la información remitida en el medio magnético, los físicos aportados en las cajas y la información del inventario construido por la Entidad en el marco de las mesas de trabajo con el Ministerio.

Inconsistencias que entre otros, arrojan recobros ya cancelados, recobros glosados en virtud de la normatividad vigente y recobros que no pertenecen a Coomeva EPS sino a otras entidades […] En materia de recobros, el Ministerio ha sido diligente en la atención de los requerimientos de la EPS. En particular y respecto de aquellos incluidos en el medio magnético que acompañó el derecho de petición, el resultado de la revisión técnica que me ha sido informado es el siguiente: 1.

De los 6.620 registros contenidos en el medio magnético, 4698 no tienen número de radicación. 2. Algunos de los recobros restantes están glosados por diferentes causales tales como extemporaneidad y por no existir concordancia entre el medicamento recobrado y lo factura, entre otras. 3. El Ministerio de la Protección Social ha hecho giros por valor de $16.761.594 por concepto de algunos recobros incluidos en el derecho de petición y que fueron auditados y aprobados mediante el trámite de los paquetes ordinarios.

En lo que respecta a la mención que se hiciera en el derecho de petición sobre el cumplimiento de lo ordenado por la sentencia T-760 de 2008, el equipo técnico de la Dirección General de Financiamiento, me reporta pagos a favor de Coomeva por valor de $ 5.462.007.730,87 correspondientes a los levantamientos automáticos hechos en virtud de la sentencia por concepto de la glosa única por “constancia de ejecutoria” y glosa de “constancia de ejecutoria con reliquidación”.

Así mismo, y en el periodo comprendido entre el 2005 y lo que va corrido del año 2009, pagos por valor de $468.999.380.037,72, así: Fuente: Base de datos recobros. Consorcio Fidufosyga 2005. Por último, valga recordar como es de conocimiento de la EPS, la radicación de recobros se tramita en concordancia con la normatividad vigente para el efecto, ante el Administrador Fiduciario, Consorcio Fidufosyga 2005, quien realiza la auditoría permanente, con sujeción a la disposición normativa que regula el tema e informa a la EPS del resultado de las decisiones contra las cuales, como se anotó previamente, no proceden los recursos en vía gubernativa previstos en el Código Contencioso Administrativo; ello es, ni el recurso de reposición, ni el recurso de apelación como tampoco el recurso de queja invocado por usted ante este Despacho.

A pesar de las anteriores consideraciones, se ha procedido a dar respuesta de fondo a los requerimientos planteados en el recurso del asunto, así como en los demás que ha interpuesto la entidad que usted apodera frente al caso que nos ocupa […]”. Problema jurídico Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación, determinar: i) si los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por indebida interpretación de las normas reglamentarias de los recobros, dado que las devoluciones equivalían a rechazo y la actuación no estaba suspendida; el cd anexo a la demanda y los recobros físicos no fueron valorados; ii) si los actos administrativos acusados infringieron el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto hacen imposible continuar la actuación administrativa; iii) si las glosas formuladas por la parte demandada carecen de justificación legal y no se dio respuesta a los requerimientos sobre el reconocimiento de los recobros; iv) si el a quo debió ordenar un nuevo dictamen pericial.

En consecuencia, se determinará si hay lugar a revocar o a confirmar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo de la devolución o rechazo de recobros por concepto de medicamentos y sentencias de tutela no incluidos en el POS Vistos los artículos 7 y 13 del Decreto Ley núm. 1281 de 19 de junio de 2002, “[…] Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación […]”, señalan: “[…] ARTÍCULO 7o.

TRÁMITE DE LAS CUENTAS PRESENTADAS POR LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Además de los requisitos legales, quienes estén obligados al pago de los servicios, no podrán condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación de los servicios.

Cuando en el trámite de las cuentas por prestación de servicios de salud se presenten glosas, se efectuará el pago de lo no glosado. Si las glosas no son resueltas por parte de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, IPS, en los términos establecidos por el reglamento, no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.

En el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro. Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades territoriales y el Fosyga, se deberán presentar a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas.

Vencido este término no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias. […]

ARTÍCULO

13. TÉRMINOS PARA COBROS O RECLAMACIONES CON CARGO A RECURSOS DEL FOSYGA. <Ver Notas de Vigencia sobre el plazo> <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis* meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido […]”. La Corte Constitucional, al interpretar el sentido del artículo 7 ibidem, manifestó: “[…] el artículo 7 del Decreto 1281 de 2002, cuyo inciso final es demandado, regula según su propio título, el “Trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud”, esto es, de acuerdo con el texto de la misma norma, las solicitudes de pago presentadas por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS.

El lenguaje empleado por el legislador extraordinario en el Decreto 1281 de 2002 no admite ninguna ambivalencia en ello, pues corresponde al utilizado por la Ley 100 de 1993 para identificar a los integrantes del sistema general de seguridad social en salud, dentro del cual se distinguen claramente las “instituciones prestadoras de servicios de salud” o IPS (referidas en la norma acusada) y las “entidades promotoras de salud” o EPS (que el actor considera afectadas), cada una de las cuales tiene objeto, funciones y características especiales.

Por ello, cuando el título del artículo 7 del Decreto 1281 de 2002 hace alusión al “Trámite de las cuentas de cobro presentadas por los prestadores de servicios de salud” y luego sus tres primeros incisos se refieren a estas mismas entidades como sujetos activos de la facultad de cobro que allí se regula--incluso denominándolas IPS-, es fácil deducir que su cuarto y último inciso se predica de esas mismas instituciones y, que por tanto, su contenido sigue y comparte el mismo contexto del respectivo artículo.

En este entendido, la Corte encuentra que la norma demandada no regula la presentación de cuentas de cobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el FOSYGA, por lo que comparte lo señalado por los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, así como por la vista fiscal, en el sentido que la expresión acusada no tiene el contenido normativo que el actor le atribuye y a partir del cual edifica los cargos de inconstitucionalidad […]”.

Visto el artículo 13 del Decreto Ley núm. 1281 de 2002, sobre los términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga, el precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, bajo las siguientes consideraciones: “[…] 4.2 El análisis de los cargos por el supuesto desconocimiento de los objetivos fijados en la Ley de facultades en materia de eficiencia en la gestión de los recursos destinados al sistema de seguridad social en salud así como por la supuesta vulneración de los artículos 48, 49 y 209 superiores. […]  Concretamente afirma que dicho artículo dilata el flujo de recursos necesarios para asumir el costo de la prestación de servicios de salud, al obligar a particulares y entidades públicas a someterse al trámite de procesos judiciales para obtener el pago de obligaciones que pueden ser reconocidas directamente por la vía administrativa y que son exigibles por principio a través de este mecanismo, con lo que en vez de mejorarse el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud, éstos terminarán destinados a actividades que no se relacionan con la prestación del servicio y con el mejoramiento de la calidad de vida de la población. Al respecto la Corte llama la atención sobre el hecho de que el supuesto del que parte la actora solamente se dará si precisamente pasados seis meses desde i) la generación o ii) “establecimiento de la obligación de pago, o iii) de la ocurrencia del evento, según corresponda, no se ha acudido a la administración para efectuar el cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga.

La norma obliga en efecto a efectuar las reclamaciones en el término señalado so pena, no de perder el derecho al pago de la obligación de que se trate -el cual podrá obtenerse en todo caso por vía judicial pasado dicho término- sino de la posibilidad de reclamarla por vía administrativa ante el Fosyga. El objetivo del artículo es el de inducir a quienes tienen derecho a presentar reclamaciones a efectuarlas dentro de un plazo razonable y así facilitar a la administración el manejo de las mismas, al tiempo que se pretende que los recursos que deba reconocer el Fosyga sean utilizados nuevamente en el menor tiempo posible en el cumplimiento de los objetivos del sistema de seguridad social en salud.

Ha de tenerse en cuenta así mismo que como lo señalan varios de los intervinientes la ausencia de término para presentar dichas reclamaciones facilitó en el pasado, ante las dificultades para auditar dichas operaciones, la presentación de reclamaciones fraudulentas radicadas años después de ocurrido el evento que generaba la obligación. […] La norma acusada atiende pues claramente al objetivo señalado por el Legislador de regular el flujo de caja de los recursos del sector salud, en este caso los del Fosyga, así como de precaver la apropiación o retención indebidas de los mismos.

“[…] Ahora bien, dicha finalidad, claramente compatible con los principios superiores que orientan el sistema de seguridad social en salud, así como la función pública (arts 48. 49 y.P.), -y en particular con el principio de eficiencia a que ellos aluden -, es desarrollada en el artículo acusado estableciendo un término razonable - seis meses -, para que se efectúen las reclamaciones  a que haya lugar.

Término que al tiempo que da un margen prudencial a los interesados para presentar sus reclamaciones, i) permite al Fosyga tener  claridad sobre el volumen de recursos requeridos en un periodo determinado y organizar su flujo de caja, ii) facilita la labor de presupuestación por las autoridades competentes de los recursos requeridos por el sistema, iii) permite que en un menor término se de respuesta a las reclamaciones dirigidas al Fosyga y de esta manera los recursos así reconocidos vuelvan a ser utilizados por las entidades de salud en la prestación del servicio.   […] 4.4 La constitucionalidad condicionada de las expresiones “En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido contenidas en el primer inciso del artículo 13  del Decreto 1281 de 2003 Dado que como ya se señaló el Legislador en el ejercicio de su potestad de configuración de los procedimientos administrativos está sometido a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, la Corte considera necesario hacer las siguiente precisiones sobre el alcance de la  disposición acusada y en particular de las expresiones ‘En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido’ contenidas en el primer inciso de dicha disposición. De antemano cabe aclarar i) que con el artículo acusado no se está desconociendo la existencia de las obligaciones a cargo del Fosyga pasados los seis meses a que él alude; la disposición solamente establece la imposibilidad de reclamarlas por vía administrativa, y ii) que el término de seis meses a que alude el artículo acusado ha de contarse lógicamente a partir del momento en que la persona o entidad que debe realizar la reclamación está efectivamente en posibilidad de hacerla ante el Fosyga.

La Corte considera necesario precisar así mismo que las expresiones “En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido” contenidas en el primer inciso del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, deben entenderse en el sentido que los cobros o reclamaciones que se hubieren presentado dentro del término de los seis meses a que alude dicho artículo, si podrán ser reconocidos por la administración, pues lo que razonablemente cabe exigir es que la reclamación se presente dentro de dicho término y no que tanto la reclamación como el reconocimiento  se realicen  dentro de los seis meses a que la norma alude.

Téngase en cuenta que la fecha de la presentación de la reclamación depende de quien la hace, en tanto que el reconocimiento depende del Fosyga y que no tendría ningún sentido que se le invocara la norma acusada como fundamento de la imposibilidad para la administración de reconocer y pagar la obligación respectiva a quien efectuó la reclamación dentro del término señalado en ella.

“Ahora bien, dado que las expresiones aludidas pueden llegar a interpretarse en este último sentido, -a saber que los 6 meses aluden al reconocimiento de la obligación  y no simplemente a la reclamación -, interpretación que como ya se señaló  es contraria al  principio de razonabilidad, declarará la exequibilidad, por los cargos analizados de las expresiones ‘En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido’ contenidas en el primer inciso del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, en el entendido que quedan a salvo los cobros o reclamaciones que se hubieren presentado dentro del término de los seis meses a que alude dicho artículo […]”.

(Negrillas fuera de texto) En ese orden, el artículo 13 del Decreto Ley 1281 del 2002, señala que cualquier cobro o reclamación que deba atenderse con recursos del Fosyga deberá tramitarse dentro de los 6 meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, momento respecto del cual dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-510 del 2004, debe entenderse como aquel en que “[…] la persona o entidad que debe realizar la reclamación está efectivamente en posibilidad de hacerla ante el Fosyga […]”.

De la norma analizada se desprende que en los eventos en que bien sea por orden de los Comités Técnicos Científicos de las EPS, ARS o EOC o por orden de un fallo de tutela, tales entidades se vean obligadas a suministrar medicamentos o servicios no incluidos en el POS por intermedio de un proveedor, el recobro ante el Fosyga lo deberá solicitar la EPS, ARS, o EOC dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de radicación de la factura presentada a ellas por parte del proveedor.

Lo que pretende la disposición acusada es imprimirle agilidad al procedimiento, de manera tal que la respectiva EPS, ARS o EOC pague al proveedor el valor del medicamento o del servicio prestado en el menor tiempo posible, es decir, que lo haga antes de que se venzan los 6 meses de que trata la norma acusada, para así poder acompañar a su solicitud de recobro la factura, en la cual conste el pago que efectivamente le hizo al proveedor.

Para la Sala, lo anterior impide que las EPS, ARS o EOC se demoren en pagarle a los proveedores o prestadores del servicio el valor de la factura de cobro, por cuanto el hecho de que a partir de la fecha de presentación de la misma ante ellas empiece a correr el término de 6 meses para que recobren ante el Fosyga dichos pagos redunda en su beneficio, en el de los proveedores y prestadores del servicio y en el del Sistema de Seguridad Social en Salud, dado que ello hace que se optimice el flujo de los recursos públicos destinados a atender el servicio de salud.

Ahora bien, visto el artículo 1 de la Resolución núm. 2949 del 3 de octubre del 2003 “[…] por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago […]”, expedida por el Ministerio de la Protección Social, dispone: “[…]ARTÍCULO 1o.

PROCEDIMIENTO Y DOCUMENTOS PARA LA PRESENTACIÓN DEL RECOBRO. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga, por concepto de fallos de tutela debe ingresar a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto. Cada solicitud de recobro deberá acompañarse de los siguientes documentos de soporte, los cuales deberán ser debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al siguiente orden: a) Cuenta de cobro o factura de cobro numerada consecutivamente por cada paciente, que en el Régimen Contributivo deberá dirigirse a la Subcuenta de Compensación del Fosyga, rubro pago otros eventos y en el Régimen Subsidiado a la Subcuenta de Solidaridad, rubro pago otros eventos, la cual deberá traer diligenciado el formato para la presentación de recobros que hace parte integral de la presente resolución; b) Hoja de liquidación de la cuenta de cobro en la que se determine detalladamente, según las especificaciones contenidas en la presente resolución, el cálculo de los valores reclamados por cada medicamento o evento según los montos objeto de recobro establecidos en esta resolución; c) Original debidamente cancelado de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario.

La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS o EOC), valor y cantidad de los servicios prestados objeto del recobro donde estén desagregados las estancias, medicamentos, insumos, honorarios, derechos de sala, pruebas diagnósticas y demás servicios a recobrar según el caso y la identificación del afiliado al cual se prestaron los servicios.

Cuando la factura incluya el tratamiento de más de un paciente, la información anterior deberá venir en forma desagregada y detallada para cada afiliado certificada por el proveedor; d) Resumen de historia clínica, epicrisis o documentos en los cuales se soporten la solicitud y pertinencia del procedimiento o medicamento recobrado; e) Certificado de semanas cotizadas al Sistema por el afiliado o beneficiario, en los casos de tutela por períodos mínimos de cotización, en los cuales se especifique la fecha de afiliación al Sistema General de Seguridad Social y a la EPS, identificando las semanas cotizadas en el último año; f) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria.

Para cuentas consecutivas originadas en el mismo evento, se anexará copia simple del fallo de tutela, aclarando que el original se anexó en la primera cuenta presentada. Como soportes generales de las cuentas de cobro o facturas de cobro se deberán anexar legajados y foliados con sujeción estricta del siguiente orden: a) Certificado de existencia y representación legal de la EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado, Entidad Obligada a Compensar, EOC, con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días a la fecha de radicación de la solicitud de recobro; b) Manifestación expresa del representante legal o su apoderado bajo la gravedad de juramento de no haber recibido pago por los conceptos recobrados.

(No requiere presentación notarial); c) Poder debidamente otorgado si actúa por intermedio de apoderado; d) Domicilio para notificaciones; e) Lista de precios vigente de medicamentos del proveedor para los recobros de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS con homólogo.

PARÁGRAFO 1 o. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos señalados en el presente artículo dará lugar a concepto desfavorable y en consecuencia la solicitud de recobro será rechazada, para lo cual se notificará al representante legal de la entidad o apoderado la causal correspondiente. El plazo previsto en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, se interrumpe en el momento de la presentación de la cuenta de cobro por parte de la EPS o EOC y se reinicia el día siguiente a la notificación de la glosa a la EPS o EOC.

PARÁGRAFO 2 o. La entidad reclamante deberá garantizar el adecuado embalaje y envío de los recobros y la calidad y nitidez de los documentos de soporte.

PARÁGRAFO 3 o. En el Régimen Contributivo, el proceso de recobro es independiente del proceso de compensación por parte de la EPS y demás EOC y en ningún caso podrán efectuarse cruce de cuentas. En el Régimen Subsidiado, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado o ARS no podrán hacer cruce de cuentas sobre recursos objeto de contratación para la prestación del POS-Subsidiado […]”.

Esta Corporación destaca que el FOSYGA deberá efectuar el recobro no obstante que el fallo de tutela se encuentre para su eventual revisión en la Corte Constitucional, dado que lo que exige la norma es la primera copia con la constancia de ejecutoria, circunstancia que se da cuando el fallo de primera instancia no es objeto de recurso o cuando este se decide si fue interpuesto.

Por último, es de anotar, además, que la revisión eventual que corresponde a la Corte Constitucional no tiene incidencia en la ejecutoria de la tutela. Por lo mismo, no es de recibo que el juez de tutela se abstenga de expedir la constancia de ejecutoria hasta tanto la Corte Constitucional expida la constancia de que no se revisó o la falle en revisión. Del enunciado de esos preceptos emerge claramente en ellos se establecen requerimientos que hacen riguroso el cobro de las facturas de los servicios, de forma que salta a la vista la seguridad que se le quiere imprimir a los pagos respectivos en cuanto a la certeza de la prestación del servicio, comoquiera que se exige la “[…] demostración efectiva de la prestación de los servicios […]”, y que el cobro “[…] deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses […]”, de modo que si las disposiciones acusadas se miran a la luz de esas normas de rango legal, lo que resulta es que la exigencia de la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria está acorde con el rigor sobre la certeza de la obligación a cumplir que en ellas se aplica.

Ahora bien, en sentencia de 18 de junio de 2009, en la que se demandó la Resolución núm. 2949 del 3 de octubre del 2003 “[…] por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago […]”, proferido por la parte demandada, esta Sala de la Corporación dispuso frente al requisito de la constancia de ejecutoria de la sentencia de tutela para el recobro: “[…] que no le asiste razón al demandante, ya que la exigencia del requisito en cuestión propende por la protección de los recursos del FOSYGA, que tienen carácter público, la que podría verse afectada de aceptar como documento para el pago del recobro la simple copia del fallo de tutela, sin la constancia de ejecutoria, en cuanto podría darse el evento de que en primera instancia el fallo de tutela ordene, por ejemplo, el suministro de un medicamento por el resto de la vida del paciente y apelada la sentencia por la empresa promotora de salud el superior la revoque, razón por la cual esta última entidad sólo tendría derecho a recobrar el valor del medicamento que suministró durante el lapso que duró el trámite de la tutela, tiempo que sólo podría verificar el FOSYGA con la constancia de ejecutoria del fallo de primera instancia.” […] lo que exige la norma es la primera copia con la constancia de ejecutoria, circunstancia que se da cuando el fallo de primera instancia no es objeto de recurso o cuando éste se decide si fue interpuesto, lo que significa que la ejecutoria de esa providencia se ha de entender en su sentido lato, es decir, cuando no es susceptible de impugnación mediante los recursos ordinarios, sea porque se venció el término sin haber sido impetrados, o porque habiéndolo sido en tiempo fueron resueltos “[…].

Lo anterior justamente coincide con lo señalado por la Corte Constitucional, la cual dispuso: “[…] Vigésimo quinto.- Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de la notificación de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden (léase el fallo que ordena) se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional […]”.

En la sentencia señalada supra, la Corte Constitucional puso de presente algunos eventos en que no proceden los recobros ante el Fosyga: “[…] Por último, es importante señalar que si bien la regla general en la jurisprudencia constitucional es que cuando se ordena a una EPS la prestación de un servicio médico no incluido en el POS, se ordena a su vez el reconocimiento del derecho al recobro por el monto que legal y reglamentariamente no le corresponda asumir respecto del mismo, muchas veces se ordena la prestación del servicio médico para proteger el derecho a la salud del usuario, pero no se ordena el recobro ante el FOSYGA.

Así sucede, por ejemplo, cuando se determina que el servicio médico sí estaba incluido en el POS y cuando existe otro obligado a asumir el costo del servicio por tener capacidad económica suficiente. Los recursos del FOSYGA sólo pueden ser utilizados para pagar servicios médicos prestados por las EPS en aquellos casos en los cuales no existe ningún otro obligado asumir el costo.

Esta situación se presenta cuando el juez de tutela determina que el servicio médico que fue negado por la EPS aduciendo que estaba excluido del POS, sí estaba incluido en éste. Así, por ejemplo, en la sentencia T-859 de 2003 se estudiaron los casos de dos personas que presentaban problemas de estabilidad en las rodillas y a quienes sus médicos tratantes les habían ordenado un procedimiento de aloinjerto.

Las EPS negaron la autorización del procedimiento alegando que no se encontraba incluido en el “Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, en el artículo 12 que regula el suministro de prótesis y ortesis. Contrario al dicho de las EPS, la Corte pudo determinar que el aloinjerto si se encontraba incluido en el POS y, por lo tanto, ordenó la prestación del servicio sin que ordenara a su vez el recobro, y precisando: “(…) de haberse realizado la intervención por parte de terceras personas, se habrá presentado un enriquecimiento no justificado por parte de las E.P.S. demandadas, lo cual demanda su compensación. Si la intervención o el injerto fue costeado por particulares, éstos tendrán a su disposición los procedimientos ordinarios de reclamación. Por su parte, si dicho costo fue cubierto con recursos afectados a la salud y por parte de una entidad pública, como la Secretaría de Salud de Bucaramanga, los demandados deberán iniciar conversaciones con tales entidades para definir el modo de compensación. Lo anterior se torna necesario ante el hecho de que se trata de recursos con destinación específica y cuya mengua implica una afectación del disfrute del derecho fundamental de la salud de otros colombianos.” Una decisión similar se tomó en la sentencia T-1278 de 2005 en la cual se estudiaron los casos de dos personas que presentaban hipoacusia y a quienes sus médicos tratantes les habían ordenado la adaptación de audífonos, los cuales fueron negados por la misma EPS con el argumento que se encontraban excluidos del POS.

La Corte pudo determinar que los audífonos sí estaban incluidos y en consecuencia omitió ordenar el recobro ante el FOSYGA que había sido solicitado por los demandantes y los demandados. Tampoco se ordena recobro ante el FOSYGA por los servicios prestados cuando la Corte determina que existe alguien obligado a asumir el costo del servicio y tiene capacidad económica para pagarlo.

Por ejemplo en la sentencia T-959 de 2004 se estudió el caso de una niña de tres años que padecía diabetes mellitus tipo 1 insulino dependiente, y que requería para mantenerse con vida ser inyectada con insulina diariamente y que se le midieran varias veces al día los niveles de azúcar en la sangre, para lo que requería jeringas y tirillas de medición de glucosa en la sangre.

La Corte consideró que, dados los ingresos y egresos de los padres, era con cargo a ellos y no al FOSYGA que se debían prestar los servicios a la menor puesto que tenía capacidad económica suficiente […]” “[…]Negrillas fuera de texto […]”. De este modo, los recursos del FOSYGA están reservados sólo para aquellas personas que no pueden de ninguna manera acceder a un servicio médico excluido del POS, en dicha ocasión la Corte señaló que: “[…] los jueces de tutela y los accionantes no deben olvidar que los recursos del Fosyga, están destinados exclusivamente para las personas que les es imposible, por sus propios medios económicos, acceder a tratamientos, medicamentos o pruebas de diagnóstico excluidos del P.O.S, que requieran con urgencia para salvaguardar su vida y su integridad […] Concluye esta Corporación que tanto la primera copia del fallo de tutela con la constancia de ejecutoria como el certificado de existencia y representación legal con una vigencia no superior a 30 días de la fecha de solicitud del recobro no vulneran las disposiciones citadas por la actora, pues su razón de ser no es otra que otorgar convencimiento al FOSYGA de que los pagos que va a efectuar por concepto de recobro están respaldados por una decisión judicial en firme y que quien solicita el recobro es el titular del derecho, lo que garantiza que los recursos públicos que están a su cargo no sean malversados y sean destinados a la finalidad para la cual fueron dispuestos […]”.

En ese sentido, el trámite de los recobros por consecuencia de fallos de acción de tutela, se encamina a asegurar el buen uso y la eficiente y eficaz gestión de los recursos asignados para ello, que en todo caso hacen parte de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien, mediante Resolución núm. 3797 de 11 de noviembre de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección social, dispuso: “[…]

ARTÍCULO

12. TÉRMINO PARA PRESENTAR LAS SOLICITUDES DE RECOBRO. Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta.

En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto-ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio o se suministre el medicamento según sea el caso […]”. De conformidad con la norma citada, el término de seis (6) meses para la presentación de la solicitud de recobro por concepto de medicamentos no POS autorizados por el Comité Técnico Científico, debe contarse a partir de la fecha en la que se suministra el medicamento al paciente y, para efectos de los fallos de tutela, a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia. Vistos los artículos 10 y 11 de la Resolución núm. 3797 de 2004 establecen que a la solicitud de recobro de servicios excluidos del POS autorizados por el Comité Técnico Científico u originados en fallos de tutela, debe acompañarse “[…] Original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, en la que conste su cancelación […]”.

Así, en los términos de la sentencia C-510 de 2004, hasta tanto no sea expedida la factura, las EPS, ARS y EOC no están efectivamente en la posibilidad de presentar la reclamación de recobro ante el FOSYGA, puesto que su solicitud sería devuelta por carecer de uno de los requisitos necesarios para su admisión, según se establece en el artículo 14 de la Resolución núm. 3797 de 2004.

“[…]

ARTÍCULO

14. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS SOLICITUDES DE RECOBRO. <Derogada por el artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006> Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, serán rechazadas en forma definitiva: a) Cuando fueren presentadas en forma extemporánea; b) Cuando el fallo de tutela no otorgue posibilidad de recobro ante el Fosyga ni la Nación o el Ministerio de la Protección Social; c) Cuando el medicamento, actividad, procedimiento, intervención o elemento objeto de la solicitud de recobro no corresponda a lo ordenado por el fallo de tutela o a lo autorizado por el Comité Técnico-Científico, según el caso; d) Cuando los valores objeto de recobro ya hayan sido pagados por el Fosyga […]”.

Visto el artículo 15 ibidem, sobre las causales de devolución de las solicitudes de recobro, señala: “[…]

ARTÍCULO

15. CAUSALES DE DEVOLUCIÓN DE LAS SOLICITUDES DE RECOBRO. <Derogada por el artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006> Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, serán devueltas cuando: a) No aporta el Acta del CTC; b) El contenido del Acta del CTC no registra la fecha de realización del Comité o esta es posterior al suministro del medicamento; c) El contenido del Acta del CTC no registra la fecha de la solicitud o esta es posterior a la realización del Comité o al suministro del medicamento o no contiene la justificación médica; d) El contenido del Acta del CTC no registra el nombre del afiliado o este no corresponde al consignado en la solicitud; e) El contenido del Acta del CTC no identifica el medicamento autorizado (principio activo, dosis, cantidad y tiempo autorizado) o este no corresponde al medicamento recobrado; f) No remite factura del proveedor o prestador del servicio o la factura no cumple con requisitos del Estatuto Tributario; g) La factura del proveedor o prestador del servicio no discrimina el servicio facturado o no adjunta la certificación correspondiente; h) No hay concordancia entre el medicamento, actividad, procedimiento, intervención o elemento recobrado y el facturado por el proveedor; i) No hay concordancia en el nombre y/o identificación del afiliado consignado en la factura y la solicitud de recobro; j) La factura no tiene la constancia de cancelación del medicamento, actividad, procedimiento, intervención o elemento recobrado; k) No adjunta certificado de semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud; l) No remite primera copia auténtica del fallo o fallos de tutela con constancia de ejecutoria en el que se ordene la prestación del servicio o este es ilegible o tiene enmendaduras; m) El recobro presenta inconsistencia entre el medicamento, actividad, procedimiento, intervención o elemento recobrado y lo ordenado en el fallo de tutela; n) El recobro presenta inconsistencia entre el nombre e identificación del afiliado y el contenido en el fallo de tutela; o) El recobro por fallos de tutela, diferentes a los originados en períodos mínimos de cotización, incluye medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no relacionados exclusivamente con el evento.

Cuando se presente una o varias de las causales previstas en el presente artículo, se devolverá la documentación y se informará al representante legal o al apoderado de la entidad reclamante, identificando o señalando, por una (1) sola vez, la totalidad de los documentos que deben allegar, actualizar o completar y todas las inconsistencias que deban subsanarse.

Cuando se devuelva la solicitud de recobro, deberá presentarse dentro de los dos (2) meses siguientes una nueva solicitud en la que se subsanen las causales que dieron lugar a su devolución. La nueva solicitud, para efectos de lo previsto en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, se entenderá presentada oportunamente, siempre y cuando su radicación se efectúe dentro del plazo señalado en el inciso anterior.

PARÁGRAFO 1. No habrá lugar a la aplicación de las causales previstas en los literales b) y c) del presente artículo, cuando se trate del suministro de medicamentos en las excepciones consagradas en el artículo 8o de la presente resolución.

PARÁGRAFO 2. En el evento en que no se señalen en forma completa las causales de devolución o estas fueren injustificadas, la entidad responsable del estudio, revisión o auditoría deberá pagar con cargo a sus propios recursos, las sumas que en exceso a lo cobrado hubiere lugar […]”. Visto el artículo 16 ibidem, sobre la aprobación condicionada de recobros, dispone: “[…] Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela tendrán aprobación condicionada, cuando la entidad reclamante no mantenga actualizados o vigentes los documentos de que trata el artículo 9º de la presente Resolución o cuando: a) Las firmas de quienes suscriben el Acta del CTC no coinciden con las reportadas a la Superintendencia Nacional de Salud; b) La factura del proveedor o prestador del servicio no identifica la entidad responsable del pago; c) La factura del proveedor o prestador del servicio no especifica el afiliado atendido o no remite relación desagregada por el proveedor o la certificación juramentada del representante legal; d) La factura del proveedor o prestador del servicio presenta inconsistencias entre el valor en letras y en números; e) No hay evidencia de la entrega del Medicamento no POS al paciente; f) El contenido del Acta del CTC no registra la fecha de realización del Comité; g) El contenido del Acta del CTC no registra la fecha de la solicitud; h) No adjunta certificado de semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud; i) La copia auténtica del fallo o fallos de tutela no contiene la constancia de ejecutoria.

Para efectos de completar o actualizar la documentación, con excepción de la causal prevista en el literal i), la entidad reclamante dispondrá de un plazo no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la información al representante legal o al apoderado de la entidad reclamante detales causales, y su pago se efectuará, conforme se establece en el artículo siguiente.

Para las solicitudes que registren la causal relacionada en el literal i), el plazo para completar la documentación y allegar la constancia de ejecutoria, es de nueve (9) meses contados a partir de la fecha de información al representante legal o al apoderado de la entidad reclamante de tales causales y su pago se efectuará conforme se establece en el artículo siguiente […]”..

Ahora bien, esta Sección de la Corporación, dispuso que el término de seis (6) meses para presentar la reclamación de recobro que prevé el artículo 12 de la Resolución núm. 3797 de 2004, comenzaba a contabilizarse a partir del momento en que las EPS efectivamente tuvieran la posibilidad de presentar dicha solicitud, dado que trámites como la expedición de las facturas por parte de las Instituciones Prestadora de Salud (en adelante IPS) podían dilatar el término y dejar a aquellas sin la posibilidad de acudir ante el FOSYGA para que atendiera las peticiones de recobro por servicios No POS prestados a los usuarios del sistema de salud por orden de los CTC o fallos de tutela: “[…] En ese entendido, es claro que, en términos de la sentencia C-510 de 2004, hasta tanto no sea expedida la factura, las EPS, ARS y EOC no están efectivamente en la posibilidad de presentar la reclamación de recobro ante el FOSYGA, puesto que su solicitud sería devuelta por carecer de uno de los requisitos necesarios para su admisión, según se establece en el artículo 14 de la Resolución 3797 de 2004.

Vale la pena advertir, además, que el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, establece que las reclamaciones que deban atenderse con recursos de cualquiera de las subcuentas del FOSYGA, deben presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o a la ocurrencia del evento y, tratándose de recobros por prestación de servicios médicos excluidos del POS, la obligación de pago a cargo del FOSYGA, surge una vez que la EPS, ARS o EOC ha pagado con recursos propios dicho servicio, pues de lo contrario no hay lugar al reembolso.

Por consiguiente, cuando la disposición acusada establece que el término para presentar la solicitud de recobro, empezará a contarse a partir del suministro efectivo del medicamento o de la expedición de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela (según sea el caso), hace caso omiso de la interpretación que la Corte Constitucional fijó al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, la cual era de obligatoria observancia, por cuanto la sentencia de constitucionalidad (C-510 de 15 de mayo de 2004) fue notificada con anterioridad a la fecha de expedición de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre).

Así pues, el plazo para presentar la solicitud de recobro no puede correr hasta tanto la EPS, ARS o EOC esté en la posibilidad real de agotar dicho trámite, pues lo contrario supondría que en la práctica, tales entidades cuentan con un término inferior al dispuesto en el Decreto Ley 1281 de 2002 para presentar la solicitud de recobro por medicamentos o servicios médicos excluidos del POS autorizadas por el Comité Técnico Científico u ordenadas mediante fallos de tutela […]”.

En suma, el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, establece que las reclamaciones que deban atenderse con recursos de cualquiera de las subcuentas del FOSYGA, deben presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o a la ocurrencia del evento y, tratándose de recobros por prestación de servicios médicos excluidos del POS, la obligación de pago a cargo del FOSYGA, surge una vez que la EPS, ARS o EOC ha pagado con recursos propios dicho servicio, por cuanto de lo contrario no hay lugar al reembolso.

Visto el marco normativo en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Acervo probatorio La Sala procede a realizar la numeración de las pruebas relevantes para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Del material probatorio allegado al proceso, se destacan las siguientes pruebas: Copia de los actos acusados que ordenaron la devolución y rechazo de recobros por concepto de medicamentos y sentencias de tutela no incluidos en el POS, proferidos por el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social) y por el Coordinador de Medicamentos y Tutelas del Consorcio Fisalud.

Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación de 21 de octubre de 2008, presentado por la parte demandante ante la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social en contra de los actos de devolución de los recobros por concepto de medicamentos y fallos de tutelas NO POS. Copia de la comunicación 121004670301727 de 14 de octubre de 2009, expedido por el Viceministro Técnico del Ministerio de la Protección Social (en respuesta al recurso de queja interpuesto por COOMEVA E.P.S., S.A.), bajo el radicado 310178 de 1.° de Octubre de 2009.

Copia del recurso de queja presentado por la parte demandante el 1.° de 2009 ante el Ministerio de Protección Social bajo la radicación núm.310178. Copia del correo electrónico dirigido por el apoderado de la parte demandante a la doctora Claudia Rojas, profesional de la Dirección de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social de 27 de enero de 2009.

Listado impreso de 2488 recobros por concepto de medicamentos correspondiente a los años 2001 a 2005 (devueltos y rechazados por el entonces Ministerio de Salud y Consorcio FISALUD). Listado impreso de recobros por concepto de fallos de tutela correspondiente a los años 2001 a 2007 (devueltos y rechazados por el entonces Ministerio de Salud y Consorcio FISALUD).

Listado impreso de recobros pertenecientes a los años 2001 a 2007 por concepto de fallos de tutela y medicamentos. CD contentivo de la relación de las cuentas pendientes de pago y radicadas por COOMEVA E.P.S. S.A., ante el Ministerio de Salud y el Consorcio Fisalud y que fueran devueltas y rechazadas por extemporaneidad y otras glosas. Fotocopia de la sentencia de septiembre 3 de 2009 emitida por la Sección Segunda, Subsección A- del Consejo de Estado al amparar el derecho fundamental de petición de COOMEVA E.P.S. S.A. La Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra.

Análisis del caso concreto La parte demandante adujo que las devoluciones equivalían a rechazo y que la actuación no estaba suspendida, por cuanto era imposible superar las glosas formuladas por la indebida interpretación de las normas reglamentarias de los recobros por parte del consorcio Fisalud. Indicó que el cd anexo y recobros físicos entregados para el dictamen no fueron valorados Sobre el particular, la Sala advierte que las primeras diecisiete (17) comunicaciones demandadas tienen el carácter de actos de trámite o preparatorios, por cuanto no resolvieron definitivamente las solicitudes y quedaron sujetas al cumplimiento de requerimientos posteriores que estaban a cargo de la parte demandante para culminar la actuación administrativa.

En ese sentido, mediante los oficios el consorcio Fisalud devolvió las peticiones, informó a la sociedad el resultado de la auditoría hecha a las solicitudes y agregó que según el artículo 16 de la Resolución núm. 3797 de 2004, vigente en la época de los hechos, tenía un plazo no superior a dos meses para responder a las glosas hechas a los recobros aprobados condicionadamente y que en caso de no hacerlo la documentación sería devuelta.

El artículo 16 de la Resolución núm. 3797 de 2004 visto supra, señala que para efectos de completar o actualizar la información, la entidad reclamante disponía de un plazo no mayor a dos meses, contados a partir de la información al representante legal o al apoderado de la entidad reclamante de esas causales. Para tal efecto, si no da respuesta dentro del citado término, se entenderá desistida la solicitud y se devolverá la documentación, sin perjuicio de que la entidad reclamante presente una nueva solicitud, siempre y cuando se encuentre dentro del término previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002.

En ese orden, comoquiera que quedó suspendida la actuación por estar pendiente la respuesta que la parte demandante tenía que allegar sobre las glosas que sustentaron la devolución de las solicitudes, no era necesario que dichos actos de trámite fueran notificados por Fisalud en la forma establecida en los artículos 46, 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo, dado la actuación estaba pendiente de culminación. Así, para la Sala el administrador fiduciario (Fisalud) no debió señalar los recursos procedentes contra dichos actos en vía gubernativa, por cuanto no habían sido adoptadas las decisiones definitivas sobre los recobros que solicitó la parte demandante y se encontraban a la espera de la respuesta de los motivos de devolución, en concordancia con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo el cual dispone que contra los actos de trámite no proceden recursos.

De este modo, como lo determinó el a quo, bastaba la comunicación hecha por el consorcio Fisalud sobre la devolución de solicitudes y el plazo que tenía la sociedad para desvirtuar las causales que originaron la decisión inicial, que al ser recibidas por la parte demandante le permitió enterarse del trámite que quedaba pendiente para que autorizara el pago el cual aspiraba.

Para la Sala, las comunicaciones informaron el resultado de la auditoría realizada a los recobros, por lo que apenas dieron cuenta del incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas aplicables al procedimiento de pago que está a cargo del operador fiduciario. La parte recurrente señaló que la decisión del a quo desconoció el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el acto de trámite equivale a definitivo por hacer imposible continuar con la actuación administrativa.

El artículo 50 del Código Contencioso Administrativo visto supra señala que son actos definitivos, los que ponen fin a una actuación administrativa, es decir, aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. Al respecto, la Corte Constitucional en providencia de Sala Plena al resolver un conflicto negativo de competencias señaló que las comunicaciones relativas al rechazo o aceptación de recobros por concepto de medicamentos y tutelas por fuera del plan obligatorio de salud son actos administrativos susceptibles de enjuiciamiento por esta jurisdicción, dado que contienen una declaración de la voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos: “[…] Siendo el acto administrativo una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, al proferir la comunicación referida (supra 36), la entidad crea una situación jurídica concreta para la EPS, en el sentido de aceptar o rechazar el pago de los servicios y tecnologías en salud que dispensó y que no hacían parte del PBS.

Dicha declaración de voluntad […] pese a que no tiene la denominación formal de resolución o decreto, materialmente presenta las características de un acto administrativo, pues produce efectos jurídicos, en la medida en que: (i) es expedida por la autoridad competente; (ii) cuenta con una motivación respecto a la información de cantidad y valor de los recobros, las causales de la glosa, el resultado de la auditoría integral, la relación de los ítems aprobados parcialmente y las causales de no aprobación;

(iii) respeta el principio de publicidad pues debe ser puesto en conocimiento de la EPS autorizada, a través de una notificación, y (iv) puede ser impugnada a través del trámite de objeción. Aunque la objeción tiene un término especial para su presentación (dos meses), ello no excluye necesariamente la posibilidad de entender la comunicación como un acto administrativo. 38.

En ese orden, vale la pena anotar que en Sentencia del 3 de abril de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que el procedimiento de recobro persigue un fin legítimo amparado en la Constitución, esto es, la defensa del patrimonio público, el cual se logra “mediante la adopción de procedimientos administrativos que permitan verificar que los cobros con cargo al Fosyga [hoy a la Adres], correspondan a verdaderas deudas de la administración” (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, el procedimiento de recobro, señaló el alto tribunal, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo reglamentado que involucra la presentación de las respectivas facturas, de suerte que, con posterioridad a su radicación, la administración realice la respectiva verificación en un plazo razonable; verificación que consiste en una revisión jurídica, médica, administrativa y financiera de los soportes.

Todo lo anterior demuestra que la ADRES no solamente se rige por normas de derecho público, sino que la decisión de reconocer o no el pago de obligaciones por concepto de prestación de servicios y tecnologías en salud subyace a un conjunto de actuaciones administrativas regladas. Esto último no es gratuito. La creación de la Administradora de los Recursos del SGSSS, como se expuso en líneas anteriores (supra 27), tuvo como orientación primordial que el Estado jugara un papel más protagónico en la gestión y veeduría de los recursos, de suerte que se pudiera lograr el saneamiento definitivo de los recobros por concepto de servicios y tecnologías de salud no financiados con cargo a la UPC.

Así las cosas, comoquiera que los procedimientos de recobro son la expresión de actuaciones administrativas regladas en cabeza de una entidad pública, es razonable que su control deba estar a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, especialmente si se tiene en cuenta que […] que dicha jurisdicción “está instituida para conocer […] de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” (negrillas fuera de texto). […]Cabe concluir, con fundamento en las anteriores consideraciones, que las controversias relativas a los recobros efectuados por las EPS son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esa situación difiere de lo decidido por la Sala Plena en el conflicto de la referencia, pues, como se ha indicado, las demandas de recobros judiciales al Estado no plantean controversias que, en estricto sentido, se relacionen con la prestación de los servicios a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dado que la prestación de tales servicios a los usuarios no está en discusión pues ya fueron prestados y, por el contrario, (i) lo que pretenden es la resolución de asuntos económicos, (ii) se cuestionan decisiones adoptadas mediante actos administrativos, y (iii) tienen por objeto la declaratoria de responsabilidad de entidades estatales.

Finalmente, debe resaltarse que, según el artículo 42 de la Ley 715 de 2001, le corresponde a la Nación “la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio Nacional”, siendo que el numeral 42.24 de la misma normativa, establece que ejerce la competencia de “[f]inanciar, verificar, controlar y pagar servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) en el Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”.

Dicha regulación refuerza la conclusión de que los asuntos de recobros corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida en que parte de los recursos para cubrirlos se obtienen del Presupuesto General de la Nación. En efecto, la ADRES administra recursos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación como lo señala el artículo 2.6.4.6.1.2 del Decreto 780 de 2016.

Normativa que, además, en el artículo 2.6.4.6.21 señala que “[l]os ingresos para financiar la operación de la ADRES estarán conformados por: i) Aportes del Presupuesto General de la Nación asignados para gastos de operación, a través de la sección presupuestal el Ministerio de Salud y Protección Social; […]”. 44. En consecuencia, la competencia judicial para conocer asuntos relacionados con el pago de recobros judiciales al Estado por prestaciones no incluidas en el POS, hoy PBS, y por las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] Regla de decisión 54.

El conocimiento de los asuntos relacionados con los recobros de servicios y tecnologías en salud no incluidos en el POS, hoy PBS, corresponde a los jueces contencioso administrativos, […] por cuanto a través de estos se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo […]. Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social.

En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores […]”. De este modo, el conocimiento de los asuntos relacionados con los recobros de servicios no incluidos en el POS corresponde a los jueces contencioso administrativos, por cuanto: i) a través de estos se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo y, ii) este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4.º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social.

En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores. En el asunto sub examine, los actos de trámite no pusieron fin a la actuación haciendo imposible continuarla, dado que, se reitera, no habían sido adoptadas las decisiones definitivas sobre los recobros solicitados por la parte demandante que se encontraban a la espera de la respuesta de los motivos de devolución con lo que continuaría la actuación administrativa, razón por la cual no resulta aplicable el último inciso del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, a la parte demandante no le asiste la razón cuando afirma que las devoluciones equivalían a rechazos, en la medida en que cada una de ellas responde a causales particulares previstas en los artículos 14 y 15 de la Resolución núm. 3797 de 2004. En el presente asunto, para la Sala es claro que los recobros correspondientes a estas 21 solitudes quedaron sin posibilidad de continuar su trámite ante el rechazo dispuesto por el operador fiduciario y la devolución de los documentos que sustentaban las pretensiones de pago de los medicamentos y servicios, decisiones que fueron conocidas por la parte demandante mediante las comunicaciones enviadas por Fisalud.

Además, el señalamiento de recursos por parte del administrador fiduciario no torna en ilegales las decisiones de rechazo de las solicitudes, dado que en esos casos lo que ocurre es que el interesado puede acudir directamente a la jurisdicción para controvertir los actos, como efectivamente ocurrió. Por otra parte, la Sala no evidencia que se haya vulnerado el derecho de defensa de la parte demandante, por cuanto a pesar de tratarse de actos de trámite respecto de unas solicitudes y de actos definitivos en relación con otra, lo cierto es que Coomeva interpuso unos recursos legales, acudió a la acción de tutela y logró que sus planteamientos fueran resueltos por el entonces Ministerio de la Protección Social.

Así, para la Sala, el a quo no incurrió en una indebida interpretación de las normas reglamentarias como lo señala la parte demandante, dado que lo procedente era cumplir con los preceptos y radicar los recobros dentro del término de dos meses previsto en la Resolución núm. 3797 de 2004, el cual señala que para efectos del término de seis (6) meses previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, se entendería presentada oportunamente, siempre y cuando su radicación se efectúe dentro del plazo de (2) dos meses.

Interpretación del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002 El artículo 13 del Decreto Ley 1281 visto en el marco normativo, señala que cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido. Además, la norma establece que la reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto.

El artículo 13 del Decreto Ley núm. 1281 de 2002, sobre los términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga, el precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, bajo las siguientes consideraciones: “[…] La norma obliga en efecto a efectuar las reclamaciones en el término señalado so pena, no de perder el derecho al pago de la obligación de que se trate -el cual podrá obtenerse en todo caso por vía judicial pasado dicho término- sino de la posibilidad de reclamarla por vía administrativa ante el Fosyga.

El objetivo del artículo es el de inducir a quienes tienen derecho a presentar reclamaciones a efectuarlas dentro de un plazo razonable y así facilitar a la administración el manejo de las mismas, al tiempo que se pretende que los recursos que deba reconocer el Fosyga sean utilizados nuevamente en el menor tiempo posible en el cumplimiento de los objetivos del sistema de seguridad social en salud.

Ha de tenerse en cuenta así mismo que como lo señalan varios de los intervinientes la ausencia de término para presentar dichas reclamaciones facilitó en el pasado, ante las dificultades para auditar dichas operaciones, la presentación de reclamaciones fraudulentas radicadas años después de ocurrido el evento que generaba la obligación. […] La norma acusada atiende pues claramente al objetivo señalado por el Legislador de regular el flujo de caja de los recursos del sector salud, en este caso los del Fosyga, así como de precaver la apropiación o retención indebidas de los mismos.

“[…] Ahora bien, dicha finalidad, claramente compatible con los principios superiores que orientan el sistema de seguridad social en salud, así como la función pública (arts 48. 49 y.P.), -y en particular con el principio de eficiencia a que ellos aluden -, es desarrollada en el artículo acusado estableciendo un término razonable - seis meses -, para que se efectúen las reclamaciones  a que haya lugar.

Término que al tiempo que da un margen prudencial a los interesados para presentar sus reclamaciones, i) permite al Fosyga tener  claridad sobre el volumen de recursos requeridos en un periodo determinado y organizar su flujo de caja, ii) facilita la labor de presupuestación por las autoridades competentes de los recursos requeridos por el sistema, iii) permite que en un menor término se de respuesta a las reclamaciones dirigidas al Fosyga y de esta manera los recursos así reconocidos vuelvan a ser utilizados por las entidades de salud en la prestación del servicio.   […] 4.4 La constitucionalidad condicionada de las expresiones “En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido contenidas en el primer inciso del artículo 13  del Decreto 1281 de 2003 Dado que como ya se señaló el Legislador en el ejercicio de su potestad de configuración de los procedimientos administrativos está sometido a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, la Corte considera necesario hacer las siguiente precisiones sobre el alcance de la  disposición acusada y en particular de las expresiones ‘En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido’ contenidas en el primer inciso de dicha disposición. De antemano cabe aclarar i) que con el artículo acusado no se está desconociendo la existencia de las obligaciones a cargo del Fosyga pasados los seis meses a que él alude; la disposición solamente establece la imposibilidad de reclamarlas por vía administrativa, y ii) que el término de seis meses a que alude el artículo acusado ha de contarse lógicamente a partir del momento en que la persona o entidad que debe realizar la reclamación está efectivamente en posibilidad de hacerla ante el Fosyga.

La Corte considera necesario precisar así mismo que las expresiones “En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido” contenidas en el primer inciso del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, deben entenderse en el sentido que los cobros o reclamaciones que se hubieren presentado dentro del término de los seis meses a que alude dicho artículo, si podrán ser reconocidos por la administración, pues lo que razonablemente cabe exigir es que la reclamación se presente dentro de dicho término y no que tanto la reclamación como el reconocimiento  se realicen  dentro de los seis meses a que la norma alude.

Téngase en cuenta que la fecha de la presentación de la reclamación depende de quien la hace, en tanto que el reconocimiento depende del Fosyga y que no tendría ningún sentido que se le invocara la norma acusada como fundamento de la imposibilidad para la administración de reconocer y pagar la obligación respectiva a quien efectuó la reclamación dentro del término señalado en ella.

“Ahora bien, dado que las expresiones aludidas pueden llegar a interpretarse en este último sentido, -a saber que los 6 meses aluden al reconocimiento de la obligación  y no simplemente a la reclamación -, interpretación que como ya se señaló  es contraria al  principio de razonabilidad, declarará la exequibilidad, por los cargos analizados de las expresiones ‘En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido’ contenidas en el primer inciso del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, en el entendido que quedan a salvo los cobros o reclamaciones que se hubieren presentado dentro del término de los seis meses a que alude dicho artículo […]”.

En ese orden, el artículo 13 del Decreto Ley 1281 del 2002, señala que cualquier cobro o reclamación que deba atenderse con recursos del Fosyga deberá tramitarse dentro de los 6 meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, momento respecto del cual dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-510 de 25 de mayo de 2004, debe entenderse como aquel en que “[…] la persona o entidad que debe realizar la reclamación está efectivamente en posibilidad de hacerla ante el Fosyga […]”.

De la norma analizada se desprende que en los eventos en que bien sea por orden de los Comités Técnicos Científicos de las EPS, ARS o EOC o por orden de un fallo de tutela, estas entidades se vean obligadas a suministrar medicamentos o servicios no incluidos en el POS por intermedio de un proveedor, el recobro ante el Fosyga lo deberá solicitar la EPS, ARS, o EOC dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de radicación de la factura presentada a ellas por parte del proveedor.

Lo que pretende la disposición acusada es imprimirle agilidad al procedimiento, de manera tal que la respectiva EPS, ARS o EOC pague al proveedor el valor del medicamento o del servicio prestado en el menor tiempo posible, es decir, que lo haga antes de que se venzan los 6 meses de que trata la norma acusada, para así poder acompañar a su solicitud de recobro la factura, en la cual conste el pago que efectivamente le hizo al proveedor.

Para la Sala, lo anterior impide que las EPS, ARS o EOC se demoren en pagarle a los proveedores o prestadores del servicio el valor de la factura de cobro, por cuanto el hecho de que a partir de la fecha de presentación de la misma ante ellas empiece a correr el término de 6 meses para que recobren ante el Fosyga dichos pagos redunda en su beneficio, en el de los proveedores y prestadores del servicio y en el del Sistema de Seguridad Social en Salud, dado que ello hace que se optimice el flujo de los recursos públicos destinados a atender el servicio de salud.

Ahora bien, en el expediente no se encuentra acreditada una indebida interpretación del Consorcio Fisalud en la contabilización del término de 6 meses previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002 como lo señala la parte demandante, por cuanto en los oficios demandados, el CD anexo a la demanda que contiene tablas de Excel con datos de presuntos recobros presentados por Coomeva EPS S.A. y las pruebas documentales no se puede determinar la forma en que esa entidad contabilizó el término para las solicitudes presentadas.

Sobre el particular, el CD anexo a la demanda no tiene los soportes documentales de los 3350 recobros referenciados en tablas de Excel, de modo que no tiene el valor probatorio para desvirtuar las apreciaciones señaladas por el a quo, por lo que no puede afirmarse que fue indebidamente valorado en primera instancia. Asimismo, los 38 oficios que fueron demandados no cuentan con los soportes probatorios en el expediente para afirmar que fueron indebidamente valorados según lo señaló el recurrente.

Por otra parte, el dictamen pericial elaborado por perito contador tampoco cuenta con los soportes documentales para que la Sala pueda verificar la forma en que el Consorcio Fisalud contabilizó el término de 6 meses para el recobro y si atendió a la interpretación de la norma indicada por parte de la Corte Constitucional. Al respecto, para la Sala es importante precisar que el perito contador designado en el proceso manifestó que no tenía los conocimientos para resolver los puntos para los cuales fue llamado al considerar que son de la órbita de la auditoría médica, así: “[…] 1.

Lo que se busca en esta pericia sea básicamente la de “verificar la existencia física de los recobros” presentados como “reclamación de esta demanda y que se encuentran relacionados y discriminados en CD” allegado junto con la demanda, y en ese sentido, será que se desarrolle el presente trabajo. 2. Que lo solicitado en el punto “B” del cuestionario, en cuanto a que se “verificará la efectiva prestación del servicio ”, se entiende que lo que este auxiliar deberá realizar, será, si al paciente efectivamente se le suministraron los medicamentos prescritos por el médico tratante, para lo cual en principio, desde la óptica de mi profesión de contador, para verificarlo, la factura del proveedor deberá estar firmada por el paciente en señal de recibidos, o por el acompañante o persona responsable, contener el sello de cancelado, pero también que exista la orden médica y autorización de suministro, toda vez que los demás requisitos legales dispuestos en la Resolución 2948 de 2003, son de la órbita de la Auditoría Médica, que no estoy en capacidad de resolver, y en cuanto a que verificará […] Pero, en cuanto a que "Conceptuará sobre la obligación de pago de los recobros por medicamentos conforme a las Resoluciones (emitidas por el entonces Ministerio de Salud y por el Ministerio de la Protección Social) Nos.: 05061 de 1997, 2312 de 1998, 2949 de 2003, 87 de 2004, 3797 de 2004, 2366 de 2005, 4568 de 2005 y carta circular 083 de 2005 y Sentencia C-510 de 2004 y T-760 de 2008.

"; y que "Además, dictaminará sobre la procedencia o improcedencia de los diferentes tipos de glosa presentadas por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social) y el Consorcio FISALUD.”, significa que el suscrito actuaría como Auditor Médico, y esa no es mi especialidad, […], toda vez que no soy auditor en ninguna de las especialidades de la rama financiera, operacional, etc., Y menos en la Auditoría Médica. 3.

Igual interpretación merece la solicitud dispuesta en el punto "C" del cuestionario en comento, por lo que mis conceptos versarán única y exclusivamente sobre la existencia física (documentación) que soporte lo que aquí se reclama, pero en ningún momento tenderá a certificar o aseverar sobre el cumplimiento de los procedimientos y requisitos exigidos para dar legalidad a los recobros presentados por la demandante para su pago. […] De lo observado en los documentos contenidos en las carpetas correspondientes a los recobros presentados en reclamación y relacionados en "CD" aportado a este proceso junto con la demanda, sobre el cual según se indicó, sería la base para que el suscrito verificara la existencia de tales recobros, pero además las correspondientes facturas de Coomeva E.P.S. S.A., por el monto de los servicios prestados en el suministro de medicamentos "NO POS", y los originados en sentencias de tutela, que se encontraban en la sede de la Oficina Nacional de Recobros de la demandante ubicadas en la ciudad de Bogotá, Carrera 7 No. 32-01, Primer Piso, para lo cual en principio y conocido lo que se pretende por parte de la demandante se haga en esta experticia, me permití hacer algunas precisiones sobre el alcance de este trabajo en mi condición de contador público, y sobre estos argumentos proceder a trazar la metodología a seguir con el propósito de levantar la información pretendida y necesaria que permita visualizar de alguna manera, el contenido de los documentos que respaldan cada uno de estos recobros.

Así que con la colaboración de dos auxiliares autorizadas por el despacho a solicitud mía, se adelantó el trabajo de campo directamente en las instalaciones de Coomeva ya referidas en la ciudad de Bogotá, sobre 1.657 recobros de un total de 3.350 reportados por la demandante, información que fue acumulándose en una hoja electrónica diseñada para tal fin y que hoy se presenta en los 13 cuadros que acompañan este informe, como apoyo de lo que se hizo hasta el día 24 del mes de mayo de 2011, fecha en la cual la Policía Judicial en allanamiento efectuado a estas instalaciones, incautó las cajas que contenían los recobros que estaban siendo objeto de estudio ordenado por el despacho.

Como quiera que son diversos los motivos de glosa observados en el escrito del Ministerio de la Protección Social (folios 700 a 702), algunos de los cuales me permito transcribir, "Extemporaneidad"; "Fallo"; "Reliquidación"; "No adjunta certificado de semanas"; "POS"; "Errores en acta de CTC"; "Integralidad"; "No discrimina ítems recobrados";

"No aportan soportes clínicos"; "No remite factura"; "Cuenta de cobro mal liquidada"; "Error en el porcentaje recobrado"; "Constancia"; "Usuario ya cumplió semanas de cotización"; "No aporta acta de CTC"; "No presenta cuenta de cobro"; "No hay evidencia entrega del medicamento"; "No aplican períodos de carencia"; "Error en solicitud y justificación";

"Inconsistencia entre factura y cuenta de cobro"; "No aporta juramento"; "Inconsistencia entre recobrado y ordenado"; "No hay evidencia de la cancelación al proveedor'', etc., hacen que como ya lo expusiera previamente en el ítem de las "CONSIDERACIONES", el suscrito no pueda pronunciarse sobre la obligación de pago de los recobros por medicamentos conforme a las Resoluciones emitidas por el Ministerio de Protección Social en este sentido, pero tampoco sobre la procedencia o improcedencia de los diferentes tipos de glosa presentadas por el mismo Ministerio, ni la procedencia del pago, conceptos que desconozco, toda vez que no tengo la experiencia ni formación en este campo que considero sea propio de la Auditoría Médica […]”.

La Sala advierte que no hubo dictamen, razón por la cual no hay elementos probatorios que permita evidenciar el cumplimiento o no del término de seis meses previsto en la Ley. En ese sentido, el dictamen rendido por perito contador en este proceso no permite llegar a una conclusión diferente sobre la pretensión de la pago de la parte demandante, dado que el perito fue claro en señalar que no fue posible la verificación de 1693 solicitudes de recobro, que hubo pagos a la parte demandante por valor de $211.104, que parte de los documentos analizados no corresponden a la información contenida en el CD y que falta precisión en la información sobre las tutelas que sustentan parte de las peticiones radicadas ante el administrador fiduciario.

Asimismo, la parte demandante no precisó los recobros devueltos o rechazados por extemporáneos en este proceso lo que impide su verificación, en el expediente no obra la copia completa de auditoría médica realizada por el Consorcio Fisalud a los recobros presentados por la parte demandante si es el caso, dado que solo están los oficios sin ningún tipo de soporte o con el respaldo de los documentos que fueron devueltos, rechazados en algunos casos en medio magnético como se indica en los oficios demandados en los que también se señalan paquetes y cajas.

Al respecto, comoquiera que la documentación objeto del dictamen fue incautada por la Policía Judicial en las instalaciones de la parte demandante y no obra copia de ella en el expediente, no es posible verificar la fecha de radicación del recobro oportunamente en el término de seis meses previsto en la norma. Para la Sala no es posible establecer la supuesta violación de las directrices trazadas por la Corte Constitucional en esta materia, dado que la parte demandante no incluyó el señalamiento de aquellas solicitudes que fueron devueltas y rechazadas por extemporáneas.

En ese sentido, en diferentes partes de la demanda, la parte demandante hizo alusión al trámite y pago de las reclamaciones por recobro correspondientes a las vigencias 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, sin discriminar cuáles corresponden a las que fueron objeto de la presente acción judicial. Por otra parte, frente a las 38 solicitudes de devolución y rechazo que demandó la parte demandante tampoco indicó con precisión aquellas no tramitadas por extemporáneas, lo cual impide verificar el incumplimiento del criterio adoptado por la Corte para su proceso de cobro.

Así las cosas, la parte demandante no allegó información sobre el trámite posterior que tenía que hacer luego de la devolución de las solicitudes, de modo que no existe certeza sobre el cumplimiento de los requisitos generales para el pago ni sobre el posible levantamiento de las glosas por parte del operador fiduciario. En ese sentido, la verificación no resulta posible, dado que la sociedad actora no aportó los datos sobre el trámite que siguió a la devolución de las reclamaciones afectadas por esta causal.

Ahora bien, la parte demandante señala que se le negaron los pagos de los recobros presentados y que las glosas carecen de justificación, máxime si la Corte Constitucional mediante sentencia T-760 de 2008, le ordenó al Ministerio de la Protección Social no devolver recobros en fallos de tutela cuando las glosas sean sin posibilidad de recobro, sin constancia de ejecutoria o por no haberse surtido el proceso de revisión ante la Corte Constitucional y le ordenó retirar la glosa denominada no otorga la posibilidad de recobro al Fosyga en la parte resolutiva de la sentencia y, sin embargo, el a quo no analizó uno a uno nuestros cargos de ilegalidad de los actos administrativos en función de las glosas u objeciones a los recobros.

Para la Sala no es posible determinar si la parte demandada incumplió las directrices de la Corte Constitucional, por cuanto la parte demandante no precisó cuales fueron devueltas y rechazadas con fundamento en dicha causal, objeto de la presente acción judicial, y en atención a que, no se encuentran los soportes documentales para realizar la verificación especifica.

En ese orden, igual que en el cargo anterior, la sociedad demandante no señaló cuáles de las 38 peticiones de recobro fueron devueltas y rechazadas con base en las tres causales (falta de copias auténticas, factura del proveedor en copia simple y el pago total del valor de los medicamentos) señaladas anteriormente, lo cual impide la verificación del trámite.

En este caso, tampoco incluyó la explicación sobre las posibles actuaciones adelantadas ante el consorcio Fisalud para el cumplimiento de los requisitos exigidos para el pago y desvirtuar las glosas por dicho motivo, teniendo en cuenta que las solicitudes quedaron suspendidas en su trámite para ser subsanadas por la parte demandante por las causales indicadas por el administrador fiduciario.

Además, para la Sala no es posible verificar si se cumplió con los requisitos para el pago de los recobros previstos en la Resolución núm. 3797 de 2004, que regula lo siguiente: (i) el procedimiento para efectuar los recobros por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y fallos de tutela, con los requisitos generales para la presentación de solicitudes de recobros previstos en el artículo 9 ibidem, (ii) los requisitos especiales de la solicitud de recobros por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico Científico que debe presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social y a la que deben acompañarse ciertos documentos enlistados en el artículo ibidem y, (iii) los requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela conforme al artículo 11 ibidem.

Por otra parte, la Sala advierte que en el artículo 24 de la Resolución núm. 3797 de 2004, precisó que las solicitudes de recobro radicadas con anterioridad a la expedición de dicha resolución le serían aplicables las disposiciones contenidas en la misma, de modo que no le asiste razón a la parte demandante al señalar que los recobros para los años 2001 a 2005 no podían ser analizados conforme a dicho acto administrativo.

Del escrito de nulidad procesal contra la sentencia de 14 de febrero de 2013 La parte demandante adujo que el artículo 241 del C.P.C., le ordena al Juez, al apreciar el dictamen, la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos y la competencia de los peritos y que detectada la falta de competencia del perito (confesada por el mismo), era imperioso que el señor Magistrado ordenara otra prueba pericial que le permitiera, ya con un experto, verificar la procedencia de los pagos de los recobros previa verificación de todos los documentos.

De modo que, a la parte demandante no se le permitió demostrar la veracidad de sus afirmaciones configurando una irregularidad procesal que tuvo efecto decisivo y determinante en la decisión judicial de 14 de febrero de 2013 (defecto fáctico). Al respecto, solicitó al Consejo de Estado tener en cuenta en el recurso de apelación, los argumentos jurídicos expuestos en el escrito de solicitud de nulidad procesal contra la sentencia de febrero 14 de 2013 radicada con fecha marzo 11 de 2013.

Sobre el particular, mediante providencia de 5 de octubre de 2015, la Magistrada Sustanciadora de la Sección Primera de esta Corporación denegó la nulidad propuesta por la parte demandante con fundamento en lo siguiente: “[…] El Tribunal a quo en providencia de 13 de septiembre de 2012, corrió traslado a las partes del informe anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 238 del C.P.C., actuación que fue cumplida por la Secretaria los días 19 y 21 del mismo mes y año, sin que las partes hicieran manifestación alguna.

El 4 de octubre siguiente, se corrió traslado para alegar de conclusión y se requirió a la parte actora para que acreditará el pago de los honorarios y gastos adicionales al auxiliar de la justicia (fl. 834). Durante dicho traslado, el apoderado de la parte actora, manifestó que el dictamen presentado por el auxiliar de la justicia era incompleto porque se refería a una parte del trabajo asignado y quedaban pendientes dos temas “los recobros pendientes entregados en medios magnéticos ( ) y los recobros que se encuentran en los archivos del Ministerio de la Protección Social ".

Señaló que no descorrió el traslado del dictamen debido a que frente a la opinión pericial efectuada sobre parte de los recobros no había nada que objetar, complementar o aclarar, razón por la cual solicitó requerir al perito para que cumpliera la totalidad de la experticia (fl. 835) […]”. De esto modo, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), profirió sentencia de primera instancia el 14 de febrero de 2013, en el sentido “[…] Vistas las actuaciones adelantadas por el Tribunal a quo, observa el Despacho que a las partes no se les impidió solicitar ni controvertir las pruebas que consideraron pertinentes para llevarle al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto de este proceso, pues, mediante auto del 7 de octubre de 2010, el a quo abrió un periodo probatorio por 30 días y decretó las pruebas oportunamente pedidas por las partes.

Como quedó relacionado, por auto de 4 de octubre de 2012, se corrió traslado del dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, informe que, se insiste, no fue controvertido por las partes. Expone el solicitante que no cuestionó tal dictamen por considerarlo improcedente toda vez que no se rindió sobre los cuestionamientos formulados en la demanda, razón por la cual no era procedente su aclaración, complementación u objeción por error grave.

Sin embargo, dicho argumento no es de recibo comoquiera que el solicitante pudo descorrer el traslado del dictamen pericial con el fin de solicitar la aclaración, complementación u objeción por error grave, y no esperar al momento que más le conviniera para poner de presente dicha situación, pues aceptar este argumento implicaría restarle orden al procedimiento y abrir la puerta para que las nulidades sean utilizadas en determinados casos como mecanismo fraudulento o dilatorio, máxime cuando se trata de una causal de nulidad saneable.

De lo anterior se advierte que no se afectaron las garantías constitucionales de la sociedad actora, pues participó activamente de todas y cada una de las etapas del proceso, específicamente de la probatoria. Teniendo en cuenta los argumentos anteriores, no procede la solicitud de nulidad procesal formulada por el apoderado de la sociedad actora […]”.

De este modo, la parte demandante que solicitó la práctica de la prueba tuvo todas las garantías en la etapa probatoria y pudo solicitar aclaración, complementación u objeción del dictamen y omitió hacerlo, por lo que la decisión que cerró el período probatorio se encuentra en firme y no fue objeto de recursos. Asimismo, la decisión que denegó la solicitud de nulidad propuesta por la parte demandante se encuentra en firme y ejecutoriada, por lo que la Sala decide estarse a lo resuelto en dichas providencias.

De la violación del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo. La parte demandante señaló que la parte demandada desconoció el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el segundo de los actos acusados no resolvió todas las cuestiones planteadas en la vía gubernativa e incurrió en falsa motivación. Sobre el particular, una vez comunicada la devolución y rechazo las 38 solicitudes de recobro, la parte demandante radicó un memorial mediante el cual simultáneamente interpuso recursos de reposición y apelación y presentó un derecho de petición relacionado con el procedimiento de pago surtido ante Fisalud.

Ante la falta de respuesta, la parte demandante interpuso una acción de tutela por el derecho fundamental de petición, que finalmente fue fallada a su favor por el Consejo de Estado, en la sentencia se dispuso: “[…]

ANTECEDENTES Que el 21 de octubre de 2008 radicó bajo el número 30884, derecho de petición ante la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de Protección Social, respecto al levantamiento de las glosas originadas en fallos de tutela, en cumplimiento del término previsto en la Resolución No. 3754 de 2008, expedida por el Ministerio de la Protección Social, acatando lo ordenado por la sentencia T-760 de 2008, que la fecha de presentar esta tutela, aún no existe respuesta por parte del Ministerio. […] Es necesario aclarar que la respuesta a la petición elevada por el actor no exige necesariamente una respuesta favorable a sus intereses, pues en reiterada jurisprudencia de esta Corporación se ha insistido que son situaciones opuestas al derecho fundamental de elevar peticiones respetuosas a las autoridades y otra el derecho a lo que se pide.

En el caso concreto, observa la Sala que el oficio No. 308804 suscrito por el apoderado de Coomeva EPS. S.A. radicado el 21 de octubre de 2008 visible a folio 18 del expediente, tiene como fin principal (y así se lee en la referencia del mismo), instaurar los recursos de reposición y apelación en contra de los actos de no devolución de recobros por concepto de medicamentos y fallos de tutela NO POS, expedidos por el Coordinador de Medicamentos y Tutelas del consorcio FISALUD.

Sin embargo, en el párrafo siguiente del oficio se expresa claramente que el documento también se presente como derecho de petición…respecto al levantamiento de las glosas originadas en fallos de tutela en cumplimiento del término previsto en la Resolución No. 3754 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social acatando lo ordenado por la sentencia T-760 de 2008.

De lo anterior puede colegirse que el Ministerio de la Protección Social sí estaba en la obligación de darle el curso legalmente establecido a la petición contenida en el documento señalado. Ahora bien, dentro de la documentación aportada por la entidad accionada en el escrito de impugnación (fls. 82 a 94), se observan varios registros de comunicaciones vía internet (correo electrónico), así como fotocopia del oficio de 28 de agosto de 2008 y una nota interna con fecha 05 agosto del mismo año, documentos de los cuales no puede razonarse que se le haya dado respuesta a la accionante de los solicitado en el derecho de petición contenido en el oficio No. 308804, puesto que lo tratado en dichos documentos son cuestiones disímiles, y adicionalmente, son anteriores a la solicitud de la cual se invoca la declaración de vulneración. Y con respecto a la solicitud contenida en la impugnación de la demandante, de declarar que el Ministerio de la Protección Social incumplió las órdenes de los numerales 25 y 26 de la sentencia T-760 de 2008, habrá que decirse que si bien el fallo de tutela del Tribunal no hizo referencia alguna a tal pretensión, lo cierto es que tampoco era posible accederse a lo pedido, puesto que no es el juez de tutela el llamado a hacer este tipo de declaración, que no tiene relación con la pretensión de declarar la transgresión del derecho fundamental de petición, amparado mediante la presente decisión. Por lo anterior, y en vista de la ausencia de respuesta satisfactoria a la petición de la parte accionante, es menester confirmar en todas sus partes el fallo de primera instancia, que ordenó al Ministerio de la Protección Social dar respuesta a la solicitud elevada por el apoderado de Coomeva E.P.S. S.A. el día 21 de octubre de 2008 […]”.

De este modo, la Sala advierte que la tutela amparó únicamente el derecho fundamental de petición a la parte demandante sin hacer alusión expresa al trámite de recursos, en consecuencia, en cumplimiento de la decisión judicial, la directora general de financiamiento del entonces Ministerio de Protección Social expidió el acto núm. 121004670301727 de 24 de 2009, a través del cual resolvió la solicitud de la parte demandante.

Para la Sala la respuesta de la funcionaria estaba circunscrita al asunto relacionado con el levantamiento de las glosas originadas en los fallos de tutela que respaldaban parte de los recobros en la que la parte demandada abordó en el marco de su competencia separadamente cada uno de los planteamientos hechos por la parte demandante. En ese sentido, la funcionaria i) descartó la indebida notificación de las comunicaciones de Fisalud alegada por Coomeva; ii) se refirió a la supuesta irregularidad derivada de la extemporaneidad de las reclamaciones, a la aplicación del término de 6 meses previsto en al Decreto 1281 de 2002;iii) aludió al rechazo de los recobros por falta de la copia auténtica de la tutela que respaldaba las solicitudes; iv) abordó el tema de las devoluciones basadas en la copia simple de la factura, los pagos parciales hechos a la parte demandante y, v) el incumplimiento de compromisos por la parte demandante.

Así, la directora de financiamiento no podía disponer el pago de los recobros, por cuanto la petición no incluyó explicación sobre la forma en que la parte demandante cumplió los requerimientos hechos en los actos de devolución y no especificó las 38 solicitudes que fueron devueltas y rechazadas dentro del trámite de recobro, ni la forma en que desvirtuó las glosas indicadas por el operador fiduciario a las solicitudes de pago.

Para la Sala, la respuesta de la funcionaria no podía autorizar el recobro de unas peticiones que habían quedado suspendidas en su trámite, sin que la parte demandante acreditara el cumplimiento de los requisitos y sin que acudiera a aportar la información que debió entregar ni asistiera a la reunión concertada con el equipo de trabajo de la entidad para el análisis de la información consignada en los medios magnéticos que soportaban parte del trámite.

Esta situación hacía que la directora de financiamiento del Ministerio de la Protección Social tampoco pudiera levantar las glosas hechas a las solicitudes originadas en fallos de tutela, por cuanto dependía de la subsanación que debía hacer la parte demandante frente a la solicitudes devueltas o rechazadas con base en esta causal. Además, en la comunicación núm. 121000-5335 de 26 de octubre de 2009, la funcionaria explicó detalladamente al apoderado de la parte demandante las razones legales por las cuales no era procedente el levantamiento de las glosas hechas a las peticiones basadas en fallos de tutela Respecto a los pagos parciales, la parte demandante no desvirtuó la afirmación hecha por el apoderado del Ministerio de Salud y de la Protección Social al alegar de conclusión, según la cual parte de los recobros cuya cancelación pretende en esta acción fueron objeto de pago por valor de $1.073.824.174 porque reunían los requisitos para el reembolso.

La relación de pagos aparece descrita detalladamente en la comunicación sin que la parte demandante hubiera objetado la cancelación de esas compensaciones. Así, en el expediente no se encuentra acreditado que la parte demandante haya aportado la documentación que restaba para la culminación del procedimiento, ni que haya desvirtuado oportunamente las glosas hechas por Fisalud, al punto que la demanda fue dirigida contra los actos iniciales de devolución que suspendieron el trámite de las actuaciones.

Lo anterior, también impide el análisis sobre la aplicación de los criterios adoptados por la Corte Constitucional, debido a que tampoco hay prueba que acredite que la parte demandante haya planteado dichas alternativas en el trámite que debía cumplir luego de la devolución y rechazo de solicitudes. Por último, la parte demandada no podía tener por cumplidos unos requisitos que no fueron acreditados ante el consorcio Fisalud, donde la solicitud dirigida a resolver las solicitudes de recobro había quedado pendiente y sin decisión definitiva.

Este factor hacía improcedente que el ministerio dispusiera la admisión de las copias simples de los fallos de tutela, validara la aportación de las facturas del proveedor en copia simple y autorizara el pago total del valor de los medicamentos mientras estuviera en curso la reclamación, en espera de la intervención de la sociedad actora.

Comoquiera que las anteriores son las cuestiones centrales del recurso de apelación, y que todo ello resulta desvirtuado con las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que la decisión acusada se ajusta a la normativa aquí analizada, luego la sentencia apelada ha de ser confirmada, como en efecto lo será en la parte resolutiva de esta providencia. Condena en costas La Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris.

Bajo ese panorama, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandante no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

Conclusiones de la Sala En suma, la Sala concluye que en el caso sub examine la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta que durante la actuación administrativa se garantizó el debido proceso, se interpretaron adecuadamente las normas que regulan el pago de recobros y no se incurrió en falsa motivación. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 14 de febrero de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado