1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Accionante: Rafael Enrique Franco Hervales Accionados: Presidente de la República y otros Temas: Acción de tutela donde se alega vulneración de los derechos de petición y debido proceso y se solicita que se ordene el desarchivo de una denuncia penal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Rafael Enrique Franco Hervales, en nombre propio, en contra del presidente de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía Seccional 67 de Cartagena.

ANTECEDENTES El señor Rafael Enrique Franco Hervales instauró acción de tutela, en aras de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición, los cuales considera vulnerados por las entidades antes mencionadas.

HECHOS Manifestó que en el año 2022 se encontraba en proceso de selección para un trabajo; que los días 3 y 4 de noviembre de esa anualidad se le realizaron los exámenes médico-ocupacionales en la IPS SYSO EMPRESARIAL; sin embargo, nunca lo llamaron de la compañía, por lo que le escribió al encargado de recursos humanos, pero nunca le contestó. Afirmó que, “yo conozco personas en la empresa en mención y una de las 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co averiguaciones que me manifestaron fue, que yo no iba a trabajar allí por una situación personal de mi Madre”.

Adujo que en el mes de septiembre de 2023 fue a la IPS donde se practicó los exámenes a recoger los resultados, que contienen “diagnósticos falsos y con un agravante, y es que estos resultados tienen mi firma como si yo, estuviera enterado” “habla cosas falsas de mi estado de salud”. Que, por lo anterior, acudió a su EPS Salud Total donde se sometió a una valoración médica, la cual determinó que no tiene problemas de columna ni restricción alguna.

Expuso que el 30 de noviembre de 2023 interpuso denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, en contra de la IPS SYSO EMPRESARIAL, por la presunta comisión de los delitos de falsedad en documento privado, injuria y calumnia, la cual le correspondió el radicado 138366001111202311848. Que el 22 de marzo de 2024 le notificaron orden de archivo de la investigación, de ahí que, ese mismo día envió petición a la Fiscalía Seccional 67 de Cartagena, donde solicitó que le explicaran por qué se archivaba la denuncia y a la fecha no ha recibido respuesta alguna, situación que considera, transgrede los derechos fundamentales al debido proceso y de petición. PRETENSIONES Solicita que se ordene a la Fiscalía General de la Nación desarchivar la denuncia con radicado 138366001111202311848 y, continuar con la investigación del caso.

TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 30 de julio de 2024 se dispuso su admisión y se ordenó la notificación de las entidades accionadas. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El fiscal 67 delegado ante los juzgados penales del circuito allegó informe donde manifestó que la denuncia penal presentada por el señor Rafael Enrique Franco Hervales con radicado 138366001111202311848 fue asignada a ese despacho fiscal el 19 de diciembre de 2023; fue incoada en contra de la señora Katherine del Carmen Palmet Bechara en calidad de representante legal de la IPS SYSO EMPRESARIAL, y que el 13 de marzo de 2024 profirió orden de archivo por atipicidad de la conducta conforme al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

Además, informó que consultada la base de datos SPOA se encuentra activa la noticia criminal con radicado 130016001128202332034, recibida en la Sala de Atención al Usuario en Cartagena el 30 de noviembre de 2023, por el delito de falsedad en documento privado, donde las partes y los hechos son los mismos de la denuncia antes referenciada y le fue asignada a ese despacho fiscal el 4 de diciembre de 2023.

Por último, señaló que el denunciante puede en cualquier momento solicitar el desarchivo de la noticia criminal con radicado 138366001111202311848, siempre y cuando allegue nuevo material probatorio, evidencia o información que desvirtúe los argumentos de la orden de archivo. La Procuraduría General de la Nación rindió informe donde señaló que la acción de tutela es improcedente, ante la inexistencia de vulneración del derecho, pues no se evidencia que el accionante hubiera aportado copia de la solicitud realizada ante éste y, tampoco encontró registro alguno de petición o queja elevada por el peticionario.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República envió informe donde solicitó negar la acción de tutela, dado que no existe acción u omisión por parte de esta frente a los derechos invocados. El Ministerio de Justicia y del Derecho dio respuesta solicitando su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pasiva, toda vez que el ministerio no puede asumir funciones que no le competen para dar cumplimiento a las pretensiones del mecanismo constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) generalidades de la acción de tutela, II) derecho de petición, III) mora judicial y I) caso concreto. I) Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, siempre que se demuestre la falta de idoneidad de los medios judiciales dispuestos por el ordenamiento jurídico.

II) Derecho de petición El derecho fundamental de petición, consagrado en el Artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, permite el establecimiento de una comunicación efectiva entre la Administración y los ciudadanos, cuya fluidez y eficacia constituye una exigencia impostergable para los ordenamientos organizados bajo la insignia del Estado democrático de derecho.

Así mismo, las reglas consagradas en la Constitución y la ley y desarrolladas por la jurisprudencia, dan cuenta de la calidad que debe tener la respuesta que se brinde: debe resolver el fondo del asunto y debe ser coherente, entendiendo por ello la armonía entre lo solicitado por el peticionario y la decisión adoptada por la peticionada.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que “la satisfacción del derecho 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de petición no depende de la respuesta favorable a lo solicitado, por lo que hay contestación incluso si la respuesta es en sentido negativo y se explican los motivos que conducen a ello.

De ahí que se diferencie el derecho de petición del “derecho a lo pedido”1. En el mismo sentido, ha establecido la jurisprudencia Constitucional el imperativo de que el solicitante conozca el contenido de la contestación realizada, para lo cual, la autoridad debe realizar la efectiva notificación de su decisión, de conformidad con los estándares contenidos en el CPACA y que este deber se mantiene, incluso, cuando se trate de contestaciones dirigidas a explicar sobre la falta de competencia de la autoridad e informar sobre la remisión a la entidad encargada2.

Ahora, en caso de que no sea posible dar respuesta dentro del término, antes del vencimiento la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se dará la contestación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1755 de 2015, artículo 14. Así las cosas, la garantía del derecho de petición se entiende cumplida con la manifestación adecuada a la solicitud planteada, con la respuesta efectiva para la solución del caso y con la oportuna comunicación de esta al interesado. 1 Desde sus inicios, esta Corporación diferenció el derecho de petición del derecho de lo pedido.

Puntualmente, se ha dicho que: “no se debe confundir el derecho de petición (…) con el contenido de lo que se pide, es decir [,] con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquél y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental.

En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos para cuya defensa existen las vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (artículo 86 C.N).” Sentencia T-242 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Véanse también, entre otras, las Sentencias T-180 de 2001, T-192 de 2007, T-558 de 2012, T-155 de 2018 y T-051 de 2023. 2 Sentencia T-610 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Véase también, entre otras, las sentencias T-430 de 2017, T-206 de 2018, T-217 de 2018, T-397 de 2018 y T-007 de 2019. Artículo 74 de la Constitución Política: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

(…)” Capítulo V de la Ley 1437 de 2011, sobre PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES. Corte Constitucional. Sentencia T-230 de 2020. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III) Mora judicial La mora judicial impide el disfrute efectivo del derecho de acceso a la administración de justicia, lo cual ocurre como consecuencia de las acumulaciones procesales estructurales que superan la capacidad humana de los funcionarios que tienen a su cargo la solución de los procesos.

La Corte Constitucional ha determinado frente a la mora judicial que: “Si el incumplimiento del término procesal “(i) es producto de la complejidad del asunto y dentro del proceso se demuestra la diligencia razonable del operador judicial, (ii) se constata que efectivamente existen problemas estructurales en la administración de justicia que generan un exceso de carga laboral o de congestión judicial, o (iii) se acreditan otras circunstancias imprevisibles o ineludibles que impiden la resolución de la controversia en el plazo previsto en la ley” (…) Existirá mora judicial justificada cuando se constate que el incumplimiento del término procesal para decidir la cuestión sometida al conocimiento del juez competente“(i) es producto de la complejidad del asunto y dentro del proceso se demuestra la diligencia razonable del operador judicial, (ii) se constata que efectivamente existen problemas estructurales en la administración de justicia que generan un exceso de carga laboral o de congestión judicial, o (iii) se acreditan otras circunstancias imprevisibles o ineludibles que impiden la resolución de la controversia en el plazo previsto en la ley”.3 En tales casos ha precisado la Corte que según las circunstancias, es posible (i) negar la violación de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, sometiendo al interesado al sistema de turnos;

(ii) ordenar excepcionalmente la alteración del orden para proferir el fallo, cuando el juez está en presencia de un sujeto de especial protección constitucional, o cuando la mora judicial supere los plazos razonables y tolerables de solución, en contraste con las condiciones de espera particulares del afectado; o (iii) disponer un amparo transitorio en relación con los derechos fundamentales comprometidos, mientras la autoridad judicial competente se pronuncia de forma definitiva en torno a la controversia planteada, en aquellos casos en que se está ante la posible materialización de un daño cuyos perjuicios no puedan ser subsanados4. 3 Corte Constitucional, sentencia SU 179 de 2021 4 Corte Constitucional, la sentencia T-230 de 2013, recogida en la T-346 de 2018 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV) Caso concreto El señor Rafael Enrique Franco Hervales solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición, considerando que son transgredidos por las entidades accionadas, por no dar respuesta a la solicitud del 22 de marzo de 2024; elevada ante el fiscal 67 delegado ante los juzgados penales del circuito Pues bien, de las pruebas allegadas se observa que esa Fiscalía, el 15 de marzo de 2024 le comunicó al accionante el archivo de la denuncia penal con radicado 138366001111202311848, considerando que la conducta es atípica, y expresó en su sustentación: “Por tanto, concluye este despacho que el asunto en estudio, carece de los presupuestos para la adecuación típica del delito enrostrado, lo que conlleva a la ATIPICIDAD en la acción. Serán estas las razones para que esta delegada aplicando lo reglado en el estatuto procesal penal DECRETE: EL ARCHIVO DE LAS DILGIENCIAS adelantadas a raíz de esta denuncia, de conformidad a lo previsto en el art. 79 de la ley 906 del 2004.

Tal decisión no hace tránsito a cosa juzgada y cualquier ánimo de reapertura, ha de valorarse en punto a la existencia de nuevos elementos materiales probatorios que la motiven y siempre que no esté prescrita la acción penal. Así mismo, si no se comparten los argumentos de la orden de archivo, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C – 1154 de 2005, se podrá, primero, que el interesado solicité el desarchivo al fiscal, aportando los nuevos elementos probatorios, evidencia o información que desvirtúen los argumentos de la orden de archivo.

Ahora, en caso de ratificación de la decisión, el quejoso podrá acudir al Centro de Servicios Judiciales y solicitar la programación de audiencia de desarchivo la cual se surtirá ante un Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías, funcionario que tras escuchar los argumentos, tanto del querellante como de la fiscalía, se pronunciará sobre la viabilidad del archivo ordenado (…)” El 22 de marzo de 2024 el señor Franco envió al correo electrónico danelis.sanchez@fiscalia.gov.co petición, en los siguientes términos: “(…) 1.

Solicito de manera respetuosa e inmediata para ustedes que es FALSEDAD en documento. 2. Solicito se me esplique (sic) los motivos que conlleva al archivo de mi DENUNCIA. 3. Solicito saber que es para usted Sra. Fiscal un DIAGNOSTICO (sic) DE ESCOLIOSIS SIENDO ESO FALSO. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Solicito que mi DENUNCIA sea verificada por el FISCAL SUPERIOR y verificada por encontrarme en DESACUERDO a su DECISIÓN (…)”. En el informe que rindió la Fiscalía 67 Seccional de Cartagena indicó que el accionante ha radicado dos denuncias por los mismos hechos y contra las mismas personas, las cuales corresponden a los radicados 138366001111202311848 y 130016001128202332034.

La primera de ellas fue archivada y la segunda la remitieron al despacho del fiscal el 4 de diciembre de 2023. En relación con el derecho de petición, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que es necesario distinguir entre las peticiones que se rigen por la Ley 1755 de 2015 y aquellas cuyo trámite y resolución se rige por otras normas, tales como las solicitudes relativas a los derechos pensionales, entre otras.

Igualmente, ha establecido que deben diferenciarse las solicitudes que se presentan dentro de los procesos judiciales, a las cuales tampoco se les aplican los tiempos establecidos en la mencionada ley, sino que por ser estrictamente judiciales, los procedimientos y los tiempos para su resolución deben atender al proceso respectivo en el que ellas se insertan.

En este contexto y teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 161 de la Ley 906 de 2004, son providencias judiciales las órdenes de la Fiscalía, es claro para la Sala que la petición elevada por el accionante el 22 de marzo de 2024 ante la Fiscalía 67 Seccional de Cartagena, relacionada con la decisión sobre la noticia criminal con radicado 138366001111202311848; participa del carácter jurisdiccional del trámite correspondiente; pues precisamente, lo que hace el actor en su escrito es manifestar su desacuerdo con la decisión de archivo y cuestionar las razones de esta.

Debe entenderse entonces, pese a la manera como plantea los dos primeros cuestionamientos, que lo pretendido por el actor es que se revise la resolución de archivo en una especie de recurso, como lo indica en su numeral 4: “que mi DENUNCIA sea verificada por el FISCAL SUPERIOR y verificada por encontrarme en DESACUERDO a su DECISIÓN” A este respecto es importante observar que las razones de la orden de archivo 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ya fueron expuestas por el fiscal al querellante, incluyendo allí lo que a su consideración se tipifica como falsedad en documento y el por qué la conducta denunciada en el caso mencionado no configuró el tipo penal.

Igualmente le indicó la posibilidad de solicitar en cualquier momento el desarchivo; siempre que no haya prescrito la acción penal y cuente con nuevo material probatorio, evidencia o información que desvirtúe los argumentos que fundamentaron tal resolución. Le explicó, además, que en caso de que la Fiscalía con la nueva información allegada ratifique la negativa de dar apertura a la investigación, el accionante puede en el Centro de Servicios Judiciales solicitar programación de una audiencia de desarchivo, donde un juez penal municipal con función de control de garantías escuchará los argumentos tanto del querellante como de la Fiscalía y se pronunciará sobre la viabilidad del archivo ordenado.

De lo anterior, extrae la Subsección la conclusión de que la tutela resulta improcedente para ordenar el desarchivo de la denuncia o el proseguir con la investigación, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional; pues el accionante cuenta con los medios de defensa que puede ejercer ante la Fiscalía y ante el juez de control de garantías; lo cual tiene sustento en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y en la sentencia C-1154 de 2011 que declaró la exequibilidad condicionada de dicha norma, en la cual expresó la Corte Constitucional: “Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

(…)” 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el mismo sentido, interpretando la petición del actor como una especie de recurso dentro del trámite correspondiente y adecuándolo específicamente al entendimiento de una solicitud de desarchivo; no corresponde al juez de tutela valorar la procedencia o no de esa solicitud y tampoco encuentra esta Sala que deba examinar una posible mora en la atención de la solicitud, pues como ya se expresó, ella ha de regirse por el proceso que le es propio, donde no se establece un término perentorio para su decisión. De otro lado, tampoco puede predicarse una vulneración del derecho al debido proceso o a la administración de justicia, habida cuenta que en la misma Fiscalía 67 Delegada se encuentra otra denuncia por los mismos hechos, activa según lo informó el señor fiscal.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela en contra de la Fiscalía 67 Seccional de Cartagena y, declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva del presidente de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la Nación, pues ninguna pretensión se presentó en contra de estas entidades y tampoco se acreditó que ante ellas se hubiera elevado solicitud alguna por parte del aquí accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Declarar la improcedencia de la tutela interpuesta por el señor Rafael Enrique Franco Hervales en contra de la Fiscalía 67 Seccional de Cartagena; conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del presidente de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la Nación. Tercero: Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC